考点1 刑法的解释
1.体系解释;文理解释;论理解释 [B]
[解析] 体系解释,是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。体系解释并不意味着同一用语在不同条文中需要保持同一含义。相反,基于体系的协调合理要求,同一用语在不同条文中可以保持不同含义。这便是“同一用语的含义相对化”(一词多义)。A项考查的就是一词多义。传播淫秽物品罪的“传播”是指让不特定人知晓淫秽物品的内容。传播性病罪中的“传播”是指通过性器官接触传染性病。二者含义不同。A项说法错误。
倒卖文物罪的“倒卖”,并不需要严格限定为“买进后卖出”,包括单纯的买入或者卖出。此外,刑法分则规定的“买卖”,应统一理解为买进或卖出的行为。司法解释也肯定了这种解释结论。根据两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,倒卖是指以牟利为目的,出售或者为出售而收购、运输、储存的行为。可见,倒卖不要求“买进并卖出”,而是“买进或卖出”的行为。从论理解释的角度而言,论理解释是一个笼统的概念,涵盖广泛,它既包含解释的理由(如当然解释、体系解释等),也包含解释的技巧(如扩大解释、缩小解释等),将倒卖解释为“买进或卖出”,是一种扩大解释。故B项正确。
冒充国家机关工作人员的情形包括:第一,非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员(包括离职的国家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员);第二,此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员,如行政机关工作人员冒充司法工作人员;第三,职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员(或者相反)。C项即符合上述第二、三种情形。这些冒充行为由于均侵害了特定国家机关工作人员的公众信赖感,因此均属于招摇撞骗罪中的“冒充”。这种解释符合文理解释。故C项错误。
D项属于扩大解释,而非类推解释。只要共同生活的成员,事实上在同一个家庭生活,均可以解释为“家庭成员”,成为虐待罪的对象,不限于基于血缘关系的家庭成员。这种解释并没有超出“家庭成员”这一概念的含义范围。故D项错误。
2.扩大解释;类推解释;反对解释;缩小解释 [ACD]
[解析] 根据相关司法解释,对于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为,应当依照《刑法》第125条第1款的规定,以非法制造、买卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任。据此,大炮属于以火药为动力发射弹药的大口径武器,可认定为枪支。这是一种扩大解释。故A项正确。
反对解释,是指根据用语的正面表述,推导出其反面含义,也即从“A”推导出“非A”。B项即是从假药无疗效,反向推导出有疗效的药不是假药,因此属于反对解释。当然解释,是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理,在论证出罪时“举重以明轻”(重的行为都无罪,轻的行为更应无罪),在论证入罪时“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪,重的行为更应是犯罪)。当然解释所比较的两个行为应属于性质相同、程度不同的两个行为;如果性质不同,不能进行当然解释。假药与真药性质不同,不适用于当然解释;若根据完全没有疗效的药是假药,推导出有毒、有害的药是假药,则是当然解释。故B项错误。
情报有好多种,比如涉及经济、政治、文化、社会等各方面的情报。由于本罪属于危害国家安全犯罪,所以这里的“情报”只能缩小解释为涉及国家安全的情报。故C项正确。
假冒注册商标罪要求假冒的必须是“注册商标”。将“未注册的商标”解释为“注册商标”,属于类推解释,违反了罪刑法定原则。故D项正确。
3.罪刑法定原则;刑法解释 [AD]
[解析] 刑法中的“暴力”这一概念有多重含义,根据刑法解释理论,在不同语境下应当对“暴力”作出不同的解释,有的条文中需要进行扩大解释,有的条文中则需要进行限制解释,这并不违反罪刑法定原则。扩大解释与限制解释是两种方向相反的解释方法,从立法目的出发,对同一法条中的“暴力”,如有扩大解释的必要,就不可能再进行限制解释,反之亦然。故A项正确。
《刑法》第237条强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”“侮辱”,是指针对他人实施的,具有性的意义,侵害他人性的决定权的行为;而《刑法》第246条侮辱罪中的侮辱行为只需具有损毁他人名誉的性质即可。二者在客观方面并不相同。故B项错误。
当然解释是体系解释的要求,以通过类比的方法追求合理的结论,但也需受罪刑法定原则的限制,即便符合当然解释的原理,当然解释的结论也完全可能因超出法条文字可能文义的射程而违反罪刑法定原则。故C项错误。
刑法解释的技巧和理由是多种多样的,但选择何种解释技巧、理由,必然要受到特定的约束。对刑法分则的解释不仅要实现条文的立法目的,达成实质上的合理性。而且在形式上不能突破文字的边缘含义,这是罪刑法定原则的要求。故D项正确。
4.文理解释;当然解释;犯罪中止 [BCD]
[解析] 从文理解释的角度看,根据法律条文的规定,只要违背妇女意志,以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系的,就属于强奸行为。因此,如果丈夫违背妻子的意愿与其发生性关系的,可以解释为“强奸妇女”。故A项正确,不当选。
抢劫罪中的“暴力、胁迫”要求达到足以压制反抗的程度,其中“暴力”针对的对象范围较宽,包含财物的占有者、管理者及其亲属,甚至前来阻止的路人,在内容上包含为抢劫故意杀人的情形;而强奸罪中的“暴力、胁迫”要求使被害妇女明显难以反抗,其中“暴力”针对的对象仅限于被害人,不包括其他人,而且强奸罪不能完全评价故意杀人行为(否则成立想象竞合犯)。故B项错误,当选。
将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪,侵犯的是他人的财产权,但是为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为侵犯的是人身权,因此不是抢劫罪所能涵盖的范围。故C项错误,当选。
中止犯中“自动有效地防止犯罪结果发生”是指基于意志以内的原因(自动性),为防止犯罪结果的发生而作出真挚努力(客观性),并实际防止了犯罪结果的发生(有效性)。因此,即使行为人采取防止结果发生的措施,但如果犯罪结果发生,并且与犯罪行为之间存在因果关系的话,则直接认定为故意犯罪既遂,不可能成立中止,即不属于“自动有效地防止犯罪结果发生”。故D项错误,当选。
5.刑法解释 [B]
[解析] 体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范含义。刑法分则中的“买卖”一词,既包括购买并卖出,也包括为出售而购买。A项将“买卖”解释为“购买并卖出”,错误地将“为卖而买”的行为排除在外,并不符合刑法本意。故A项错误。
同类解释规则,也叫只含同类规则,即当刑法语词含义不清时,对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义,应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。因此,对于刑法分则中的兜底性条文,即在列举具体要素后使用的“等”“其他”用语,应按照所列举的内容、性质进行同类解释。故B项正确。
在“捏造事实诽谤他人”的规定中,“捏造事实”属于预备行为,“诽谤他人”才是实行行为。故只要明知是捏造的事实而散布并诽谤他人的,虽然同样成立诽谤罪,但没有捏造事实,就不能认定为“捏造事实”。故C项错误。
将盗窃骨灰解释为盗窃尸体,属于罪刑法定原则所禁止的类推解释。故D项错误。
6.刑法解释 [A]
[解析] 立法解释、司法解释与学理解释的不同仅仅在于解释的主体和效力不同,在解释方法和技巧方面没有差别。因此,学理解释中的类推解释结论,纳入司法解释后仍然属于类推解释。故A项错误。
由于破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的危害结果,故从结论合理性上来说,可以将大型拖拉机解释为破坏交通工具罪中的“汽车”。但“汽车”一词的核心含义通常并不包含大型拖拉机,故上述解释结论至少是扩大解释乃至是类推解释。故B项正确。
刑法用语的含义具有相对性,在不同的上下文或者语境中可能具有不同的含义。在刑法条文明文规定了“伪造”与“变造”的场合,二者当然具有不同的含义;但在有的场合,尤其是法律只规定了“伪造”的时候,这里的“伪造”就有可能包括“变造”,如信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”中的“伪造”就包括“变造”这一表现方式。故C项正确。
相比较毒品犯罪中的特别再犯制度,累犯是更严厉的量刑情节(累犯应当从重处罚、不得缓刑、不得假释,而特别再犯只是从重处罚)。为了更好地实现对未成年人的特殊保护,按照当然解释的原理(举轻以明重,举重以明轻),既然不满18周岁的人不成立累犯,那么就更不能对其适用更轻的特别再犯制度。故D项正确。
7.刑法的解释 [ABCD]
[解析] 文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。论理解释是指参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项,按照立法精神阐明刑法真实含义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论合理,则没有必要采取论理解释的方法;如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论,则必须进行论理解释。第①句正确。
应否作出扩大解释,还必须考虑处罚的必要性。对于一个行为而言,其处罚的必要性越大,将其解释为犯罪的可能性就越大,但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远,则解释为犯罪的可能性就越小。缩小解释的适用也是同样道理。但是二者适用的情境是相反的。因此,一个解释者对于同一刑法条文的同一概念,不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。第②句正确。
类推解释超出了刑法用语可能具有的含义,违背了罪刑法定原则,所以是被禁止的解释方法(但允许有利于行为人的类推解释)。扩大解释本身是被刑法所允许的,方法正确,但是依据正确的方法解释出来的结论有可能是错误的,因为解释的人不同,理解的角度可能不一样,会存在解释错误的情况。第③句正确。
当然解释是指在所面临的案件缺乏可以适用的法条时,通过参照各种事项,从既有的法条获得指导,对案件适用既有法条。即入罪时举轻以明重、出罪时举重以明轻。但是,解释刑法时不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪,因为有可能解释结论超出了刑法用语可能具有的含义,从而违背罪刑法定。只有该行为同时符合刑法规定的犯罪构成要件,才能依法定罪处罚。第④句正确。
8.刑法解释 [C]
[解析] 作为财产犯罪对象的公私财物,只能是他人的财物,针对自己的财物不可能成立财产犯罪。不能在形式上认为,公私财物包括自己和他人的财物,进而认为将公私财物解释为他人的财物属于缩小解释。正如刑法中规定的“枪”,本来就是指的真枪,不能包含假枪或者其他仿真手枪,也不能认为故意杀人罪中的“人”包括自己和他人(通说)或者包括所谓的“假人”“死人”等。故这里的解释方法是平义解释。故A项错误。
《刑法》第171条第1款规定:“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,……”由于该条文将出售、购买行为并列,这就意味着此处的“出售”不能包含购买行为(该解释结论属于体系解释)。故B项错误。
在本来的意义上,凶器是指性质上的凶器,即其用途和存在的意义就在于杀伤人的器械,如枪支、管制刀具等。但对于菜刀等日用品来说,尽管其本来用途和存在意义一般在于日常生活所用,如果行为人携带这些器具打算用于犯罪,其发挥的作用和性质上的凶器一样,都具有杀伤人的可能性。所以,解释法律时就把凶器的范围加以扩大,包含这种用法上的凶器,这种解释属于扩张解释。故C项正确。
本来意义上的信用卡主要功能是能够透支(狭义上的信用卡)。但其他具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡和狭义上的信用卡在大多数功能上具有一致性,所以立法解释就把信用卡的范围进行了扩张理解。故D项错误。
9.刑法的解释 [B]
[解析] 立法解释,即由立法机关在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释,具有与法律同等的效力。立法解释应当在法律条文的范围内进行解释,而不应超出其范畴创设新的犯罪和刑罚内容。故第①句错误。
立法解释必须坚持罪刑法定原则,罪刑法定原则要求不得进行类推解释。故第②句正确。
司法解释,即最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律问题所作的解释,具有普遍适用的效力。司法解释必须遵守解释原理,不得进行类推解释。只要解释结论符合刑法的目的,且不违反罪刑法定原则,司法解释与立法解释都可以进行扩大解释。故第④句错误。
立法解释的效力是高于司法解释的,当司法解释与立法解释存在冲突时,直接适用立法解释,而不能适用司法解释。故第③句错误。故B项当选。
考点2 刑法的基本原则
10.罪刑相适应原则 [C]
[解析] 罪刑相适应原则是刑法基本原则之一。其具体要求是,刑罚既要与犯罪性质相适应,又要与犯罪情节相适应,还要与犯罪人的人身危险性相适应。罪刑相适应原则是公平正义理念在刑法领域的具体体现,二者都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳。公平正义需要兼顾法理与情理,罪刑相适应原则同样需要兼顾罪刑均衡与刑罚个别化,二者相互吻合、并不矛盾。故A、B、D项正确,均不当选。
《刑法》第63条第2款规定,没有法定减轻处罚情节,但根据案情需要减轻处罚的,必须报请最高人民法院核准,才能减刑。最高人民法院授权下级人民法院随意适用减轻处罚规定的做法,背离法律精神、违背公平正义与罪刑相适应原则。故C项错误,当选。
11.寻衅滋事罪;禁止令 [D]
[解析] 刑法的目的是打击犯罪、保护人民,这体现了执法为民、服务大局的理念。因此,对于任何影响恶劣的违法犯罪行为,都应当依法从严惩处。注意:“依法”从严惩处的表述坚持了“以法律为准绳”的思想。故A项正确。
犯罪的本质是法益侵害,而寻衅滋事罪属于妨害社会管理秩序的犯罪,根据《刑法》第293条的规定,寻衅滋事的行为只有造成了社会秩序严重混乱的,才可能当作犯罪行为定罪处罚,而非任何起哄闹事的行为都成立犯罪。故B项正确。
对于“医闹”事件的法律定性,不能一概而论,应当结合其诱因区别对待:如果医院救治不力,则医院过错在先,即使家属存在过激行为,也是情有可原,不能轻易将其认定为犯罪行为。故C项正确。
《刑法》第72条第2款规定:“宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第4条规定:“人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所:(一)禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;(二)未经执行机关批准,禁止进入举办大型群众性活动的场所;(三)禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外;(四)其他确有必要禁止进入的区域、场所。”显然医疗场所并不属于此处所规定的几类区域、场所且从题干分析并无必要禁止甲出入医疗机构。故D项错误。
12.罪刑法定原则 [ACD]
[解析] 罪刑法定原则的经典表述是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。我国《刑法》第3条明文规定了这一原则。罪刑法定原则的具体要求是:(1)禁止溯及既往;(2)排斥习惯法;(3)禁止类推解释;(4)刑罚法规的适当,包括刑罚明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为。在刑事司法中贯彻罪刑法定原则,最为关键的问题是对刑法的解释要合理。不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触,故属禁止之列。采取其他解释方法时,其解释结论也必须符合罪刑法定主义,符合刑法目的。
“明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕”的情形与强奸致使被害人重伤、死亡后果的严重性相当,可以认定为强奸“造成其他严重后果”。A项不违反罪刑法定原则,当选。
根据《刑法》第217条和《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定,“发行”,包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。未经著作权人许可,在卡拉OK厅大量播放其音像制品的行为并不能包含在“发行”之内。B项违反了罪刑法定原则,不当选。
“重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车”的行为,同时包含“重度醉酒”“高速公路”和“超速驾驶”三个危险要素,其严重性与放火、爆炸、投放危险物质等行为相当,已经对不特定多数人的生命财产安全造成现实威胁,应当认定为以危险方法危害公共安全罪。C项不违反罪刑法定原则,当选。
武装部队属于国家军事机关,是国家机关的组成部分。所以将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章并无不妥,未超出“国家机关”的字面含义。D项不违反罪刑法定原则,当选。
13.罪刑法定原则;编造、故意传播虚假恐怖信息罪 [C]
[解析] 根据罪刑法定原则,一个人有罪无罪的唯一依据是犯罪构成要件,不能单纯从维护社会稳定的角度就给某个行为人定罪。从另一方面讲,根据《刑法》第291条之一的规定,编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。据此,成立编造、故意传播虚假恐怖信息罪,要求行为人的行为严重扰乱社会秩序,如果甲的行为没有严重扰乱社会秩序,则不能成立本罪。故A项错误。
本题中,甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的构成要件,但该罪名属于妨害社会管理秩序犯罪,而非危害公共安全犯罪。一般来说,危害公共安全犯罪的公共安全的范围仅限于物质性安全(生命、身体健康、财产),不包括精祌性安全;精神性安全由妨害社会管理秩序罪来保护。比如,故意传播虚假恐怖信息罪,只是引起人们精神恐慌,由此导致社会秩序混乱,并没有对物质性安全造成直接危害,这与恐怖犯罪不同(属于危害公共安全犯罪)。故B项错误,C项正确。
罪刑法定原则的主要任务是保障人权,而不是打击犯罪、保护法益。为了保障人权,不能为了打击犯罪而突破司法程序规定。故D项错误。
14.罪刑法定原则 [C]
[解析] 作为刑法的基本原则,罪刑法定原则的理念贯穿于整个刑事法律的立法、司法与执法过程中。罪刑法定的思想不仅约束立法者,同样约束司法者;不仅约束法官,同样约束侦查人员。第①②句错误。
严格的罪刑法定原则,要求合理解释法律,禁止类推适用刑法。因为类推适用刑法是在没有刑法明文规定的情况下,比照最相类似的条文定罪处罚,这既违背民主主义的要求,又有侵犯人民人权的危险,因此罪刑法定禁止类推适用刑法(注意:为了更好地保障人权,刑法理论允许有利于被告人的类推解释)。作为罪刑法定原则另一重要内容的成文的罪刑法定要求刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范,其他法律性文件不能创设刑法罚则。例如,行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例都不能成为刑法的渊源。就习惯法而言,其内容具有不确定性和不稳定性,因此不能作为刑法渊源。第③句错误。
事前的罪刑法定也是罪刑法定原则的重要内容之一。为了保障人民的自由和人权以及尊重人民的预测可能性,只有根据事先颁布生效的法律规定,才能对相关违法行为定罪处罚,即刑法禁止溯及既往。但是,为了更好地保障人民的自由和人权,刑法只是禁止不利于被告人的溯及既往,而允许有利于被告人的溯及既往(从旧兼从轻原则表明了这一点)。第④句正确。
据此,第①②③句是错误的,第④句是正确的。故C项正确。
15.罪刑法定的基本内容 [D]
[解析] 《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则,其经典表述是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的具体要求如下:(1)溯及既往的禁止,即事前的罪刑法定。犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定,刑法不得对其公布、施行前的行为进行追溯适用。(2)排斥习惯法,即成文的罪刑法定。犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来,刑事司法应以成文法为准,而不能适用习惯法。(3)合理解释刑法,禁止类推解释,即严格的罪刑法定。类推解释是对事先在法律上没有规定予以处罚的行为进行处罚,属于司法恣意对国民的行为进行压制,这是不被允许的。(4)刑罚法规的适当,即确定的罪刑法定,包括刑罚的明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面内容。题干的空格应填:事前、成文、严格、确定。故D项正确。
考点3 刑法的适用范围(效力)
16.司法解释的时间效力 [B]
[解析] 《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定:(1)司法解释是最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,效力适用于法律的施行期间。(2)对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。(3)对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。(4)对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。
由此可知,司法解释只是对刑法条文的说明,其时间效力也与刑法不完全一样,并不是必须适用从旧兼从轻原则。故A项错误。根据上述(2)可知,B项正确。根据上述(3)可知,此时应适用从旧兼从轻原则。故C项错误。就时间效力问题的案件,都是对未审结的案件而言的。故D项错误。
17.刑法的时间效力 [C]
[解析] 《刑法修正案(八)》删除了“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”的规定。《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第5条规定:“2011年4月30日以前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表现的,适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。”按照从旧兼从轻的原则,适用修正前的刑法条文,即应当减轻或者免除处罚。故A项正确。
拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案(八)》新增的罪名,如果是在2011年4月30日前拒不支付劳动者劳动报酬的,适用修正前的法律,不能认定为犯罪;但在《刑法修正案(八)》生效后以转移财产方式拒不支付劳动者劳动报酬的,属于在新法生效后实施犯罪行为的情形,理应适用修正后的刑法条文,依法追究刑事责任。故B项正确。
组织出卖人体器官罪是《刑法修正案(八)》新增的罪名,如果是在2011年4月30日前组织出卖人体器官的,按照从旧兼从轻的原则,不能适用修正后的刑法条文,不能以新增罪名组织出卖人体器官罪定罪处罚。故C项错误。
《刑法修正案(八)》将“扒窃”规定为盗窃罪的一种独立的行为方式,其成立犯罪的标准不要求扒窃到数额较大的财物。但是,按照修正前的刑法规定,成立盗窃罪要求盗窃数额较大的财物或者多次盗窃财物。因此,2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的,不得以盗窃罪论处。故D项正确。
18.属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖 [ABD]
[解析] 犯罪行为,从共同犯罪上分为实行行为、教唆行为和帮助行为。上述行为中,只要有一项发生在国内,全部犯罪行为均能适用中国刑法。A项中,甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为,虽然教唆行为在国外,但实行行为在国内,我国刑法有管辖权。故A项正确。
属地管辖中的“地”,包括悬挂我国国旗的航空器与船舶,但不包括国际列车、国际长途汽车。B项中,犯罪发生地在外国,行为人和被害人也都是外国人,所以不属于我国管辖。故B项正确。
《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”该条规定了普遍管辖原则。根据普遍管辖,适用我国刑法的条件是:(1)必须是危害人类共同利益的犯罪,如劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等;(2)我国缔结或参加了公约;(3)我国刑法将这种行为也规定为犯罪;(4)犯罪人出现在我国领域内。C项中,丙实施的是劫持航空器的行为,可以适用普遍管辖,但对其定罪量刑的依据应当是我国刑法,而非我国缔结或者参加的国际条约。故C项错误。 【特别提醒】 根据普遍管辖原则审理的案件,具体适用法律时,适用的是我国刑法,而非已缔结或参加的国际条约。
《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”该条规定了保护管辖原则。根据保护管辖,适用我国刑法的条件是:(1)针对我国国家或公民犯罪;(2)行为触犯的是重罪(最低刑在3年以上);(3)双重犯罪原则(犯罪地的法律也认为是犯罪)。D项中,外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪,且该罪的最低刑为3年以上有期徒刑,符合上述条件(1)和(2),但是没有交代是否符合双重犯罪原则。如果不符合双重犯罪原则,也不能适用中国刑法。故D项正确。
19.属地管辖 [A]
[解析] 根据属地管辖,无论是中国人还是外国人,在中国境内犯罪,均适用中国刑法。但三种例外:(1)享有外交特权和豁免的外国人在中国境内犯罪,通过外交途径解决;(2)我国港澳台地区适用本地区刑法;(3)民族自治区省级人大根据本民族特点,针对刑法部分条文制定了变通或补充规定的,适用该规定。
本题中,外国商人甲在我国领域内犯重婚罪,根据属地管辖,应当适用我国刑法追究其刑事责任。故A项正确,C项错误。
甲不享有外交特权和豁免,不能通过外交途径解决。故B项错误。
驱逐出境是我国刑法规定的一种附加刑,应当根据我国刑法判处驱逐出境后才能适用,而不能直接驱逐出境。故D项错误。
20.属地管辖 [AC]
[解析] 我国的领域包括领土、领水、领空。悬挂我国国旗的航空器与船舶,不论停放何处,都属于我国领域。这是旗国主义的体现。
A项,虽然外国人乘坐的是外国民航飞机,但是在进入中国领空后实施犯罪行为,应根据属地管辖原则,适用我国刑法。故A项正确。
B项,中国人乘坐的是外国船舶,不属于中国领域,公海也不属于中国领域。因此,该案无法根据属地管辖原则适用我国刑法。对于本案,应当根据属人管辖原则适用我国刑法。故B项错误。
C项,外国人乘坐的是中国民航飞机,属于中国领域。因此,该案可以根据属地管辖原则适用我国刑法。故C项正确。
D项,中国人在外国犯罪,应当根据属人管辖原则适用我国刑法,非属地管辖。故D项错误。
21.属地管辖;属人管辖 [ABC]
[解析] 属地管辖原则之“地”,既包括行为地,也包括结果地,二者只要具备其一即可。犯罪行为,从共同犯罪上分,包括实行行为、教唆行为和帮助行为;从犯罪形态上分,包括预备行为和实行行为。上述行为中,只要有一项发生在国内,其他相关行为即使发生在国外,也认为是在我国领域内犯罪,全部犯罪行为均能适用中国刑法。
A项,因为实行行为在国内,即使教唆行为在国外,教唆行为也应适用我国刑法。故A项错误。
B项,中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内,行为也没有危害中国的国家或者国民的利益,因此根据属地管辖和保护管辖,该案不能适用中国刑法。但是,一方面,赵某是中国人,在国外犯罪,根据属人管辖,我国刑法可以管辖;另一方面,贩卖毒品是危害人类的国际犯罪,根据普遍管辖,我国刑法也可以管辖。这是管辖权的竞合。因此,对该案能够适用中国刑法。故B项错误。
保护管辖原则,是指外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用中国刑法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。保护管辖针对外国人在外国对中国人犯罪。题干中的丙是在中国境内实施犯罪,应根据属地管辖来适用中国刑法。故C项错误。
根据属人管辖,我国普通公民在国外犯我国刑法规定的犯罪,原则上适用我国刑法;犯轻罪(最高刑在3年以下)的,可以不予追究刑事责任。“可以不予追究”,意味着也可以追究。故D项正确。 【特别提醒】 我国国家工作人员和军人在国外犯罪,无论轻罪重罪,一律追究刑事责任。