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张永忠
谢煌凯
内容提要： 特别代表人诉讼制度是我国金融证券领域的创举。启动机制作为特别代表人诉讼制度的核心环节，决定程序机制运作的未来走向。投资者保护机构为制度的启动机关，通过“默示加入，明示退出”的运作机制，衔接了普通代表人诉讼制度。现阶段启动机制存在代表人权利性质不明、选案标准模糊、缺乏合规体系以及与普通代表人诉讼衔接障碍等突出问题。亟需在实践中明晰代表人权利性质，规范案件的选取标准，确立合规体系以及增强普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的有效衔接。在启动机制上提升制度的科学性和威慑力，有利于实现保护投资者利益，维护我国证券资本市场健康发展的立法目的。
关键词： 证券纠纷 特别代表人诉讼制度 启动机制 机制衔接
证券市场群体性纠纷的司法解决机制是维护广大投资者利益的重要制度。我国针对是否应实施证券市场集团诉讼经历了长期的探索，特别代表人诉讼制度的发展过程可谓曲折
。《证券法》第九十五条第三款
一锤定音，使特别代表人诉讼制度在证券资本市场得以确立。司法实践中，“康美药业案”成为首例适用特别代表人诉讼制度的案件，投服中心于2021年3月26日接受康美药业虚假陈述民事赔偿案投资者的委托，并于2021年7月27日以原告代表人的身份参与一审开庭，
该案目前仍在法庭审理中。由于立法比较原则，特别代表人诉讼怎样发挥起保护投资者利益，威慑证券资本市场的违规违法行为的作用，仍需通过实践地进一步总结经验，完善规则。
诚然，我国特别代表人诉讼制度借鉴了域外的经验，并根据中国证券资本市场的实际进行设计，体现了“中国特色”。在制度的具体构造上，效仿了美国“退出制”集团诉讼模式和德国团体诉讼制度的内核，在具体的启动机构上，借鉴了台湾地区“财团法人证券投资人及期货交易人保护中心”
的经验，由具有公益性质的投保机构参与诉讼过程，克服了美国“退出制”集团诉讼模式由律师发起所导致的扰诉和滥诉的缺点，且比德国的消极防御型的团体诉讼制度更具积极主动性。在具体的制度运作上，特别代表人诉讼制度和普通代表人诉讼存在转化机制，有利于实现对证券资本市场投资者权利的多层次救济。
在特别代表人诉讼制度中，启动机制是关键环节。启动机制决定了某项制度在源头能否发动。唯有解决了制度启动的合法性与合理性，才有可能讨论制度的运作成效和价值追求。目前关于特别代表人诉讼制度启动机制的规范仍过于粗放。
在明确特别代表人诉讼制度特色的前提下，有必要对特别代表人诉讼启动机制的权力性质与权力来源进行深入分析；考究投保机构如何在案件选取上发挥启动机制的最大效能；讨论是否应当将市场竞争机制运用至启动机构的委托进程中；思考如何促进普通代表人诉讼与特别代表人诉讼制度的有效衔接转化，从而推动特别代表人诉讼制度启动机制的不断完善。
我国证券特别代表人诉讼制度融合了德国团体诉讼制度等方面的制度元素。
在启动机制层面，创新亮点体现在启动机构、运行模式与转化形式三个方面，有利于规范我国金融领域资本市场的运作，遏制金融领域的违法犯罪行为，提升金融证券市场的活力，为投资者提供多样化的司法救济手段。
证券欺诈特别适合通过集团诉讼方式解决，主要体现于证券纠纷具有重资产性、易统计性以及便于个别通知的显著特征。
目前我国的特别代表人诉讼制度规定了启动机构为投保机构，投保机构包括中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）和中国证券投资者保护基金有限公司（以下简称“投保基金”）。投保机构的本质为公益组织，参与诉讼的目的在于惩戒违规违法行为，保护投资者的利益，促进社会福利的最大化。投保机构的实力更加雄厚，投资者可以委托投保机构参与诉讼，从而降低维护合法权益的诉讼成本。
从《证劵法》第九十五条第三款的文义解释出发，唯有投保机构才有资格发起特别代表人诉讼，这也从另一方面排除了证券行业协会和律师作为集团诉讼的代表人。
此规定具有合理性。行业协会与律师因利益冲突或缺乏公益属性，难以在特别代表人诉讼中为投资者利益的保护提供强有力的保障。投保机构具有权威性和专业性，更能坚定投资者的维权意愿。此外，在特别代表人诉讼制度建立之前，投保机构就以持股行权与支持诉讼的方式保护投资者利益，并在实践中积累了较为丰富的经验，从而为其参与特别代表人诉讼奠定了基础。
与传统的“加入制”的普通代表人诉讼制度不同，特别代表人诉讼采取的模式是“退出制”。所谓“默示加入，明示退出”是指在证券纠纷中，由投保机构代替投资者参与诉讼进程，诉讼产生的法律效力及于所有未声明退出程序的投资者。退出制和加入制的选择是集团诉讼设计中最为关键、最具争议的问题。
集团诉讼能够更好地提升效率和改善司法经济，因为它允许司法机关同时处理相同或类似的诉讼案件。
在1993～2003年期间，美国证券集团诉讼案件中仅有0.7%的集团成员行使了退出权。
“退出制”的特别代表人诉讼制度在我国的证券资本市场也具有较强的适用性，目前我国A股市场中小投资者众多，凝聚力不强，维权意识也不高。
“退出制”克服了“加入制”中投资者囿于过高的诉讼成本不愿意提起诉讼的困境，集中了众多投资者的利益诉求，使得索赔金额较大，具有规模效应，有利于摊平投资者的成本。
“默示加入，明示退出”在实际运行中，投保机构可向证券登记结算机构确认适格投资者名单，并向法院办理登记，这一步骤使得投保机构的保护更为精准高效，克服了“加入制”逐个确认投资者资格的成本，使诉讼保护的效率更高。应当说，特别代表人诉讼“退出制”的确立，为我国证券群体性纠纷的解决提供了一种新思路。
关于普通代表人诉讼与特别代表人诉讼之间的关系，《规定》在起草过程中形成了两种意见，第一种意见是“递进说”，第二种意见是“并行说”，最终采纳了“递进说”。
即在特别代表人诉讼制度启动前，须满足法院决定采用普通代表人诉讼制度，发布权利登记公告后，投保机构受50名以上投资者的委托，才可参与诉讼进程。
从普通代表人诉讼转化至特别代表人诉讼采取“递进”模式主要有三方面的优势。首先，凸显特别代表人诉讼之“特”，即特别代表人诉讼制度是普通代表人诉讼制度在证券市场领域的衍生，内涵与外延应被广义的普通代表人诉讼制度所囊括，特殊的启动要件应建立于普通代表人诉讼制度启动要件的基础上，并比普通要件更为严格（例如，启动机构为投保机构；需要50名以上投资者的授权），从而提升制度的逻辑自洽。其次，“递进说”增设了启动门槛，过滤掉不需要提起特别代表人诉讼的案件。倘若采取“并列说”的程序范式，特别代表人诉讼与普通代表人诉讼处于同一适用位阶，投资者基于权利实现可能性和诉讼成本节约之目的，可能导致大量虚假程序、内幕交易、操纵市场等证券纠纷案件直接涌入特别代表人诉讼，增加了投保机构选取案件的成本和负担，浪费公共资源。最后，“递进说”的模式有利于防止程序的倒流，提升特别代表人诉讼制度的稳定性。在普通转特别的诉讼程序中，法院发布权利登记公告，并通知投资者在一定期间内向法院登记，先前的程序对于权利人的委托形成约束，保障委托的正当性和有效性。普通与特殊并列的诉讼模式则无法发挥这一优势，投保机构直接受投资者委托，如若投资者不适格将影响后续诉讼程序，导致制度之间的冲突障碍。“递进说”较为契合我国证券资本市场的司法实际，有利于真正发挥制度的功能与效用。
特别代表人诉讼制度的启动机制极具“中国特色”，然而在制度的具体适用中存在一系列的问题。主要体现于启动机制的权利属性尚未明确，案件选取标准过于严格，单一的诉讼启动机构缺乏激励与约束机制，普通代表人诉讼与特别代表人诉讼制度难以衔接四个层面，限制了特别代表人诉讼制度效用的真正发挥。
投保机构作为特别代表人参与到民事诉讼程序中，需要明确其诉讼资格的合法性问题。一般认为，特别代表人诉讼是普通代表人诉讼制度在证券市场领域的特殊表现形式。但特别代表人诉讼与普通代表人诉讼具有较大的区别，主要表现于投保机构并非证券欺诈法律关系的主体，与争议诉讼标的没有联系，欠缺实体法上的损害赔偿请求权。
“持股行权”的特殊职能
仅仅解释了股东派生诉讼的权力来源，并未为投服中心提起特别代表人诉讼提供正当化的理论依据。投保机构参与特别代表人诉讼颠覆民事诉讼法中“代表人必须是当事人”的传统思维。回归法律文本，投保机构取得特别代表人诉讼资格是因为有超过50名权利人的委托，在这种委托模式下，具有公益性质的投保机构突破了传统代表人诉讼制度的桎梏，从而以“特别”代表人形式参与诉讼程序。但仍需明确两个本源性问题：其一，特别代表人诉讼制度的法律性质如何界定，其二，权利人的委托与撤销委托会对投保机构产生何种影响。唯有解决上述两个问题，才能真正为特别代表人诉讼制度的启动扫清源头上的障碍。
特别代表人诉讼制度赋予了投保机构案件选取的权力。《业务规则》规定案件的选取应当满足前置要件（案件已作出行政处罚或刑事裁判）、重大性要件（案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义）、经济要件（被告具有一定偿付能力），并应当对案件进行预研，必要时可启动重大案件评估机制。在案件的选取上，投保机构所遵循的是“预研实质要件——案件重大评估机制”的双层递进模式，表面上具有严谨性，实则现实操作过程中存在难度。首先，前置要件是否应当设置存在争议，目前《规定》《通知》和《业务规则》对前置程序持肯定态度，而《关于当前商事审判工作中的若干具体问题的意见》《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》则对前置程序持否定态度。有学者甚至认为，为了公平保障投资者的合法权益，发挥投保机构的职能，不应该进行案件的选取。
事实上，投保机构选案具有一定合理性，可以防止大量的案件涌入特别代表人诉讼制度的射程范围，导致投保机构分身乏术，无法充分发挥制度本身的引领和示范作用。但在具体的标准设定上却不能过于严苛。在前置要件上，是否只有经行政处罚或刑事裁判的案件才可以纳入特别代表人诉讼的范围。在重大性要件上，对于即将超过诉讼时效的案件，为了保护投资者的利益，是否也应当进行合理的救济？另外，案件选定强调被告具有一定偿付能力。由于证券资本市场的多元化主体（包括上市公司、控股股东、证券公司与证券服务机构等），法律关系错综复杂，难以事先评估何者具有较强的偿付能力。即使投保机构在预研和重大性评估中可以有效预估被告经济实力，但预研和评估耗时较长，案件有诉讼时效的限制，过长的预研与评估可能导致投资者索赔无门。
特别代表人诉讼制度规定了启动机构为投保机构。我国的投保机构为投服中心与投保基金，而现阶段承担特别代表人诉讼职责的机关为投服中心，投保基金仅仅承担后台服务工作。特别代表人诉讼制度明确了启动机构为投保机构，目的是保障投资者利益，威慑市场违规违法的行为，但仅有两家投保机构，且只有一家承担具体的诉讼职责容易导致启动机制的僵化，难以激活以满足诉讼需求。例如，投保机构可能为了满足工作评估指标，专门挑选胜诉机会大，或者法律关系较为简单的案件启动诉讼。在偌大的金融证券资本市场，单一的诉讼启动机构无法满足市场的现实需求，而且投保机构还可能会出现合规风险，推卸或懈怠履行职责，影响投资者合法权益的实现。
现阶段由于制度设计的制约，启动机制倘若完全市场化，在利益的驱使下，极有可能导致扰诉与滥诉的相关问题，从而导致司法资源的浪费。单一化的启动机构却易形成寡头垄断，在垄断机制下，投保机构的公益属性可能会发生偏移，“屠龙者终成恶龙”，导致其从保护中小投资者的角色转换为侵害投资者利益的一方。
而且，投保机构在是否启动特别代表人诉讼制度上具有较大的裁量权，《证券法》第九十五条第三款规定基于投资者的委托，投保机构“可以”提起诉讼。这便说明投保机构也可以不提起诉讼，在投保机构不启动特别代表人诉讼制度或在诉讼中有损害投资者利益的行为时，是否存在相应的权利救济程序，目前的相关规定尚未明确。
特别代表人诉讼制度的启动以普通代表人诉讼为前置程序。简而言之，在特别代表人诉讼制度启动前，普通代表人诉讼已完成了权利范围的确定及权利登记公告的发布。
这种递进式的诉讼制度转化，在一定程度上克服了特别代表人诉讼启动的随意性，防止诉讼程序的倒流，体现了立法的严谨科学。
目前，普通代表人诉讼制度递进至特别代表人诉讼制度存在难度。首先，多元主体的利益存在矛盾与冲突。在启动证券普通代表人诉讼时，投资者需推选拟任代表人参与案件，进而由代表人聘请律师。若普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼，投保机构将聘任新的诉讼代理人，参与普通代表人诉讼的律师仅能获得前期的律师费用。在利益驱动的机制下，律师甚至不愿再参与证券领域的普通代表人诉讼程序，以防程序转化导致自身无法得到符合预期的报酬。倘若长期缺乏良性的激励机制，特别代表人诉讼制度将受影响难以启动。其次，普通代表人诉讼存在先行审理的问题，如在虚假陈述的普通代表人诉讼程序中，法院需要根据案件的实际情况确定虚假陈述的实施日、揭露日和更正日，并进一步确定权利人范围，在确认权利人范围时便构成对案件的实质审理。倘若特别代表人诉讼与普通代表人诉讼的权利登记范围不一致，应当如何解决？目前缺乏统一的认定标准。
启动机制科学与否需要通过法治实践的检验，而在制度的大范围推广适用时，可针对目前的困境与障碍构建系统的优化方案。首先，应通过明确启动主体的权利性质，为启动机制在源头上提供合法性与正当性的支撑。其次，通过采用宽松的选案标准，规范启动机制的选案范围，以实现保护投资者，震慑证券市场违规违法行为之目的。再次，通过确立合规体系，提升制度的活力与规范性。最后，通过协调普通代表人诉讼制度与特别代表人诉讼制度，实现两种制度在不同模式下的规范运作。
在特别代表人诉讼制度中，投保机构基于投资者委托而取得特别代表人的资格，从而得以参与到诉讼程序之中。在群体扩散型利益纠纷中，赋予于诉提起之前为纠纷解决而实施一定行为的人以当事人适格，之所以认为该行为人的当事人适格，是因为其具有所谓的“纠纷管辖权”。
从权力性质而言，应当考察投保机构取得原告资格是基于意定的诉讼担当抑或是法定的诉讼担当
。根投保机构在取得投资者委托后，后续诉讼程序即使有投资者选择退出，导致人数不符合要求，投保机构仍可参与特别代表人诉讼程序。因而启动程序在赋权层面属于“意定与法定相结合”的范式，即一方面基于投资者委托取得诉讼参与权，另一方面基于法律规范取得程序推进权。从权力类型而言，普通代表人诉讼制度与普通代表人诉讼制度的构造原理存在明显差异，“退出制”与“第三方介入”的特性使得特别代表人诉讼制度更像是 “代表人诉讼制度”与“集团诉讼制度”结合的生产物。
法律制度的构建彰显了立法者的价值判断与价值选择。《规定》明确了特别代表人诉讼制度设立的初衷在于保护投资者合法权益，惩治资本市场违规违法的行为，维护资本市场健康稳定发展。也就是说，立法目的至少包含了三个层次：第一层次是保护价值，强调保护投资者合法权益；第二层次是威慑价值，注重惩治违规违法行为；第三层次是福利价值，促进资本市场的健康稳定发展。在绝大多数证券纠纷的案件中，三种价值具有协调性和一致性。但在部分情况下价值存在冲突，需要进行取舍与平衡。有学者认为，相较于赔偿投资者损失，退出制证券集团诉讼对未来违法行为的规制与制止价值更为显著。
在特别代表人诉讼制度的探索阶段，赋予投保机构案件选定的权利具有合理性。投保机构可以通过案件的选定有效缓解公共资源稀缺的压力，过滤原本无须提起特别代表人诉讼的案件，从而有效发挥特别代表人诉讼制度的震慑作用，抑制扰诉与滥诉的发生，实现保护中小投资者利益的目的。但现有的选案标准无疑过于严苛。
首先，前置条件设置为“有关机关作出行政处罚或刑事裁判等”，应当放宽至“有初步的证据证明遭受证券侵权事实”，这种初步证据的证明程度无须达到盖然性的标准。《业务规则》可以细化规定的范围，如被告自认材料、纪律处分决定或者采用自律管理措施等证明有侵权行为即可，从而实现与普通代表人诉讼前置程序的衔接。其次，在重大性标准上，目前的规定仅仅针对典型重大，社会影响恶劣，具有示范意义的案件进行选择，但从投资者的角度而言，优先处理那些快要超过诉讼时效期限的案件，更能体现对投资者保护的公平原则。
所以应当在重大性标准上加入时间衡量要素，从而更为完满地保护投资者的权利。在经济要件上，需要满足被告具有一定偿付能力，这需要投保机关具有较强的案件研判与评估能力，但证券市场瞬息万变，因而在偿付能力的标准上，应当从宽认定，甚至在特定情况下简单评估，从而提升特别代表人诉讼的适用和效率。
首先，合规体系的构建必须要遵循或实现我国证券特别代表人诉讼制度的目的。如上文所述，我国特别代表人诉讼制度已确立了保护价值、威慑价值、福利价值三项立法目的。但对于一项初创的制度，要实现上述立法目的，必须规范其运作，使其确立起合法合规的规则去实现上述保护、威慑和福利价值。从价值的作用关系来看，规范证券特别代表人诉讼行为及其运作过程是实现其他价值的基础和前提，该规范价值是一切制度设计的出发点。因此，构建启动机制的合规体系，要完善我国证券特别代表人诉讼制度的立法目的，增补规范运作的价值标准。
其次，构建启动机制的合规体系，要对特别代表人的裁量权从价值选择、过程控制、因素考量等方面加以合理的控制，避免特别代表人权力的恣意，避免违背特别代表人诉讼制度确立的初衷。对于启动环节中选案、诉讼请求（包括金额）、是否起诉等重点问题要有必要的行为规范。例如，对于投保机构不予启动特别代表人诉讼的案件，投资者可以进行二次申请，二次申请投保机构仍然决定不启动的，应当对投资者说明理由。
再次，构建启动机制的合规体系，要有公平竞争的合规思维。竞争是机制保持活力和秩序的关键。特别代表人诉讼制度的启动机构缺乏竞争机制的激励与约束，亟需构建启动机制的竞争体系。特别代表人诉讼制度尚处于探索阶段，若允许律师等非公益性主体介入，进行完全市场化不切实际，应当构建系统的解决方案。可通过设立多个投保机构，清除特别代表人诉讼制度实施的障碍。目前我国的投保机构为位于上海的投服中心和位于北京的投保基金，从数量上而言太少，难以落实制度的威力。特别代表人诉讼制度不应是“运动式”的突击举措，而应当成为悬在证券违规违法行为上方的一把“达摩克利斯之剑”，落实在常态化的工作程序中，形成长期的威慑和制约。因而可在证券市场较为发达的地区设立多个投保机构，如广州、深圳、杭州、成都等地区。
最后，竞争机制确立后可以激活法律实施的动力，但也会出现多个特别代表人的选择问题。如若不同的投资者委托不同的投保机构，法院则应该根据股权份额大小为主，时间先后为辅的机制进行投保机构的选择。因为受委托投资者股权份额的大小在一定程度上反映了损失的大小，持更多股权的投资者可能考虑投保机构的诉讼效果、诉讼效率，对投保机构进行较为全面的考察，选择更具科学性。倘若不同的投保机构受投资者委托的股权份额相差无几，或者持较多股权份额的机构怠于行使特别代表人诉讼的权力，则在时间上最先接受中小投资者委托的投保机构可以提前诉讼，从而保障诉讼的效率，提升制度的震慑力。
特别代表人诉讼与普通代表人诉讼采取“递进说”，在实践中易出现适用的障碍，因而应从二者协调的角度作出回应。首先，关于普通代表人诉讼中代表人与律师积极性不高的问题。一方面，可以积极探索投保机构主动征集发起投资者，邀请投资者对其进行委托的方式，从而解决特别代表人诉讼难以满足启动要件的问题。另一方面，投保机构应当根据案件的实际情况，让先前参与普通代表人诉讼的律师继续参与至特别代表人诉讼程序中，从而激发律师承接证券市场普通代表人诉讼案件的积极性，保障普通代表人诉讼转化至特别代表人诉讼的途径畅通。
其次，解决案件先行的实体审理问题可以从放宽权利登记认定与确立新的权利登记范围实现。一方面，对于权利登记范围应当从宽认定，法院在普通代表人诉讼发布权利登记公告时，应当根据实际情况从宽认定。例如在虚假陈述案件中，有多个揭露日可以进行选择，则应该选择最后一个作为权利人登记范围为确立标准，先将有可能的受害者纳入诉讼程序，从而保障投资者合法权益的实现。另一方面，特别代表人诉讼受理的法院可以根据案件的实际情况重新确定权利人范围，重新发布权利登记公告。若普通代表人诉讼的权利登记公告与特别代表人诉讼的权利登记公告相冲突时，应当以在后启动的特别代表人诉讼发布的权利公告为准，从而保障诉讼进程的有序推进。
特别代表人诉讼制度作为证券市场领域保护投资者利益，震慑违规违法行为的特色制度，有助于促进我国证券资本市场的健康发展。首先，启动机制是特别代表人诉讼制度的核心环节，投保机构在发挥“默示加入，明示退出”运行机制的优势时，应当充分明确启动机制的权利性质，从源头上为制度的推进提供合法性和合理性的依据。其次，在案件选取时应放宽选案的标准，以提升制度的适用率。再次，相关部门应当积极确立启动机制的合规体系，防止制度不规范影响其价值的实现。最后，应当出台普通代表人诉讼与特别代表人诉讼制度的衔接措施，推动特别代表人诉讼制度的长效发展。