权利本位理念是东西方文化冲突中最为激烈的部分。日本的道德准则和古代中国近似,极端要求回报和自我约束,坚决把私欲谴责为罪恶并要求从内心根除。西方人大都认为,反对陈规旧习,克服障碍去争取幸福是强者的标志。而日本人则认为,所谓强者,恰恰在于抛弃个人幸福而履行义务,
在这一点上可以说与中华传统文化中的内向不外争的自我牺牲一脉相承。
西方的罗马人早早洞悉了生活现实,对于人的自由、合同信赖和所有权保护等基本价值的实现保有相对积极的态度,他们的法律思想随着时间推移逐渐成熟并且经受了理性的检验。
耶林更是直接主张自我生存是整个生物界的最高法则,人类用权利来占有和捍卫其道德的生存条件,没有权利人类将沦落至动物的层面;主张人格是个体的义务,而财产权益则是人格在物上外展的末梢。
虽然《德国民法典》中既规定了权利也规定了义务,但是法律人的请求权思维方式,加上对责任的含义突出的是义务,使得责任成为义务的附属品,同时也更为突出了权利在民法法律体系中的核心地位。
法的本位是关于在法这一定型化的权利义务体系中,权利和义务何者为起点、轴心或重心的问题。
无论权利本位模式抑或是义务本位模式,其实都是基于法律进行社会治理的手段,其目的都是维护一种理想的社会秩序。但是各自起点或者轴心相异,整体的治理效果也不同,在其影响下的社会关系形态也完全不同。在义务本位之中,往往会要求主体自我限制,严格设定主体的行为边界。荀子云:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也。”
有学者认为荀子关于资源有限,人欲无限,则必须制礼义以分之的理论是我国传统法律文化中义务本位的例证。
我国古代虽为“诸法合体,民刑不分”的统一法典结构,但实际上法令皆以刑事惩罚为主,难言有真正意义上的民事法律体系,加上城市与行会并没有自己独立的政治及军事力量,无法像西方一样拥有自由的、通过协作来调节的商业和手工业所拥有的一套稳固的、得到公认的、形式固化的并且可以信赖的法律基础。
这些法律规则助长了西方中世纪手工业里的小资本主义发展,而中国由于对内抑制小商业发展,对外禁止私人从事对外贸易
,对于民事法律的调整需求也和西方并不处于同一维度。因而,在很长一段时间之内,义务本位的法律体系基本能够满足社会秩序的调整需要。
义务本位的法律体系存在一定问题。性善论要求人人皆需“仁义”为先,讲求牺牲和奉献,这种价值是义务本位在中国古代法律制度中存在的思想基础。此种价值观念显然对于个体的权利并无尊重。另外,人们聚住以族、祭祀以族、生产以族、庆贺以族、械斗以族、丧葬以族。温情脉脉的宗族血缘关系掩盖、缓和了赤裸裸的剥削压迫关系。人性本善的观念就是在商品货币关系不发达、宗族血缘关系在人们生活中具有重要地位的基础上产生的。
在这种环境之下,人们有相互依存的强烈需求,同时生存的竞争性比商品经济社会中显得和缓许多,主要的矛盾存在于国家与个人之间。而社群作为国家与个人之间的缓冲隔离带,又能吸收和化解部分矛盾。
中央集权的行政制度在这样一片幅员辽阔的疆域中展开,必然会需要一套庞大的行政系统来予以支撑。且不论其成本,单从效率方面来考量就足以生虑。这种行政系统的垂直链条,若仅仅只是单轨维系难免会有脱轨越治之忧。因此,一个健全的、能持久的政治必须是上通下达、来往自如的双轨模式。一条轨道是君王的无为而治。中国的政治史是软禁权力,使它不出乱子,以政治的无为而代替宪法
;另一条轨道则是由下而上的,集权的中央悬空只至知县一级,且不介入地方的公益事务之中。各种诸如水利、互助、宗教等事务,都由村落中的人民团体自己解决。村落的主要特点是人际关系紧密、人员流动较少。因此,村民们必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中,在无数次的小摩擦里,他们陶炼出一种默契,建立了这样一种相互明了的预期,是因生活之需要紧密联系在一起的,在一定意义上是“一损俱损,一荣俱荣”
。社群的纠纷解决机制是建立在一种长期磨合基础上的处世哲学,共同社会关系网的维系是比维护个体利益更为优先的考量。从这种意义上来说,是非没有人情重要。即使有官方的一套完备的制度系统,但是地方上还是很可能会采取消极规避的态度来应对,除非这种行为本身已经触及社群利益的底线或已经造成了对主流价值观念的公然逆反。前者如强盗罪,唐律规定:盗窃罪得财一尺杖六十,五匹徒一年,五十匹加役流。而到了宋则变为:捉获窃盗,赃满三匹以上者,并集众决杀。后者有危及君王统治,如《唐律疏议》规定,大逆者,谓谋毁宗庙、山陵及宫阙,反则止据始谋,大逆者谓其行讫。“是谋反大逆本是一事,一则已谋,一则已行耳。”皇帝及其宗室就是合法政治秩序的代表,危及其安全和谋划危及其安全,即是对现存政治秩序的挑战。谋反大逆危及皇帝及其宗室,就是危害国家,其所为重罪者应该在此。
在这样一种社会秩序之中,若效仿西方引入权利本位的治理模式,则会直接冲击到社群中相互依存的人际关系网络。商品经济不发达地区的交往模式只能从社会交换的角度去定义,难谓之严格的经济交换。这种社会交换不会规定明确的义务,也不依赖于双方的协商,不存在讨价还价的余地,一切行为的边界都处于一种混沌的状态,这种组织和制度无法全效运转的社会只能依据成员之间的基本信任来构建关系。从这个角度来说,当个体在社群中的生活方式及经济能力无以相对自立,而试图引入根源于其他经济形态的治理模式或理念,带来的后果无非两种:社群合谋下的法律规避,或是社群依存关系的慢慢消亡,而后者是其终途。《易经》谓“形而上者谓之道,形而下者谓之器”。“器”属于实体成形的客观物质形象,而“道”之本源可柔可刚,可宽可严。如上文所述,权利本位的治理模式下,责任不具有独立地位,反映为保护民事权利的方式不是责任而是请求权,而请求权又是通往“诉”的桥梁。此时,即使赋予个体以“诉”的权利
,鉴于个体在社群中的特定生活方式,无法期待其有行权的空间及可能,该请求权则会被彻底架空。义务本位的治理模式有诸多值得诟病之处,但是相较于权利本位的治理模式,其在当时的历史时空背景之下却是合乎中国之“道”的必然选择。