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308.合同的相对性；加工承揽合同 [D]
[解析] 《民法典》第646条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”因此，参照买卖合同标的物所有权转移的规定，承揽合同中定作的标的物，在交付之前所有权属于承揽人，并没有转移给定作人或者定作人指示的人。故本题中方某和汤某均无权主张侵权责任。故B、C项错误。 【思路拓展】 从民法理论上来分析，方某（定作人）未提供工作原料或基底，由余某（承揽人）提供原材料加工玉器，制作物（玉器）完成时，应由余某取得所有权。只有在余某向汤某完成交付时，汤某才取得玉器的所有权。
《民法典》第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”朱某系余某（债务人）的履行辅助人，现余某因第三人朱某的原因对方某违约，余某应当承担违约责任。《民法典》第522条第1款规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”本题中的加工承揽合同属于“向第三人履行的合同”，依据合同的相对性，债务人（余某）未向第三人（汤某）履行债务或者履行不符合约定，第三人（汤某）无权请求债务人（余某）承担违约责任，仅债权人（方某）有权请求余某承担违约责任。故A项错误，D项正确。
309.建设工程施工合同 [BCD]
[解析] 根据《民法典》第791条的规定，两类建设工程施工合同无效：（1）非法转包合同（指承包人将承包的工程全部发包给他人）。（2）违法分包合同。包括四种：第一，将主体工程分包的；第二，将工程支解以后分包的；第三，分包人再度分包的；第四，分包给不具有相应资质的承包人的。据此，甲、乙间的工程承包合同有效。乙仅将非主体工程分包给丙，乙、丙间的分包合同亦属有效。根据上述禁止二度分包的规定，分包单位丙将其承包的工程再分包给丁，属于违法分包，丙、丁间的分包合同无效。故A项错误。
《民法典》第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”就乙、丙间的建设工程施工合同而言，丙因第三人丁的原因对乙违约，乙有权请求丙承担违约责任；丙对乙承担违约责任后，可向丁追偿。故B项正确。
《建设工程施工合同解释（一）》第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”据此，若工程质量不合格，可突破合同的相对性，发包人甲有权要求承包人、分包人和实际施工人对自己承担连带责任。故C项正确。
2020年新的《建设工程施工合同解释（一）》删除了对于非法转包、违法分包等合同无效时收缴非法所得的规定。但是，对于非法所得，法院在处理有关纠纷时，在充分保护无过错方当事人的情形下，收缴依然具有充分的正当性，故D项正确。
310.建设工程施工合同 [ABCD]
[解析] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[以下简称《建设工程施工合同解释（一）》]第25条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”据此，如果发包人与承包人对垫资性质及其利息均有明确约定，则垫资相当于发包人向承包人的借款。反之，如发包人与承包人对于垫资性质无明确约定，承包人的款项视为发包人对承包人的工程欠款。本题中，甲公司、乙公司仅约定乙公司垫资1000万元，但未约定垫资利息，在垫资款正常使用期间，甲公司不用支付利息。但是，在工程完工，应付工程款之日，甲公司应当在向乙公司支付工程款的同时，一并将垫资归还乙公司，否则，即便原来约定的是垫资，从应付工程款之日起也应视为工程欠款，应当支付相应的利息。所以，自7月1日起，乙公司的垫资应按工程欠款处理，并支付自7月1日起的相应利息，故A、B项正确。 【思路拓展】 区分“垫资”与“工程价款”的意义何在？《建设工程施工合同解释（一）》第26条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”可知，若被认定为垫资，对垫资利息的数额有限制，约定的垫资利息不能超过法定的同期同类银行贷款利率或贷款市场报价利率；若被认定为工程欠款，其约定的利息可以超过法定的同期同类银行贷款利率或贷款市场报价利率。
《建设工程施工合同解释（一）》第2条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本题中，甲公司、乙公司间应按照1亿元结算工程价款。故C项正确。
《建设工程施工合同解释（一）》第27条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本题中，乙公司于7月1日将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，因此应自7月1日起计算工程价款利息。故D项正确。
311.建筑施工合同的效力 [C]
[解析] 《民法典》第791条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”甲公司将工程全部转包给施工队，而且施工队没有相应的资质，因此，甲公司与施工队之间的合作施工协议无效。故A项错误。
甲公司通过投标，与乙公司之间签订的建筑施工合同，内容合法，程序正当，达成协议之后即为有效。故B项错误。
《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”虽然合作施工协议无效，但施工队承建的工程经竣工验收合格，施工队有权请求甲公司参照合同约定支付工程款。故C项正确。
《建设工程施工合同解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，施工队施工合格后，如果拿不到工程款，可以直接起诉转包人甲公司，也可以起诉发包人乙公司，但发包人乙公司只在欠付工程款的范围内负责，其余欠款仍应由甲公司支付。故D项错误。
312.房地一体；工程款的法定优先权 [ACD]
[解析] 《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”本题中，甲公司以建设用地使用权向乙银行设定抵押，该住宅楼是抵押权设立后建设的，并非抵押财产，由此可知，乙银行仅对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权。故A项正确，B项错误。
承包人对建设工程价款有优先受偿权。《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，如果发包人不向承包人支付工程款，则承包人可对于完成工程拍卖、变价获得的价款优先受偿。《建设工程施工合同解释（一）》第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”据此，本题中承包人丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权。故C项正确。 【思路拓展】 工程款优先权优先于抵押权的原理是，法定担保物权优先。
消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。丁交付了80%的购房款，即交付了“大部分购房款项”，丙公司的建设工程价款优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利，这是为了优先保护购房人的利益，即生存利益优先。故D项正确。
313.建设工程合同的效力 [ACD]
[解析] 《建设工程施工合同解释（一）》第1条第1款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因为乙公司一直未取得建筑施工企业资质，所以甲公司与乙公司签订的建设工程施工合同无效。项目主体工程是否已封顶完工，不影响建设工程施工合同的效力。故A项正确，B项错误。
《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本题中，若该项目主体工程经竣工验收合格的，合同虽然认定无效，但乙企业可参照合同约定的工程价款请求甲公司支付。故C项正确。
《民法典》第793条第2款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”据此，该项目主体工程经修复后仍不合格的，乙企业不能主张工程价款。故D项正确。