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第十章
担保物权

考点36 混合担保

155.(1)抵押物的转让 [ABCD(原答案为C)]

[解析] 《民法典》第406条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”据此,转让抵押物,不需要经过抵押权人的同意,故ABD项错误。只有在抵押权人能够证明转让对于抵押权可能造成损害时,才需要将转让所获得的价款提前清偿或提存,故C项错误。 【旧题新解】 根据原《物权法》第191条的规定,抵押人转让抵押财产,需要经过抵押权人同意,且应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存;未经抵押权人同意不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此,根据旧法ABD项说法是正确的。但《民法典》公布后对抵押财产转让制度作出了重大修改,无需经抵押权人同意即可转让抵押财产,必要时才需提前清偿或提存。对新法变化,应重点掌握。

(2)混合担保;债权人放弃债务人提供的物保的效力 [D]

[解析] 《民法典》第393条规定:“有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”放弃抵押权是单方民事法律行为,无需他人同意,只要抵押权人向抵押人作出的放弃抵押权的意思表示真实,即可产生抵押权消灭的效果(当然,不动产抵押权的放弃还须办理涂销登记)。故A项错误。

《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”同一笔债,既有债务人提供的抵押或质押(物保),又有第三人提供的保证(人保),为混合担保。在混合担保中,如果当事人没有对债权人行使权利的顺序与份额作出约定,若债务人以自己的财产提供抵押或质押,债权人应先就债务人提供的物保行使担保物权,提供担保的第三人享有先诉抗辩权。同时,《民法典》第409条第2款规定:“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”据此,在本题中,若贺某放弃债务人陈某提供的抵押权,则张某在贺某因此丧失优先受偿权益范围内免责。故B、C项错误,D项正确。

(3)保证期间;抵押权存续期间 [AC]

[解析] 《民法典》第419条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”因此,贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。故A项正确,B项错误。

《民法典》第692条第2款规定:“债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”据此,未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。故C项正确,D项错误。

156.一般保证人的先诉抗辩权;混合担保 [D(原答案为BD)]

[解析] 《民法典》第687条第1、2款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”该条规定了一般保证人的先诉抗辩权。本题中,李某是否属于一般保证人呢?《民法典担保制度解释》第25条规定:“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。”据此,虽然《民法典》第686条第2款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”但在认定保证类型时,不能只看有没有“约定连带责任保证”字眼,而应采用实质解释。本题中,约定“在丙公司不付款时,由李某承担保证责任”,意为丙公司不付款李某即承担责任,没有债权人先向债务人主张的意思,按照上述《民法典担保制度解释》第25条之规定,应认定为连带保证。既然是连带保证,保证人李某不享有先诉抗辩权,故B项错误。 【旧题新解】 根据旧法,李某构成一般保证人,但《民法典担保制度解释》第25条对保证类型提出了新的认定标准,据此李某构成连带保证人,导致答案发生变化。

无论连带保证还是一般保证,债权人均可将债务人和保证人一并起诉,故A项错误。 【知识拓展】 注意《民法典担保制度解释》第26条对一般保证人起诉的规定:(1)不能单独起诉一般保证人;(2)一并起诉债务人和一般保证人的,除有《民法典》第687条第2款但书规定的情形外,法院应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”本题中,为了担保丙公司对乙公司的债务,张某以自有汽车设立抵押权,李某提供保证,构成混合担保,且对债权人乙公司行使权利的顺序与份额没有约定,当债务人丙不履行到期债务时,乙公司既可以就张某的汽车行使抵押权,也可以要求李某承担保证责任。故C项错误,D项正确。

157.混合担保 [AB]

[解析] 《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”因此,在混合担保中,若无债务人以自己的财产提供的抵押和质押,只有第三人提供的物保与保证(人保),则提供物保与人保的第三人的地位平等,债权人行使权利无顺序限制,既可直接要求提供物保的第三人承担担保责任,也可以要求提供人保的第三人承担保证责任。对于乙公司对甲公司负担的10万元租金债务,丙提供保证,丁提供抵押,构成混合担保。因债务人乙并未以自己的财产提供抵押与质押,所以,债权人甲公司行使对丙的保证债权或者行使对丁之机器设备的抵押权没有顺序限制。故A、B项正确,C、D项错误。

158.混合担保 [A]

[解析] 《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”本条规定了混合担保。据此,既有债务人的物保,又有第三人的物保和保证时,在没有约定的情形下,只要有债务人的物保,就应当先执行债务人的物保。就本题而言,乙公司应当先对甲公司的机器设备行使抵押权。故A项正确,B、C项错误。

丙、丁作为第三人担保,在没有约定的情况下,债权人向其主张权利没有顺序的先后。其中一个担保人承担担保责任后,可向债务人追偿;在没有约定时,担保人之间不能追偿相应的份额。故D项错误。 【特别提醒】 关于两个以上第三人提供共同担保,担保人之间相互追偿的问题,根据《民法典担保制度解释》第13条规定,只有在以下三种情形下担保人之间可以彼此追偿:(1)同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的,人民法院应予支持;(2)担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分;(3)同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的,人民法院应予支持。

159.抵押权;抵押权的不可分性 [ABCD]

[解析] 本题中,债权人原本是甲,可是当甲将其中的200万元债权转让给戊,并通知乙之后,对于这200万元的债务就应当由乙向戊履行。《民法典》第407条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此,当债权被部分转让的,受让人可以享有抵押权,因此戊在取得该200万元债权的同时也取得了对该债权的抵押权。

此外,丙和丁分别以其房屋对该债权设定了抵押权,构成共同担保。关于共同担保,在没有特别约定时,基本规则是:当债务人提供的物保与第三人提供的担保并存的,债权人应当先执行债务人的物保;若两个以上的担保均为第三人担保,则债权人向担保人行使权利时没有顺序的先后。本题设定的情形是两个第三人抵押,即均为第三人担保,故债权人向担保人行使权利没有顺序的先后。据此,甲和戊均可就任何一个抵押人的财产实现全部权利,而且在找丙和丁主张权利之时,没有顺序先后的限制。故A、B、C、D项均错误。

160.最高额抵押权债权确定;被保证人破产时保证人将来求偿权的申报 [ABD]

[解析] 《民法典》第423条规定:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:……(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;……”本题中债务人乙被宣告破产,债权人的债权确定。故A项正确。

《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”由此可知,在主债务人提供的物保和第三人提供的保证并存时,应先执行主债务人提供的物保,不足部分再由保证人承担责任。故B项正确,C项错误。

《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”此外,在特定情形下,保证人可“预先行使追偿权”。根据《民法典担保制度解释》,债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知担保人,致使担保人不能预先行使追偿权的,担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任,但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。据此,人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。故D项正确。

161.动产质权;质权的放弃 [BCD]

[解析] 《民法典》第430条规定:“质权人有权收取质押财产的孳息,但是合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”据此,在质权存续期间,质权人有权收取孳息,在充抵收取孳息的费用后,可占有孳息,并在债务人不按期清偿债务时请求将孳息与原物一并拍卖以获得的价款优先受偿。本题中,甲将鹦鹉质押交付给乙作为债务到期不履行的担保,双方无约定时,乙作为质权人有权收取质押物产生的孳息,即鹦鹉蛋。故A项错误。

《民法典》第432条第1款规定:“质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”据此,质权人乙负有妥善保管质押财产的义务,因乙照管不善导致鹦鹉死亡,乙须承担赔偿责任。故B项正确。

《民法典》第437条第1款规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”故C项正确。

甲对乙的10万元债务,由乙对甲鹦鹉的质权和丙提供的连带责任保证共同担保,构成《民法典》第392条规定的“混合担保”。《民法典》第435条规定:“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”本题中,甲以自己的财产出质设定的质权和第三人丙提供的保证并存,如果债权人乙放弃该质权的,保证人丙作为第三担保人,可以在乙放弃质权的范围内免除担保责任。故D项正确。

162.混合担保 [A]

[解析] 《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”本题中,乙银行的债权存在债务人甲公司的抵押权、丙公司提供的保证、丁提供的动产质权,属于混合担保。在未约定债权实现顺序的情形下,应先就债务人甲公司的抵押权实现债权,不足部分才能选择丁的质押或丙的保证实现债权。对于丙的保证与丁的质权没有顺序限制,债权人乙银行可以自由选择。故A项正确,B、C、D项错误。

163.保证方式的认定;混合担保 [ACD]

[解析] 甲公司(债务人)和乙公司(债权人)之间的主债权1000万元,既有物的担保(丁的房屋抵押权),又有人的担保(丙公司的保证),构成混合担保。

《民法典》第686条第2款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”本题中,丙公司在主合同借款协议“保证人”栏下盖章,保证合同成立但未载明保证方式。因此,丙公司以一般保证担责。故A项正确。 【特别提醒】 在有些题目中,需要根据《民法典担保制度解释》第25条作进一步分析,该条规定:“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。”据此,但在认定保证类型时,应采用实质解释,看保证人是否具有债务人应当先承担责任的意思表示:有,则为一般保证;无,则为连带责任保证。本题未涉及此问题。

无论系物的担保还是人的担保,担保人均非债务人。因此,当丙公司(一般保证人)或丁(抵押人)承担担保责任后,均有权向主债务人甲公司追偿。故C、D项正确。

对于担保人之间能否互相追偿问题,原则上不能,但有三种例外(《民法典担保制度解释》第13条):(1)有约从约;(2)连带共同担保,即担保人之间约定承担连带共同担保的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分;(3)各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。本题中,丙公司和丁互相并不知道对方的存在,不属于上述三种例外。因此,二者不可以互相追偿。故B项错误。

考点37 抵押权的设立

164.区分原则;实际履行;违约损害赔偿 [CD]

[解析] 丙、乙约定丙以其房屋为乙设立抵押权,但未办理抵押登记,根据《民法典》第402条的规定,抵押权未设立,乙对丙的房屋不享有抵押权;但是,根据《民法典》第215条规定的区分原则,丙、乙已就抵押合同的主要条款达成一致,房屋抵押合同已成立并生效。《民法典》第399条规定:“下列财产不得抵押:……(五)依法被查封、扣押、监管的财产……”因房屋已被依法查封,房屋属于禁止抵押的财产,丙对乙负担的“办理抵押登记、为乙设立房屋抵押权”的合同义务陷于“履行不能”。《民法典》第580条第1款规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;……”据此,陷于履行不能的合同债务,乙不得请求丙“实际履行”;但若因不能设立房屋抵押权给乙造成损失,乙可依照有效的抵押合同请求丙承担违约损害赔偿责任。故A项错误,D项正确。

乙、丙之间的行为,虽然没有设立担保物权,但约定了丙以房屋为基础承担责任,尽管乙对于房屋没有优先受偿权,但是此约定是有效的,丙应当按照约定以房屋价值为限承担责任;但是,乙无权要求丙以自身全部财产承担担保义务。故B项错误。

由于乙、丙之间存在有效的抵押合同,尽管抵押合同不能实际履行,即不能办理抵押登记了,但因担保合同有效,乙有权要求丙按照担保合同约定的担保范围承担担保义务,即按照担保合同约定,在房屋价值范围内请求丙承担担保责任。此外,基于意思自治,丙的真实意思是以房屋价值为限向乙提供担保,而非以全部财产提供担保。故B项错误,C项正确。 【特别提醒】 乙虽然对该房屋享有优先受偿权,但不得对抗善意第三人。

165.动产质权;动产抵押权;物权变动 [AB]

[解析] 根据《民法典》第425条第1款,为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。因此,轿车作为动产,可依法设立动产质权。故A项正确。《民法典》第429条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”因此,动产质权的设立以交付为生效要件。故C项错误。

根据《民法典》第395条的规定,交通运输工具可以设立动产抵押权。因而轿车作为动产可以设立抵押权,故B项正确。《民法典》第403条规定:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”动产抵押权的设立无须公示,登记只是动产抵押权的对抗要件而非生效要件。故D项错误。

166.夫妻个人债务和共同债务的认定;抵押合同的效力与抵押权的设定 [D]

[解析] 乙、丙之间是个人之间的借款关系,根据《民法典》第679条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时成立。”乙、丙之间自实际交付借款时合同成立,而依法成立的合同,成立时即生效,既然乙已经瞒着甲向丙借了100万元供个人使用,则借款合同自借款交付之时生效,故B项错误。

《民法典》第1064条第2款规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本题中,题干已经明确为乙借款供个人使用,该借款应当认定为是其个人债务,应当用个人财产清偿,甲对该借款不负连带还款义务,故C项错误。

《民法典》第301条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。”据此,房子是夫妻共同财产,乙擅自将房屋抵押的行为是无权处分。《民法典》第215条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”据此,只要没有法律特别规定或当事人特别约定,因无权处分订立的合同,无权处分不影响合同的效力。虽然乙属于无权处分,抵押合同并非无效,故A项错误。

根据善意取得的规定,要善意取得不动产物权,需名义登记的非真实权利人实施了无权处分行为。本题中,房屋登记在甲名下,乙不是房屋的名义登记人,故丙不符合善意的要求,不能构成善意取得抵押权。错误的抵押登记构成对所有权的“不法妨害”,甲作为房屋的共同共有人,有权行使排除妨害请求权,或者申请更正登记,请求撤销丙的抵押登记。故D项正确。 【特别提醒】 本题D选项表述有些不恰当,应当是撤销抵押登记,而不是撤销抵押权。

167.不动产抵押权的设定;无因管理的构成和效力 [AC]

[解析] 依《民法典》第402条的规定,用不动产及法定的不动产权利设定抵押的,应当办理登记,未办理登记的,抵押权不能设立。本题中,乙与银行未办理抵押登记,房屋抵押权未设立,故D项错误。

根据《民法典》第215条确立的区分原则,乙未办理抵押登记,不发生物权变动,房屋抵押权未设立;但未办理抵押登记不影响抵押合同的成立与生效,乙与银行就房屋抵押合同的主要条款达成一致,且无效力瑕疵,抵押合同成立并生效,后因乙将房屋出售给丙致使不能为银行抵押登记,构成违约。故A项正确。

乙将房屋所有权转让于丙,丙虽然知情,但根据题目所给信息也不能认定丙与乙恶意串通,所以丙与乙的买卖合同有效,双方办理过户登记后,丙取得房屋所有权。借款合同发生在乙和银行之间,丙没有义务代银行还款。故B项错误。如果丙偿还了债务,则构成代为清偿,清偿后,可以向债务人甲追偿。故C项正确。

考点38 抵押物的转让

168.抵押物的转让;抵押权消灭的事由 [ABC]

[解析] 《民法典》第406条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”据此,相对于原《物权法》的规定,《民法典》的规定发生重大变化,抵押人转让抵押物,不需要经过抵押权人同意;只有当抵押权人证明了转让可能危及抵押权时,方可请求将转让的价款提前清偿或提存。故A、C项正确。

由于抵押权是从权利,故当丙代为清偿主债务后,随主债权的消灭,抵押权自然也消灭,故B项正确。

本题中,抵押合同中并没有约定抵押人对于全部债权额承担担保责任,故拍卖抵押物后,若不能满足债权人需要,抵押人不再承担责任,不足部分应由债务人清偿,故D项错误。

169.动产抵押权的设立;抵押物的转让 [C]

[解析] 《民法典》第403条规定:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”故A选项错误。

《民法典》第406条第2款规定:“抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”据此,抵押权存续期间,抵押人转让抵押财产无须经抵押权人同意。魏某未经抵押权人银行同意,将抵押的棉花转让给温某,属于有权处分,自向温某完成交付时,温某取得所购棉花的所有权。故B选项错误。

《民法典》第404条规定:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”据此,若魏某将棉花转让给温某属“正常经营活动”,并且温某“已支付合理价款”并“取得抵押财产”,银行的抵押权消灭。同时,题目交代温某已经将棉花“消耗殆尽”,抵押物已灭失,银行对棉花的抵押权也已经消灭。故C选项正确。

因魏某转让抵押财产致银行抵押权消灭,担保的债权不能获得优先受偿所遭受的损失,银行有权请求魏某承担违约损害赔偿或者侵权损害赔偿。但温某对银行因此遭受的损失无过错,不承担责任。故D选项错误。

考点39 抵押权的顺位

170.抵押权顺位的变更 [C]

[解析] 《民法典》第414条第1款规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”因此,甲、乙、丙的抵押权顺位是甲第一顺位,乙第二顺位,丙第三顺位。《民法典》第409条第1款规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是,抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响。”本题中,甲和丙欲变更他们的抵押权顺位,变更只需两个要件:(1)甲、丙达成合意;(2)办理抵押权顺位的变更登记(因属于基于法律行为的不动产物权变动)。可见,甲、丙变更抵押权的顺位无须经过乙的同意。经过这一变更,抵押权顺位变成了丙第一顺位,乙第二顺位,甲第三顺位。

根据《民法典》第409条第1款的规定,一方面,如果变更经过了乙的书面同意,因变更对乙产生的不利影响对乙发生效力。也就是房屋变卖所得的价款依序按照丙第一顺位、乙第二顺位、甲第三顺位分配,另一方面,如果变更没有经过乙的书面同意,因甲、丙顺位变更对乙产生的不利影响对乙不发生效力。本题中,因甲、丙变更顺位未经乙的书面同意,故因变更产生的不利影响不能对乙发生效力。房屋拍卖所得的600万元:丙作为第一顺位分配300万元(丙剩余的200万元债权成为无担保的普通债权);乙作为第二顺位分配300万元;甲作为第三顺位不能分得。故C项正确。

171.抵押权的顺位;抵押物的处分 [C]

[解析] 《民法典》第406条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”据此,设定抵押期间,抵押人可以转让抵押财产,但不影响抵押权的实现。因此,本题中,设定抵押后,转让抵押财产,是有权处分,订立合同为当事人的真实意思,故合同有效,且在无当事人约定不能转让时,不影响物权变动。故D项错误。

同一财产上设立两个以上抵押权且均办理了登记的,按照登记的先后顺序优先受偿。如果只有一个抵押权人,当抵押权人变为抵押财产的所有人时,根据混同的原理,此时,抵押权消灭,但是,当有两个以上的抵押权人时,顺位在前的抵押权人成为抵押财产的所有人的,抵押权不消灭,因为要保留顺位在前的抵押权人的抵押权对抗顺位在后的抵押权。本题中,顺位在前的抵押权人乙变成了抵押财产的所有人,故乙的抵押权不消灭,丙的抵押权顺位在后,也不会消灭。故A、B项错误,C项正确。

考点40 动产浮动抵押

172.动产浮动抵押 [C]

[解析] 《民法典》第396条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”动产浮动抵押的特点之一就是,只要《民法典》第411条规定的情形没有出现,动产浮动抵押的客体就尚未确定。故A项错误。

《民法典》第403条规定:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”可见,动产抵押的设立采登记对抗主义,动产抵押权的设立无需登记,但未登记的不得对抗善意第三人。故B项错误,C项正确。

《民法典》第404条规定:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条规定限制了动产抵押权的效力。据此,不管动产抵押(无论是普通动产抵押,还是动产浮动抵押)是否办理抵押登记,均不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也即在正常的经营活动中转让抵押物,只要买受人已经支付合理价款且受让占有,转让的抵押物就自动解除抵押关系,不再属于抵押财产。故D项错误。

173.动产浮动抵押 [AD]

[解析] 《民法典》第396条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”A项中的财产为现有产品,动产可以作为浮动抵押标的。故A项正确。

《民法典》第406条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。……”据此,抵押人转让抵押财产无需征得抵押权人同意,及时通知抵押权人即可。故B项错误。

《民法典》第404条规定:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”据此可知,动产抵押,抵押登记并非可以对抗任何善意第三人。故C项错误。

《民法典》第411条规定:“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期限届满,债权未实现;……”本题中,借款到期未还,债权没有实现,因此抵押财产此时可以确定。故D项正确。

174.动产浮动抵押权 [BD]

[解析] 《民法典》第396条规定了动产浮动抵押:“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权限额内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的情形。本题中,甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品设定抵押,属于动产浮动抵押。故A项错误。

《民法典》第403条规定:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”第404条规定:“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”由此可知,动产抵押登记只具有对抗效力,抵押权自抵押合同生效时成立。动产抵押设立后,为了保障交易安全,乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。故B、D项正确,C项错误。

考点41 最高额抵押

175.最高额抵押权的效力;抵押权的实现期间 [BD]

[解析] 根据《民法典》第420条第1款的定义,张某以其房屋为乙公司设立最高额抵押权,担保甲对乙负担的债务。《民法典》第420条第2款规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”据此,张某与乙约定,最高额抵押权设立之前甲欠乙300万元,纳入最高额抵押权担保的范围之内,这样最高额抵押权担保的范围为400万元。故A项错误,B项正确。

《民法典》第424条规定:“最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节的有关规定。”第419条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”据此,抵押权的实现期间为主债权的诉讼时效期间。故C项错误,D项正确。 【陷阱点拨】 本题中明确约定了债权确定期间为1年,但是选项中设定的问题却是抵押权的期间,切勿把二者的概念弄混。

176.(1)抵押权;保证 [BC]

[解析] 《民法典》第420条第2款规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”即如果当事人同意,可以将之前的债务转入最高额抵押的范围。故A项错误,B项正确。

《民法典》第690条规定:“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”据此,设立最高额保证的,除适用民法关于“保证”的规定外,还准用《民法典》关于“最高额抵押”的规定。参照最高额抵押的规定,在没有特别约定的情况下,最高额保证中的保证人只对在最高额保证设定之后发生的债务承担责任,对最高额保证成立前(2013年5月6日前)甲对乙已经享有的水泥价款债权不承担最高额保证责任。故C项正确。

《民法典》第695条第1款规定:“债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”据此,保证期间,未经保证人丙书面同意,债权人甲与债务人乙协议加重债务,保证人丙对加重的债务不承担保证责任,仅仍应对原来的债务承担保证责任,不存在减轻责任的问题。故D项错误。

(2)抵押权的从属性 [C]

[解析] 《民法典》第421条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外。”本题中,2013年11月,尚未到约定的债权确定期限,此时,在没有特别约定的情形下,如果转让已经发生的债权,对于最高额抵押没有任何影响,最高额抵押不随债权的部分转让而转让。其原因在于,最高额抵押是为了担保未来债权而存在的物保,不能因为过去已经发生的部分债权转让而受到影响。这就意味着,债权可以转让,但是,不能给最高额抵押带来影响。故C项正确,A、B、D项错误。

177.最高额抵押 [ACD]

[解析] 最高额抵押,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的抵押担保制度。此种担保制度的特点在于,先设定抵押且在抵押合同中预定最高额,当债权确定之时,在预定最高额的限度内债权人可就抵押物的价值优先受偿。如果实际发生的债权余额低于预定最高额,以实际发生的债权余额为限优先受偿;如果实际发生的债权余额高于预定最高额,则以预定最高额为限优先受偿。据此,A项正确。

《民法典》第420条第2款规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”据此,如果当事人同意,可以将最高额抵押设定之前的债务转入最高额抵押担保的范围,这种行为的实质是,债权人用自己未来的担保额度换取了对过去债权的担保,B项错误。

《民法典》第422条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是,变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”据此,只要没有给利害关系人带来不利影响,在抵押物价值范围内,可以变更预定最高额,C项正确。

《民法典》第421条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外。”据此,在债权确定前,原则上,债权部分转让的,最高额抵押不随之转让,但是,如果当事人另有约定,可依照约定转让,据此,D项正确。

考点42 抵押权保全请求权

178.抵押权保全请求权;代位权;返还原物请求权 [AB]

[解析] 丙强行进入甲的房屋居住,属于侵夺甲对房屋的占有,甲对丙享有《民法典》第462条规定的占有回复请求权。同时,丙对甲的房屋的占有属于无权占有,甲对丙享有《民法典》第235条规定的返还原物请求权。根据《民法典》第408条的规定,抵押权人乙享有保全请求权。如果甲怠于对丙行使前述权利,则甲的不作为(不作为也是行为的一种)会导致抵押财产价值降低。因此,抵押权人乙可以行使保全请求权,请求甲停止不作为的行为并对丙行使返还请求权。故A项正确。

本题中,甲对乙的欠款已经到期,抵押权人乙可行使其抵押权。同时,乙银行可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己。故B项正确。

按照《民法典》第535条的规定,债权人可以代位行使的权利仅限于债务人对次债务人享有的“债权”。本题中,甲对丙享有的是物权请求权,不是债权请求权,因此不符合代位权行使的要件。故C项错误。

抵押权人是否享有返还原物请求权,有争议:一种观点认为,抵押权不以占有为内容,故抵押权人不享有返还原物请求权;另一观点认为,抵押权虽不以占有为内容,但第三人无权占有抵押物的,极有可能导致抵押财产价值减少,因此抵押权人对无权占有人享有返还原物请求权,但抵押权人对无权占有人行使返还原物请求权时,不能请求无权占有人将标的物返还给自己,只能请求无权占有人将标的物返还给抵押人。本题的命题人采第一种观点,认为乙银行对丙不享有返还原物请求权。故D项错误。

考点43 动产质权

179.质权的设立 [C]

[解析] 《民法典》第427条第1款规定:“设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同。”第429条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”本题中,甲、乙之间签订了质押合同。质权的设定过程中,严格区分负担行为与处分行为,质押合同作为负担行为,达成协议之时即为有效,故A项错误。

本题中,签订质押合同的是乙与甲,是乙将自己的一块红木出质于甲,因此丙不可能获得质权,故B项错误。

在签订质权合同之后,甲、丙签订了委托合同,甲委托丙代自己占有红木,丙占有红木是基于甲的委托,尽管甲没有直接、亲自占有红木,但是丙实际上是根据甲的指示进行的占有。丙占有红木后,基于甲丙的委托合同,丙占有所产生的法律效果直接归属于甲。因此,乙将红木交给丙后,构成了对甲的交付,交付后,甲获得质权。故C项正确,D项错误。

180.转质 [AC]

[解析] 转质,在本题中,是指在乙的质权存续期间,乙以质权人身份,以自己的名义将质物出质给丙,为丙设立质权。

承诺转质,在本题中,指乙经过甲同意后,将相机转质给丙。承诺转质的效力有三:(1)转质期间,质物(相机)毁损、灭失的,乙对甲承担过错责任(无过错不承担赔偿责任)。(2)丙的转质权优先于乙的质权。(3)丙的转质权具有独立性,包括:丙转质权优先受偿的范围不受乙质权的限制;乙的质权消灭,丙的转质权不因此受影响;丙行使转质权不以乙的质权具备行使条件为前提。故A选项正确,B选项错误。

责任转质,在本题中,是指乙未经甲同意,将相机转质给丙。《民法典》第431条规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,造成出质人损害的,应当承担赔偿责任。”责任转质的效力有三:(1)转质期间,质物(相机)毁损、灭失的,丙对甲承担过错责任,乙对甲承担绝对无过错责任(即使质物因不可抗力灭失,乙亦须对甲承担赔偿责任)。(2)丙的转质权优先于乙的质权。(3)丙的转质权不具有独立性,而具有从属性,包括:丙转质权优先受偿的范围以乙的质权为限;乙的质权消灭,丙的转质权亦因此消灭;丙行使转质权以乙的质权具备行使条件为前提。故C选项正确,D选项错误。

考点44 权利质权

181.权利质权 [D]

[解析] 《民法典》第440条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、本票、支票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)现有的以及将有的应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”因此,本题中A、B、C三项均可设定权利质权,不当选。权利质权的客体仅限于法律明文规定的民事权利,这是物权法定原则的要求。根据上述法条,房屋所有权不属于权利质权的法定范围。故D项当选。

182.债权质权 [D]

[解析] 本题涉及债权质权的设立及设立后的效力,对于设立后的效力问题,我国现行法尚无明文规定。根据通说观点,设立债权质权,法无明文规定的情形,准用关于债权转让的规定。《民法典》第546条第1款规定:“债权人转让债权,未通知债务人,该转让对债务人不发生效力。”据此,以债权为标的设立权利质权时,出质人或者质权人应通知债务人,该通知的效力在于:(1)通知债务人并非权利质权的设立要件,未通知债务人的,不影响质权的设立。故A项正确,不当选。(2)未通知债务人的,该权利质权不具有对抗债务人的效力,质权人不得直接向债务人主张权利;债务人向债权人清偿的,将发生清偿的法律效果。故B项正确,不当选。(3)通知了债务人的,债务人即不应当再向债权人履行。根据民法理论,债权权利质权设立并通知债务人后,该权利质权的效力之一是:债权人受领债务人清偿的权限即被冻结,债务人对债权人履行债务(包括部分履行)的,不发生清偿的法律效果。故C项正确,不当选;D项错误,当选。 【思路拓展】 对于D项,为何债权一旦出质,要全部冻结呢?此处的法理基础在于,与一般具有确定价值的动产不同,这10万元的债权,到底能否实现其实是不确定的,因此,全部冻结可以更好地保障质权人的利益。换个角度来看,担保物权具有“不可分性”,担保物的每一部分都担保着债权的全部。即“甲对乙10万元债权的每一部分”都担保着“丙的5万元债权的全部”。因此,丙的债权质权设立并通知乙后,不仅乙对甲的“全部履行行为被冻结”,乙对甲的“部分履行行为亦被冻结”。

183.债权质权;担保物权的从属性;流质条款;反担保 [D]

[解析] 在本题中,甲公司享有的债权质权是为了担保甲在承担保证责任后向乙的追偿权的实现,即反担保。所谓反担保,是指第三人为债务人向债权人提供担保时,由债务人或者债务人以外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务人的追偿权得以实现的一种担保。这意味着,甲享有的债权质权,相对于其所担保的追偿权而言,是从权利,追偿权是主权利。当乙公司依约定向银行清偿了贷款之后,银行对于乙享有的债权消灭,此时,银行对甲享有的保证权作为从权利也随之而消灭。既然保证权已经消灭,则甲作为保证人,承担保证责任之后的追偿权自然也就不再存在,这意味着甲的债权质权所担保的主权利消灭。担保物权作为从权利,随着主权利的消灭而消灭,因此,甲的债权质权会随之而消灭。故A项错误。

《民法典》第546条第1款规定:“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。”据此,即使经过甲的同意,乙可将对丙的债权转让给丁,但因未通知债务人丙,故该债权转让对债务人丙不发生效力,丁无权请求丙对自己履行。故B项错误。

《民法典》第428条规定:“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。”第446条规定:“权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节的有关规定。”因此,不管是权利,还是动产,在设定质权时,都不能约定流质条款,即直接约定如果债务人到期不履行债务,财产直接归质权人所有。故C项错误。

债权质权,是准用法律关于债权转让的规定。根据《民法典》第548条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”因此,若乙公司将债权出质的事实通知了丙公司,丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩。故D项正确。

184.债权质权;担保人之物的有限责任;抵销 [C]

[解析] 根据民法理论,债权质权适用债权转让的规定。《民法典》第568条第1款规定:“当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”本案中,甲对于乙享有10万元的债权,同时乙对甲也享有2万元的债权并且已经到期,而且两者都是普通的金钱债务,因此,乙可以向甲主张抵销。又根据《民法典》第548条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”第549条规定:“有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”据此,乙公司接到丙银行债权质权设立的通知时,乙公司对甲公司享有2万元到期债权,乙公司可对质权人丙银行主张抵销。抵销后,丙银行债权质权的标的(出质债权)仅剩8万元。故C项正确。

185.权利质权;权利质权标的物的转让 [BCD]

[解析] 《民法典》第445条第1款规定:“以应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立。”故A选项错误。

登记为王五权利质权设立的生效要件,但是,根据区分原则,未办理出质登记,只是不能发生权利质权设立的物权效力,但不影响张三、王五间质押合同的生效。故B选项正确。

《民法典》第445条第2款规定:“应收账款出质后,不得转让,但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”据此,权利质押期间,未经权利质权人王五同意,出质人张三不得转让出质的应收账款债权,张三擅自转让的,属于无权处分,马六不能取得该应收账款债权。故C选项正确。

若王五同意张三将对李四的应收账款债权转让给马六,根据通说观点,转让所得价款为权利质权的代位物,基于担保物权的物上代位性,权利质权人王五有权就转让所得价款优先受偿,张三对王五的债务尚未到期的,可对转让所得价款予以“担保提存”。故D选项正确。

考点45 留置权

186.商事留置权 [C]

[解析] 在我国,抵押权与动产质权均为意定担保物权,须经当事人合意设立,不存在法定抵押权和法定动产质权。因辽西公司与辽东公司无设立动产抵押权或者动产质权的合意,因而,辽西公司扣留电脑的行为不可能属于行使动产抵押权或者动产质权的行为。故A、B项错误。

《民法典》第448条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。”据此,企业之间留置的,不要求留置的动产与担保的债权具有同一法律关系。另根据《民法典担保制度解释》第62条第2款的规定,若企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系,则要求该债权属于企业持续经营中发生的债权才可以留置。本题中,辽西公司与辽中公司签订电脑买卖合同,并且辽中公司已经以指示交付的方式完成了电脑的交付,电脑的所有权已经属于辽东公司。同时,由于辽东公司欠辽西公司货款200万元,并且辽西公司基于经营活动依法占有应交付给辽东公司的电脑,虽然电脑和200万元货款不属于同一法律关系,但双方均为企业,且属于企业持续经营中发生的债权,辽西公司可以行使商事留置权,依法留置电脑。故C项正确。

《民法典》第1177条规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。”据此,自助行为的构成要件有四:(1)请求权有遭受损害之虞;(2)情势紧迫,来不及请求公力救济,且不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现;(3)不超过必要的限度;(4)事后及时请求公力救济。本题中,并不存在紧迫的情势,辽西公司不享有自助的权利。故D项错误。

187.留置权;返还原物请求权 [AC]

[解析] 返还原物请求权的构成要件有三:(1)请求人为物权人;(2)被请求人为无权占有人;(3)请求时被请求返还的标的物依然存在。本题中,小贝是足球的所有权人,老马对足球的占有属于无权占有,所以,小贝对老马享有返还原物请求权,故A项正确。

小贝既没有无权占有老马的花瓶,也没有对花瓶的所有权构成妨害或者妨害的危险,因此,老马对小贝没有物权请求权,故B项错误。

小贝的行为侵犯了老马权利,构成侵权,据此,老马可以对小贝主张侵权损害赔偿,自民法理论观之,侵权损害赔偿请求权明显是债权请求权,故C项正确。

留置权的成立,通常以合法占有债务人的财产为基础,如果没有合法占有的前提,则留置权不能成立,本题中,老马占有足球,缺少正当理由,故不构成合法占有,不能留置,故D项错误。

188.留置权的构成 [C]

[解析] 《民法典》第447条规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。本题A选项中的债务未到期,因此张某不得留置。故A项错误。

《民法典》第448条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。”B项中,刘某的债权与方某的家具不属于同一法律关系,刘某无权对家具行使留置权。故B项错误。

C项中,寄存处与丁某之间是保管合同关系,当丁某不支付保管费时,寄存处可以留置该行李。故C项正确。

根据《民法典》第448条的规定,商事留置权的成立不要求留置的动产与被担保的债权属于同一法律关系。但是需注意,《民法典担保制度解释》第62条第2款规定:“企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系,债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的,人民法院应予支持。”本条款对不属于同一法律关系的商事留置作出了限制,即:如果留置的动产与债权不属于同一法律关系,只有对于企业持续经营中发生的债权,债权人才可以行使留置权。D项表述的关系中,甲公司的借款不属于企业持续经营中发生的债权,因此甲公司不可以行使留置权。故D项错误。

189.留置权的构成、行使和消灭;占有返还请求权 [BC]

[解析] 依《民法典》第447条的规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。本题中,王某作为电脑的承租人,将电脑交给康成电脑维修公司维修而拒付维修费,康成公司有权请求王某支付电脑维修费,也有权将电脑留置。但依《民法典》第453条第1款规定:“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限,但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”本题中没有约定留置权的行使期间,因此至少要给对方60日的时间。故A项错误。

《民法典》第457条规定:“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。”当李某将电脑偷回以后,留置权人丧失了对于留置物的占有,则丧失留置权,故B项正确。

李某将电脑偷回的行为,侵犯了康成公司作为留置权人的占有。《民法典》第462条规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权依法请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”因此,康成公司可基于占有返还原物请求权请求李某返还电脑。故C项正确。

本题中,王某将电脑交给康成公司进行维修,维修合同的主体是王某和康成公司,基于合同的相对性,康成公司只能主张王某支付维修费,而不能主张李某支付维修费,故D项错误。

190.返还原物请求权;留置权 [C]

[解析] 《民法典》第235条规定:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。”由此可知,享有返还原物请求权的是物权人。本题中,山地自行车的物权人乙解除了与甲之间的借用关系,甲对于自行车的占有失去正当性,不再构成有权占有,因此甲无权再请求丙返还自行车。乙是山地自行车的物权人,已经解除了其与甲之间的借用关系并告知了丙,因此乙作为物权人要求返还原物,不需要甲同意。故A、B项错误。

《民法典》第447条第1款规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”此处所谓债务人的财产,根据留置权可以设立的具体情形分析,不应当限于债务人享有所有权的动产,而应理解为债务人交给债权人占有的财产。因此,尽管自行车不是甲的,但是在交给丙维修后,如果不支付维修费,丙可以对该车行使留置权;乙作为所有人,在支付维修费之前,也不能请求丙返还。故C项正确,D项错误。

191.留置权 [B]

[解析] 《民法典》第448条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。”劳动合同的基本法律关系为劳动者承担向用人单位提供劳动和接受用人单位管理的义务,并有权要求用人单位依约支付劳动报酬。为公司高管出行便利而配备的公务用车,不是劳动关系的标的物。朴某占有的公务用车与其拟担保的基于劳动关系所生债权不属于同一法律关系,不成立留置权。故B选项正确。

考点46 担保物权的竞合

192.动产担保物权的竞合 [D]

[解析] 同一动产上同时并存抵押权、质权、留置权,且分别担保不同的债权,称为动产担保物权的竞合。由于各担保物权分别担保不同的债权,需要确定各担保物权对该动产优先受偿的顺序。特别是当该动产的价值不足以清偿所有的债权时,各担保物权清偿的顺序就具有实质意义了。动产担保物权竞合时,确定各担保物权优先受偿顺序的规则是:先来后到(先成立的优先于后成立的),但法律另有规定的除外。

甲的抵押权(未登记)先成立,乙的抵押权(已登记)后成立。但是,根据《民法典》第414条规定的抵押权顺位,登记的动产抵押权优先于未登记的动产抵押权。此时,不论成立先后。乙的抵押权优先于甲的抵押权。

《民法典》第415条规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”据此,同一动产上并存抵押权与质权时,无论成立的先后,公示在先的动产物权优先于公示在后的动产物权(动产质权以交付为公示手段;动产抵押权以登记为公示手段)。综上,乙的登记动产抵押权优先于丙的质权,丙的质权优先于甲的未登记动产抵押权。

《民法典》第456条规定:“同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”据此,丁的留置权最优先。

综上,甲、乙、丙、丁间的排序是:丁>乙>丙>甲。故D项正确,A、B、C项错误。 【总结提示】 同一动产上,抵押权、质权、留置权并存时,优先受偿顺序为:(1)留置权优先于抵押权和质权;(2)动产抵押权与质权之间:抵押权未登记的,质权优先;抵押权登记的,按照先来后到的规则确定清偿顺序;(3)在两个动产抵押之间:办理了登记的优先;都办理了登记的,先登记的优先;都没有登记的,则按比例平等受偿。

193.按份共同抵押;动产担保物权的竞合 [C]

[解析] 当债务人提供的物保与第三人的物保并存时,如果没有约定责任的承担方式,应当先执行债务人自己的物保。本题中,债务人丙公司将自有房产抵押给银行,因此应当先拍卖丙公司房产实现抵押权。但是,由于两个抵押合同约定了担保数额(丙公司的房产担保其中的60万元,甲公司的机器设备担保其中的40万元),属于按份共同物保,因此,若丙公司届期不能清偿银行贷款,银行主张全部债权,应基于上述6∶4的比例行权(有约从约),无论单独选择其中哪一个均实现不了全部债权。故A、B项错误。

甲公司的机器设备上同时并存三个担保物权,即乙公司的质权、银行的(未登记)抵押权、丁公司的(已登记)抵押权,构成动产担保物权的竞合。根据《民法典》第414条规定的抵押权顺位规则,丁公司的登记动产抵押权优先于银行的未登记动产抵押权。同时,《民法典》第415条规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”据此,同一动产上并存抵押权与质权时,无论成立的先后,公示在先的动产物权优先于公示在后的动产物权(动产质权以交付为公示手段;动产抵押权以登记为公示手段)。因此,乙公司的质权优先于丁公司的登记动产抵押权。故C项正确,D项错误。 gu/1C0xPAFuHrx9wXff2KhrXfKEDHun/6luNRd8kfIkWIHk5VQesJAl8XklPYr0d

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