综述：建设工程施工合同的效力常见法律问题分析

建设工程施工合同效力问题，关系到诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承发包当事人利益密切相关的一系列重大问题，该问题一直是法院在审理建设工程施工合同纠纷中首先要审查的问题，多地高级人民法院的指导意见中均要求法院在审理建设工程施工合同时，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查其效力。在吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（已失效）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（已失效）等规定的基础上，2020年颁布的《民法典》和《最高院施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）为各级法院在裁判建设工程施工合同的效力问题上规定了一些基本的裁判原则，对建设工程施工合同无效的种类、效力补正、无效的后果等问题作出了规定。司法实践中，各地法院在效力问题上也根据现实具体情况，对有关问题作出了细化的规定，而在裁判具体案例时，也存有差异。本章选择部分与施工合同效力有关的案例进行了分析点评，试图提炼出法院在裁判与施工合同效力有关问题上的规律和原则，但由于选择案例有限，而现实中建设工程施工合同与效力有关的问题又多种多样，笔者将在本章综述中对相关问题做出归纳与解析。

一、建设工程施工合同无效的主要情形

判断建设工程施工合同效力的法律依据，主要是相关的法律、行政法规，包括《民法典》《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产条例》等。司法机关在每个建设工程施工合同纠纷案件的审理过程中均需要结合具体案情对以上法律、行政法规的规定进行适用，目前各级各地法院均遵循最高人民法院各类司法解释的相关规定，地方高院的司法指导意见亦在一定的地域范围内作为把握案件适用法律问题的统一尺度。《民法典》出台之前，最高人民法院已颁布相关司法解释，包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（已失效）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（已失效）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一、二）（已失效）等，《民法典》出台以后，最高人民法院随之颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）。而各地人民法院在审理建设工程施工合同案件过程中，也形成了众多指导意见，例如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》等。

（一）认定建设工程施工合同效力的法律依据

无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，因此被确认为无效。《民法典》第144条、第146条第1款、第153条第1款、第153条第2款及第154条修改了《合同法》（已失效）第52条的内容，规定了合同无效的五种事由，分别是：无民事行为能力签订的合同无效；合同双方以通谋虚假意思表示签订的合同无效；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；违背公序良俗的合同无效；恶意串通，损害他人合法权益的合同无效。其中关于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形，在之前的《合同法》（已失效）第52条第5项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效）第14条对此已有明确规定，2019年最高人民法院发布的“九民纪要”第30条对该条文的理解适用作了着重说明：“……合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’明确限于‘效力性强制性规定’……人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的……违反特许经营规定的……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的……关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”可见，从现行法律规定的构架上和相关立法的发展史来看，法律及司法解释对“违反法律、行政法规的强制性规定”这一无效合同的解释一层一层递进。《民法典》第153条第1款规定“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，即强制性条款体系中除了效力性强制性规定外，还存在管理性强制性条款。当事人仅仅违反管理性强制性规定的，受行政法律调整，可能遭受行政处罚，但不必然认定合同无效。只有违反效力性强制性规定的，才会导致民事合同的无效。

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）列举的建设工程施工合同无效情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）作为法院裁判建设工程施工合同效力的重要依据，按照《民法典》规定，将《建筑法》《招标投标法》等相关法律规定中的效力性强制性规范进行归纳总结，具体规定了以下几种建设工程施工合同无效的情形：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条规定的几种情形，①即承包人未取得建筑施工企业资质；②承包人超越资质等级的；③没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；④建设工程必须进行招标而未招标；⑤建设工程中标无效的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同。

第1条规定的前五种情形主要涉及发包人与承包人之间的法律关系。其法律依据是，其中前三种情形属于违反《建筑法》强制性规定的情形。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”而后两种情形属于违反《招标投标法》强制性规定的情形。《招标投标法》又规定了建设工程中标无效的五种情形，即第52条第1款规定的依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的情形；第53条规定的投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的、投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的情形；第54条规定的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的情形；第55条规定的依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判后影响中标结果的情形；第57条规定的招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的情形。这五种中标无效的情形将直接导致建设工程施工合同无效。

本条最后一款规定的情形不但涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，还涉及承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系以及发包人与实际承包人之间的关系。2019年1月3日，中华人民共和国住房和城乡建设部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，该办法对转包和违法分包作出了定义，同时将“转包”和“违法分包”具体化，办法第8条规定“转包”的具体情形包括：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。第12条规定“违法分包”的具体情形包括：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第3条第1款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。本条延续了2018年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（已失效）第2条的规定，两个条款的规范内容并无差异。

《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”建设工程规划许可是与公共利益具有重大关联的政府行政许可行为。根据上述两条规定，取得建设工程规划许可证是工程建设的前提条件，必须按照建设工程规划许可证的规定进行施工；未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，将被相关行政主管部门要求停止建设。因此，取得建设工程规划许可证的法律规定是效力性规定，依据《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，在发包人未取得将建设工程规划许可证等规划手续的情形下，发包人与承包人签订的施工合同无效。

本条第1款后半部分为合同效力的补正提供了机会，即“发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。若发包人在起诉前取得了建设工程规划许可证等规划审批手续，则施工合同违反《城乡规划法》的禁止性规定情形消灭，在不存在其他合同生效阻碍事由的前提下，人民法院可以认定该施工合同有效。

未办理建设工程规划许可证审批手续的，并不当然导致建设工程合同无效。本条第2款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”根据《城乡规划法》第40条第1款、第2款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。即申请办理建设工程规划许可证等规划审批手续是发包人作为建设单位的法定义务，发包人应按照诚实信用原则完全履行义务，而且申请办理必须符合一定的条件。如果具备了办理条件，发包人依旧未申请办理，由于工程实际上已经满足了建设工程规划许可证的申领要求，建设工程合同不会因未办理建设工程规划许可证而无效，而发包人亦不能因其未履行法定和约定的义务而从中得利。

（三）各地高级人民法院在审判实践中增加的认定建设工程施工合同无效的几种情形

1.未取得建设审批手续的施工合同的效力。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第1条规定：“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”可见，北京高院的观点是，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的取得属于效力性强制性规定，而建筑工程施工许可证的取得属于管理性强制性规定。《城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”依合同效力原理，土地使用权出让合同有效是建设工程施工合同有效的基础，土地使用权出让合同无效也将导致建设工程施工合同无效。对于“建筑工程施工许可证”的取得，虽然《建筑法》第7条明确规定建设单位应当取得建筑工程施工许可证方能施工，但目前主流观点均认为其属于管理性强制性规范，未取得建筑工程施工许可证并不当然导致民事合同的无效。

目前，明确持这一观点的还有江苏省高级人民法院、浙江省高级人民法院、安徽省高级人民法院等。如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》明确：“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。”

2.中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效。

成本，根据《现代汉语词典》的解释，是指生产一种产品所需的全部费用。故其本质是“费用”。建设工程的成本可以理解为两种形式的成本，一为社会平均成本，一为企业个别成本。那是否可以以社会平均成本来判断“低于成本价”呢？有观点认为工程定额中已经把各种直接费、间接费、利润、税金进行了分割，总价减去利润就是成本，并可以通过工程造价鉴定进行判断。在建筑行业，很多承包人投标时都会采取在定额标准基础上下浮一定比例的百分点来竞争有关工程。如果按照上述观点，这些企业下浮了百分点后，如果根据定额计算的总价减去利润就是成本的观点，这些投标都可能低于成本价。笔者认为，根据定额计价测算的成本，是在施工图设计完成后，以施工图为依据，根据政府颁布的消耗量定额，工程量计算规则及当时人工、材料、机械台班的预算价格计算工程造价成本的一种方法，通过这种方式计算出的成本，反映的是高于市场大多数企业建造成本的所谓“政府指导成本”，而并非真正的社会平均成本。从理论上讲，真正的社会平均成本根本无法测量，因为没有一个权威部门可以计算统计建设工程领域中各个施工单位的建造成本。即便有办法、有标准测量这种社会平均成本，但企业因管理水平、技术力量、资金实力、社会资源、施工工艺的不同，会导致建设同一工程的个别成本千差万别。那么那些管理水平相对较高、技术力量相对较强、资金实力相对雄厚、社会资源相对丰富、施工工艺相对先进的企业的成本肯定也低于社会平均成本，那么他们以企业自身成本进行投标反而会成为低于所谓的“社会成本价”，显然，这种方式不可取。那么，是否可以以企业个别成本来衡量低于成本价呢？这种方法也有问题，首先，只有在工程完工的情况下，才可能计算出某工程到底花了多少钱，包括人工、机械、材料、税金，实际发生的水电支出等。可是，建设工程非普通商品，其建造有一定周期，程序复杂，而且其成本还可能受到政策、材料价格涨跌等多种因素的影响，在签订“中标合同”时，是难以知晓实际成本的。

在司法实践中，以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见。就笔者了解的北京、浙江、福建、四川、重庆、安徽等地的高级人民法院有关建设工程案件的审判指导意见中，也没有发现明确将“中标合同约定工程价款低于成本价”作为认定建设工程施工合同无效的规定。从本书作为“法院审理建设工程案件观点集成”角度来说，笔者认为，虽然江苏省高级人民法院对“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”持肯定观点，但并非主流观点，以该理由主张建设工程施工合同无效应当慎之又慎。

二、与建设工程施工合同无效后处理有关的几个问题

（一）建设工程施工合同被认定无效后相关法律责任的判断依据

《民法典》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。因建设工程施工合同无法适用无效返还的原则，故只有适用折价补偿原则，这已是通说。但建设工程如何折价，在实践中却是一个很难处理的问题。“如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定。势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，案件审理期限延长，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保护，案件审判的法律效果与社会效果不能得到有机统一。” 这即是上文中笔者提到的“政府指导成本”，而并非真正的社会平均成本。如果按这一“政府指导成本”来折价，从建筑市场僧多粥少的现实来看，承包人合同报价往往低于“政府指导成本”，造成的后果是“折价”大于“原价”，承包人反而获得比有效合同更高的利润，与《民法典》无效折价不鼓励当事人以无效合同取得利益的原则相悖。同样地，也可能存在约定价款高于“政府指导成本”的情况，“折价”小于“原价”，又使发包人获利。从平衡利益、相对公平、提高效率的角度考虑，《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。

（二）施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，无效合同中的哪些条款可以作为工程结算的参照

在建设工程验收合格的前提下，从一般的司法实践看，法院会适用《民法典》第793条第1款“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，而且这种参考是较为完整、全面的。这种“参照”既包括了合同价款的参照，也包括了结算方式的参照，甚至包括了双方约定适用默示条款的结算规则的参照。也就是说，无效合同中如果约定了按固定价方式结算的，或按工程量清单方式结算的或按定额结算的，都将有可能得到法院的支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第19条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”笔者认为，即使建设工程施工合同无效，但遇到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第19条、第28条规定的问题时，也一样适用。

（三）建设工程施工合同无效，建设工程完成部分工作量但尚未竣工验收时应如何处理

《民法典》将是否能参照合同补偿工程价款的条件定为建设工程是否验收合格。实践中的情况千变万化，也可能发生无效合同履行了部分，建设工程完成部分工作量，但尚未整体竣工验收的情形。在这种情况下又应如何处理呢？《民法典》第793条强调的是验收，而非竣工验收，所以本条不仅适用于无效合同项下工程竣工验收阶段的处理，而且适用于合同终止履行后未完工程的验收处理，甚至还可适用于对工程部分验收合格、部分验收不合格情况的处理。

这种情况下还有一个问题需要解决，就是对于如何“参照合同约定”的价款结算方式计算应付工程价款。笔者认为，可以按照合同解除时的有关约定或者实践中部分法院的通常做法来结算工程价款。合同有约定的，那么依法应当“参照”；如果合同没有约定的，那么可以根据部分法院对于合同解除时对工程价款结算方法的指导原则来结算。根据案件工程价款结算方式的不同情况，如果合同约定按实结算的（包括按定额结算或单价固定按清单结算实际工作量的），可以直接对已完工程量进行审核鉴定，参照合同约定，计算应付工程价款；如果总价固定的，可采取所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。

（四）施工合同无效但建设工程竣工验收合格，结算工程款时利息是否可以主张

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。”即如果合同中约定了延期支付工程款的利息或损失计算方式，是会得到支持的。

（五）施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款，是否应予支持

《民法典》第793条只规定了承包人有权主张参照合同约定支付工程价款，那么发包人是否有权主张参照合同约定支付工程价款呢？

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第7条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”北京、浙江等高级人民法院对建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款均持肯定态度。

（六）施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人主张结算工程价款是否有诉讼时效限制

通说认为，无效的合同自始无效，确认合同无效属于形成权，应无诉讼时效限制，但一般不应超过《民法典》第188条规定的最长20年的诉讼时效。这在实践中也没有争议，但是，合同被确认无效后衍生的返还财产请求权、损失赔偿请求权是否有诉讼时效的限制，目前在理论界却存在争议：一种观点认为，只要确认合同无效，就应通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态，不应受诉讼时效的限制。另一种观点认为，返还财产请求权、损失赔偿请求权应适用诉讼时效。因为，一方面，请求赔偿损失，应当属于债的请求权的范畴，理所当然应当适用诉讼时效。另一方面，在合同宣告无效以后，享有返还原物、赔偿损失请求权的一方，也应当积极行使权利。所以，在法院宣告合同无效，但未确定恢复原状、赔偿损失的情况下，当事人必须在确定的时间内提出请求。

在最高人民法院官方网站上公布的《关于无效合同所涉诉讼时效问题的规定》 （征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”）第2条（返还财产、赔偿损失请求权诉讼时效期间的起算）表述为：“方案一、合同无效，当事人一方请求另一方返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算，但自合同履行期限届满之日起超过二十年，当事人一方提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。方案二、合同无效，一方当事人请求另一方当事人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同履行期限届满之日起计算。方案三、合同履行期限届满，合同尚未履行或者未完全履行的，合同法律关系中的一方当事人请求另一方当事人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。前款之外其他情形，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算，但自合同履行期限届满之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”从征求意见稿的观点来看，虽然对无效后诉讼时效的计算时点有不同的方案，但对于应当有诉讼时效这一点来说是没有异议的，否则，只要以合同无效为由任何时间都可以主张相关请求权，对于漠视或怠于行使自己权利的当事人将没有任何约束。

就诉讼时效的计算时点来说，从建设工程施工合同无效后果的角度来考虑，笔者比较同意方案三。理由是，就《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定来看，并从有关判例对无效合同工程价款利息都予以支持的现状来看，第793条的规定也包含了参照有效合同支付时间的意思。既然支付时间是被参照的，那么其就应当有时效。从这个意义上讲，这个时效从合同履行期限届满之日计算比较合理。

2.1 法院如何认定当事人在中标前所签“补充协议”及中标合同的效力
——某顿公司与某建公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案情简介

上诉人（一审被告、反诉原告）：某顿公司

上诉人（一审原告、反诉被告）：某建公司

原审法院经审理查明：某顿公司拟在××县北侧建设某顿商业广场项目。2012年12月25日，某顿公司（甲方）与某建公司（乙方）签订了《工程总承包补充协议》，约定甲方将某顿商业广场工程发包给乙方施工。承包面积为87000平方米，承包方式为包工包料，承包内容为图纸所有内容（消防、人防设施、空调系统、桩基工程除外），开工日期为2012年11月，具体开工时间根据甲方通知。工程保证金5000000元，乙方在签订本协议时向甲方交纳1500000元，接到甲方进场通知后三日内交纳3500000元，并在合同尾部注明29号保证金不到合同无效。2012年12月29日，某建公司向某顿公司支付了工程保证金1500000元，某顿公司为某建公司出具了收据。

2013年5月9日，某顿公司对案涉工程进行了公开招标，某建公司进行投标。2013年5月30日，经评委会评议某建公司中标，某顿公司于2013年6月4日向某建公司发出中标通知书。中标通知书注明某顿公司将于本中标通知书发出之日起30日内与某顿公司签订合同。

2013年10月12日，某顿公司与某建公司签订《建筑工程施工合同》一份（为了延续之前的审理及判决思路且为了便于区分，该份合同以下仍然简称为“B合同”），约定某顿公司作为发包人将某顿商业广场工程发包给某建公司承建。工程内容为：地上主楼31层、裙房4层、地下2层，面积87000平方米。承包范围：工程量清单所含施工图全部内容（人防设施、消防、22-42轴及A楼水电、外墙保温除外）从破桩开始。开工日期为2013年9月1日，竣工日期为2015年11月13日，合同工期总日历天数为793天，合同价款采用可调价格，调整方法为按实调整，暂定为154369000元。工程款（进度款）的支付时间和方式为：承包人垫资施工至地上二层，发包人在14个工作日，按照承包人实际完成工程量的70%拨付工程款；地上裙楼每二层，发包人在14个工作日内，按照承包人实际完成工程量的70%拨付工程款；主楼部分每四层楼面完成后14个工作日内，发包人按照承包人每四层实际完成工程量70%拨付工程款；主体封顶后14个工作日内，发包人按照主体实际完成工程量70%拨付工程款；主体完工后，粉刷等装饰项目，发包人按月进度完成工程量70%向承包人拨付工程款；工程竣工验收28个工作日内，发包人按照双方确定的预算总造价的80%拨付工程款；审计结束一年内，分三次付至结算价的95%；留5%的工程保修金（保修金退还：保修期满一年，退还保修金金额60%；保修期满两年，退还保修金金额的20%；保修期满五年，退还全部保修金）。如因发包人原因不能及时支付进度款，所产生的停工、人工工资、机械设备设施等费用，均由发包人承担。另工程款逾期未付，发包人须按同期银行贷款利率的两倍，向承包人支付拖欠工程价款的利息。工程竣工审计，审减额超过工程总造价5%部分的审计费由乙方承担。结算审计完成时间为甲方收到乙方竣工资料后56个工作日，非乙方原因不能完成审计，按乙方上报决算按实结算。该合同于2013年10月24日，分别向××县住房和城乡建设局及××县工程建设招标投标办公室备案。

同日，双方又签订一份《××县某顿商业广场工程总承包补充协议》（为了延续之前的审理及判决思路且为了便于区分，该份合同以下仍然简称为“补充合同”）。约定工程承包面积为87000平方米，承包范围为：工程量清单所含施工图全部内容（桩基工程、人防设施、消防工程、A楼及裙楼22-42轴的水电工程、外墙保温除外）从破桩开始。合同价款暂定为154369000元，最终工程造价按乙方在施工过程中实际发生的工程量确定。开工日期为2013年8月1日，具体开工时间根据甲方书面通知为准，合同工期总日历天数为793天。付款方法和方式为：承包人施工至地上二层，地上二层楼面完成后，发包人在14个工作日，按照承包人实际完成工程量的70%拨付工程款；地上裙楼四层封顶后，发包人在14个工作日内，按照承包人实际完成工程量的70%拨付工程款；主楼部分每四层楼面完成后14个工作日内，发包人按照承包人每四层实际完成工程量70%拨付工程款；主体封顶后14个工作日内，发包人按照主体实际完成工程量70%拨付工程款；主体完工后，粉刷等装饰项目，发包人按月进度完成工程量70%向承包人拨付工程款；工程竣工验收28个工作日内，发包人按照双方确定的预算总造价的80%拨付工程款；审计结束一年内，分三次付至结算价的95%（每四个月付一次款，付款比例为40%、30%、30%）；留5%的工程保修金，保修金按质量保修书约定的单项工程保修期满返还，单项保修期满后14个工作日内支付。返还金额为单项工程扣除的保修金，五年内付清全部保修金，具体按房屋工程质量保修书执行。如因发包人原因不能及时支付进度款所产生的停工，人工工资、机械设备设施等费用，均由发包人承担。同时发包人须按同期银行贷款利率的两倍，支付拖欠工程价款的利息。工程竣工审计，审减额超过总工程造价5%审计费由乙方承担。结算审计完成时间为甲方收到乙方竣工资料后60个工作日内，非乙方原因不能完成审计，按乙方上报决算金额结算。工程保证金5000000元，乙方在签订本协议时向甲方交纳1500000元，接到甲方进场通知后三日内交纳3500000元。甲方如不能按时支付工程款，应视为违约，甲方应向乙方支付违约金，违约金按甲方拖欠乙方工程款的银行同期贷款利率的二倍计取。非甲方原因，乙方如不能按合同工期交工视为违约。超过合同工期交工，每拖延一日，乙方每日按工程总造价的银行同期贷款利率的二倍向甲方支付违约金。补充合同还约定，本协议与正式合同具有同等法律效力。本协议条款如与正式合同条款发生冲突的部分以本协议为准。未尽事宜双方协商解决。

因2013年10月12日签订的B合同未在中标通知书发出之日30日内签订，不符合招投标相关法律规定，双方又重新签订了一份《建筑工程施工合同》（为了延续之前的审理及判决思路且为了便于区分，该份合同以下仍然简称为“A合同”），为了符合招投标的相关规定，落款日期定为2013年7月1日。约定工程内容同样为：地上主楼31层、裙房4层、地下2层，但面积变更为85088.3平方米。工程范围变更为：工程量清单所含施工图全部内容（土建、水电安装），合同价款采用固定价格合同，为154369000元。工程款（进度款）的支付时间和方式为：合同签订施工人员、设备进场后付工程价款的5%，以后按工程形象进度支付工程款项，以中标单位月报、监理复核工程量、经甲方代表签证后支付上月完成工程量的70%工程款；竣工结算资料报送招标人经审计审定后，除留5%的工程款保修金外，余款在3个月内付清。其余条款与B合同内容基本一致。

双方签订合同后，某建公司即组织人员进入工地施工，施工过程中，某顿公司与某建公司之间对案涉工程的中标备案合同中的工程承包范围进行部分删减（即协议了甲方甩项部分内容），包括门窗、保温、部分水电、桩基等施工工程。2015年5月26日，某顿公司、某建公司签订补充协议一份，主要内容为“所欠付工程进度款的支付；对下一步工程款筹措和安排；银行贷款抵押的约定；双方的责任及违约责任等方面”，并特别约定了“本协议在乙方出具本项目地下一层和地上商业用房第四层抵押物优先受偿权证明后生效”。

双方因为工程款的结算及支付等问题产生纠纷，某建公司诉至一审法院。某建公司向一审法院起诉请求：1.判令某顿公司支付工程款68421638元、进度款利息3130206元及逾期付款的利息（以拖欠工程款为基数，按照同期银行贷款利率的两倍，自2016年10月4日起，计算至实际付清之日止）；2.某建公司在70760717元范围内，对己方为某顿公司承建的中景××（即某顿商业广场项目）折价或者拍卖后的价款享有建设工程优先受偿权；3.本案案件受理费、保全费由某顿公司承担。某顿公司在诉讼过程中，抗辩工程存在延误工期及质量问题，要求某建公司承担赔偿责任，并提出反诉，一审法院依法合并审理。在审理的过程中，根据某建公司的申请，依法委托某瑞公司对某建公司实际施工部分的工程造价进行司法鉴定。

一审法院判决：1.××县某顿公司于判决发生法律效力之日起十日内，向某建公司支付工程款43004263.34元及利息（进度款24839456.16元，应当自2016年10月21日起，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍，计算至2019年11月29日。剩余工程款43004263.34元，应当自2019年11月30日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍，计算至××县某顿公司实际履行之日）；2.某建公司在43004263.34元工程欠款范围内，对其承建部分某顿商业广场工程的折价或者拍卖价款享有建设工程优先受偿权；3.某建公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付××县某顿公司逾期完工违约金1394161.39元；4.驳回某建公司的其他诉讼请求；5.驳回××县某顿公司的其他反诉请求。

某顿公司不服一审法院民事判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。

二审法院认为，原审判决认定事实清楚，判决驳回上诉，维持原判。

各方观点

某建公司观点： 一审中，某建公司称，2012年12月25日，其与某顿公司签订某顿商业广场部分协议一份。某顿公司于2013年5月9日招标，于2013年6月4日向某建公司发出中标通知书。双方签订于2013年10月12日的《建设工程施工合同》（B合同），该合同于2013年10月24日进行了备案，后来由于双方并未在中标后30日内签订施工合同，被告公司称该合同不符合规范，双方重新签订了一份合同（A合同），并进行了备案，但双方实际履行的是B合同。某建公司在二审中认为鉴定报告系依据双方实际履行的“B合同”及其补充合同作出，可以作为认定工程价款的依据。并且某顿公司聘请某达公司对案涉工程造价核算的依据也是B合同及其补充合同。

某顿公司观点： 一审中，某顿公司认为双方实际履行的合同更接近于2013年10月12日的合同。而2013年7月1日的合同是真实备案的，该合同明确约定应适用固定单价作为计价依据。而无论7月1日的合同还是10月12日的合同，均约定了合同文件的组成和解释顺序，而解释顺序均是以中标通知书作为优先解释顺序，所以应以招投标规定的计价方式作为造价依据。而二审中，某顿公司认为某瑞公司就案涉工程作出的工程造价咨询报告错误，不能作为造价依据，一审法院认定案涉鉴定程序合法并以该鉴定报告作为定案依据是错误的。鉴定报告依据的合同已经一审法院认定无效。

法院观点

一审法院观点： 关于案涉三份建设工程施工合同的效力以及双方实际履行合同的认定问题。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。《招标投标法》第32条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉工程经过了公开招投标程序，但在招投标之前某顿公司、某建公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，且签订了《某顿商业广场工程总承包补充协议》，某建公司交纳了履约保证金1500000元，并实际进场做前期准备工作，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，损害了其他投标人公平竞争的合法权益，故涉案A、B两份合同虽然均进行了备案登记，但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所以均应被认定为无效合同。

审理过程中，某顿公司、某建公司均认可实际履行的合同更接近B合同，而B合同因违反招投标相关规定被认定为无效合同，不能作为结算依据。2013年10月12日，双方还签订一份补充合同，该补充合同的承包范围及主要条款与B合同内容基本一致，应当系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法成立并生效。且补充合同还约定本协议与正式合同具有同等法律效力，本协议条款如与正式合同条款发生冲突的部分以本协议为准，故一审法院认为本案应当以补充合同作为结算依据。至于A合同，仅系双方为了配合招投标程序而重新签订，并非双方真实意思表示，也非实际履行的合同，且被认定为无效，某顿公司抗辩应以A合同作为结算依据，不符合法律规定，一审法院不予采纳。某顿公司抗辩建设工程司法解释二规定当事人要求以招投标规定的计价方式作为造价依据的应予支持，一审法院认为这应建立在招投标程序合法且中标合同有效的前提下，而本案招投标程序违法，A、B两份合同也因此被认定无效，其该项抗辩意见不符合法律规定，一审法院不予采纳。

二审法院观点： 关于某瑞公司作出的工程造价咨询报告书能否作为工程款结算依据的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（已失效）第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持 ，故虽然某建公司与某顿公司签订的施工合同无效，但不影响双方依据实际履行的施工合同约定进行结算。其次，虽然招标文件规定按照固定单价来计算工程款，但某顿公司与某建公司实际履行的合同约定工程款是按实结算。再次，某瑞公司出具苏瑞鉴字（2018）007号初步鉴定报告后，一审法院组织双方当事人进行了质证，某瑞公司根据双方当事人提出的异议及补充提供的鉴定资料，再次组织技术人员进行审查核对并作出相应调整，后作出苏瑞鉴字（2018）007-1号司法鉴定报告。某顿公司在上述质证过程中已充分发表意见，鉴定人员业已到庭接受质询。上诉人至二审中才主张未收到竣工图并对“双方无争议部分121203520.8元”提出异议，法院不予支持。最后，上诉人抗辩鉴定报告中的部分项目非被上诉人实际施工，但未提交能够证明项目由某建公司以外的承包人进行施工的证据，一审法院未对该部分工程量进行扣除并无不当。上诉人还认为鉴定报告中工程量、计价方式存在误差，并提交关于对某顿项目《工程造价咨询报告书》工程量、计价方式误差统计报告书作为依据。法院认为，一审法院在案件立案受理后已为双方当事人预留举证期限，但直至本案一审庭审结束，上诉人未向一审法院提交上述误差统计报告书，亦未向法院申请延长举证期限，根据《民事诉讼法》规定，一审法院可以不采纳其逾期提供的证据。并且，该报告书系由上诉人私自委托某达公司作出，系单方评估，被上诉人某建公司亦不予认可，不能作为定案依据。故，某瑞公司及其评估人员具备相应的鉴定资质，其依照合法的鉴定程序作出的苏瑞鉴字（2018）007-1号司法鉴定报告可以作为认定案件事实的依据。

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律师点评

本案中，一审法院认定《某顿商业广场工程总承包补充协议》是“阴合同”，并且认为在招投标前双方签署《补充协议》时，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”的串标情形，并确认某建公司与某顿公司签订的A、B两份合同应串标行为损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益而均无效。二审法院对一审法院关于案涉合同效力的认定没有提出异议，同时认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，故虽然某建公司与某顿公司签订的施工合同无效，但不影响双方依据实际履行的施工合同约定进行结算。以下笔者就中标无效的认定及其有关问题作出如下分析和点评：

一、如何认定“补充协议”究竟是“阴合同”还是串标证据，可以以形成的时间进行判断和认定

在讨论本书提出的问题之前，应明确什么是“中标合同”。根据《招标投标法》第46条第1款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”所以中标合同是指履行招投标程序后，招标人和中标人按照招标投标文件以及《中标通知书》的实质性内容，在规定期限内所订立的书面合同。另外需说明的是，2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》第5条规定：“删除第四十七条第一款中的‘订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案’。”也就是说，建设工程施工合同强制备案制度已被取消，今后无论是依法必须进行招标投标的工程项目还是非强制招标投标的工程项目，当事人通过招标投标方式进行发包承包，并根据招标投标结果签订建设工程施工合同即可。

实践中，以“补充协议”“备忘录”等为表现形式出现的协议如果签订于中标合同之后，可以认定为“阴合同”。实践中存在的“阴合同”往往会在工程价款、酬金、计价方式、结算方式、履行期限和方式、工期、质量等实质内容方面与中标合同作出不一致的约定。这种情况违反了《招标投标法》第46条第1款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。此处的用语是“再”，即发生于中标合同签订以后。这种情况下，招标、投标、中标过程均已完成，承发包方在走完了合法的招投标程序后另行签订了背离中标合同实质性内容的其他协议，应认定为“阴合同”。

如果这种“补充协议”或“备忘录”签订于招标、投标过程前或过程中，并在中标前，那么性质即发生了变化。《招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

本案中，某顿公司与某建公司于中标前另行签订有《某顿商业广场工程总承包补充协议》，显属串标行为。

二、“阴阳合同”与串标行为的效力认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第2条第1款：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”以及第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”可见，司法解释并未直接否定说“阴合同”无效，只是规定“一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。但如果是串标行为，根据《招标投标法》第53条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”之规定，将直接导致中标行为无效，同时也导致当事人签订的建设工程施工合同无效，无论该建设工程施工合同是不是中标合同。

三、“阴阳合同”之工程款结算与中标无效后之工程款结算

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第2条第1款，当事人签订“阴阳合同”的，一方当事人请求按照中标合同确定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的权利义务的，人民法院应予支持。第22条则进一步规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，规定应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。但是，由于上述规定并未直接认定“阴合同”无效，所以“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容以外的其他条款，实践中如果这些条款又是被实际履行的，则这些条款很有可能被认定为对当事人具有约束力。

而中标无效后的工程款结算，《民法典》增加了合同无效及其处理的规定，根据《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”即以工程质量是否合格作为是否支付工程款的前提条件。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第24条规定了当事人之间就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效的结算依据：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”如果工程质量合格的，可以根据当事人的请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿作为结算价款的原则。

四、因签订“阴阳合同”的法律责任与因串标导致合同无效的法律责任之异同

1.两者的民事责任。就本案而言，二审认定中标合同无效，参照实际履行合同的约定支付工程价款。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（已失效）第2条规定了，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但未规定在有多份无效合同时，参照哪个“合同”。但是，自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（已失效）第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”对于在当事人间有多份无效合同时，参照哪个“合同”，作出了明确的规定。自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第24条沿用了上述条款。故，在串标导致中标无效的情况下，可能会参照实际履行的合同结算建设工程价款，如果实际履行的合同难以确定，则法院可能根据当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款。

2.两者的行政责任和刑事责任。签订“阴阳合同”可能导致当事人承担行政责任，而串标导致中标无效后，不但要承担行政责任，还可能承担刑事责任。

签订“阴阳合同”的行政责任，如《招标投标法》第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

串标导致中标无效的行政责任和刑事责任，如《招标投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

《招标投标法实施条例》第67条对串标的法律后果做了更为详细的规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一）以行贿谋取中标；（二）3年内2次以上串通投标；（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；（四）其他串通投标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。”

实践中，由于人民法院仅仅是司法机关，以处理当事人提出的民事诉讼为主，故即便法院认定所案涉件当事人有串标行为的，大多数仅以认定合同无效，处理民事关系为主，而无法代替《建筑法》《招标投标法》赋予行政执法权力的行政机关对有关违法行为作出处罚。

2.2 法院如何认定未取得劳务资质的承包人所签订的施工合同的效力
——某特劳务公司与某力建设公司、××区人民医院建设工程分包合同纠纷案

案情简介

上诉人（一审原告）：某特劳务公司

被上诉人（一审被告）：某力建设公司

被上诉人（一审被告）：××区人民医院

一审法院经审理查明，某特劳务公司的建筑业企业资质证书载明的资质为水暖电安装作业劳务分包不分等级。

2012年6月4日，××区人民医院（发包人）与某力建设公司（承包人）签订《××区人民医院整体搬迁建设项目一标段医疗综合楼工程施工合同》。该合同约定某力建设公司承包：××区人民医院整体搬迁建设项目医疗综合楼工程的施工设计图所示范围的全部工程内容以及发包人提供的答疑资料、澄清资料、其他补遗资料、技术交底等相关内容〔注：幕墙工程、室内外门窗、外墙装饰、栏杆、扶手、弱电工程（除消防报警外）、暖通工程、新风工程（除消防系统通风外）、配电室以内供电设备、施工设计图纸中某面布置图和建筑设计总说明以及工程做法表涉及二次装饰部位的装饰面层、室外综合管网、燃气直燃空调机组均不纳入本次承包范围〕；完成发包人指定的其他各项相关施工内容。

2013年1月15日，某力建设公司（发包人）与某特劳务公司（承包人）签订《劳务承包合同》。该合同第三条第三款工程范围及内容约定：“1）招标文件及招标施工图所涉及水电、防雷及消防安装工程工作内容（暖通、弱电及精装修部分除外）。2）详细施工内容：提供分包劳务承包内容：（1）室内给、排水工程、雨水排放工程、防雷接地工程、普通供电照明工程、应急照明及疏散指示系统工程、消火栓系统工程、自动喷水灭火系统工程、火灾自动报警系统工程、气体灭火系统的预留预埋；①……⑤车库普通照明、应急照明及疏散指示系统：……⑧火灾自动报警系统工程：消防控制中心内报警联动主机出线端至各报警点线管、电线电缆敷设，金属桥架、控制箱、设备安装及调试等。……”第三条第五款工程数量及单价中5.3.2约定：“室内给、排水工程、雨水排放工程、防雷接地工程、应急照明工程、消火栓系统工程、自动喷水灭火系统工程、火灾自动报警系统工程，管线器具设备安装、调试，相关支架制作加工、油漆防腐等工作；工程中与特殊工种（水、电、焊割、铁件制作、维修等）相关的现场零星工作；按包干价52元/平方米结算。室外污水管网、雨水管网、弱电管网、室外消火栓喷淋管网、设备安装以及甲方现场指定合同外的其他工程、变更及增加部分工程，按实际完成工程量套用重庆市2008年计价定额、费用定额及相关文件规定下浮20%计价（未计价材料费、设备费、按实计算费用、安全文明施工费及规费不下浮）。注：1.由于非乙方原因一周之内停工超过36小时，甲方补助乙方工人每人每日50元生活费。2.若乙方分包施工中不能达到本合同所约定的相关标准，甲方有权扣除包干单价中所含质量、工期（必须在约定工期完成合同规定全部内容）、安全、环保文明施工、材料节约的相应部分价款，按08定额相关定额套取后基价人工费的10%不再支付。”第三条第五款工程数量及单价中5.3.3约定：“本合同金额暂估：720万元（大写：柒佰贰拾万元整）。”该合同第九条第3.1.1约定：“甲方依据施工图纸负责本工程所需除电工胶带、锯工锯皮、封口胶、PVC胶水、广线、墨斗、粉笔、铁铆钉、砂轮片、钢丝、生料带、麻丝麻绳、焊条、焊锡等除辅材外及操作脚手架、操作平台（不含材料）、移动脚手架、人字梯外的限额用量提供，其中：超限额领用部分材料按市场价加收5%管理费用有偿提供。”该合同第十七条约定了工程无预付款，以及支付各进度款的节点、程序。该合同第十八条第二款约定：“任何一方无正当理由不得单方终止合同，除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同总价3%的违约金。”由于该合同第三条第三款第二项第⑤目中只约定了车库的普通照明、应急照明及疏散指示系统，在第三条第3.2项中没有塔楼的普通照明、应急照明及疏散指示系统，某特劳务公司和某力建设公司双方对该部分是否合同约定的工程范围发生了争议；双方均认可塔楼的普通照明、应急照明及疏散指示系统是某特劳务公司做的。

2014年7月25日某力建设公司发出的《关于解除〈劳务承包合同〉的函》，2014年7月29日某特劳务公司收到。该函称，截至2014年7月23日，某力建设公司已向某特劳务公司支付工程款314万元，付款比例达到合同总金额44%，而某特劳务公司施工节点进度仅达35%左右，某力建设公司并无拖欠工程款的行为；依据双方合同约定，某特劳务公司在收到某力建设公司拨付的工程款后，应及时、足额发放工人工资，且不得将工程款挪作他用，一经发现，某力建设公司有权处以5万至10万元罚款，情节严重的，立即终止合同。2014年7月21日，某特劳务公司在无任何正当理由的情况下，悍然停止施工，并鼓动工人封锁施工现场，阻断公路限制交通，造成项目瘫痪和经济损失，××劳动局等相关行政主管部门已介入调查，某力建设公司决定立即解除双方于2013年1月15日签订的《劳务承包合同》，勒令某特劳务公司在2014年7月28日全部撤出施工现场，并与某力建设公司办理交接手续，逾期不撤场的，由此造成的全部经济损失及法律后果将由某特劳务公司承担，因某特劳务公司擅自停工及煽动工人阻碍施工等行为已给某力建设公司造成重大经济损失，某力建设公司将保留追究某特劳务公司相关法律责任的权利。

2014年7月30日，某特劳务公司向某力建设公司发出《对“关于解除〈劳务承包合同〉的函”的回复》。该回复中称，某特劳务公司自2012年12月进场施工以来，某力建设公司一直存在对增加的工程量拒绝签证，并拒付、欠付工程款等违约行为；从今年春节后，不再支付某特劳务公司工程款，导致某特劳务公司一再垫资，损失越来越大；欠付工程款已达约500万元，某特劳务公司追讨拖欠的工程款诉求应得到维护，由此引起的现场施工人员讨要报酬后果应由某力建设公司承担；某力建设公司企图将低于成本价中标的数千万元损失转嫁给某特劳务公司及农民兄弟；某力建设公司函告解除劳务承包合同的理由不成立，某特劳务公司不同意解除；如某力建设公司执意违法解除，其应依法妥善处理善后事宜，尽快完善相关签证手续，支付欠付的工程款；在某力建设公司未妥善处理违法解约善后事宜，未履行完毕欠付工程款支付义务之前，某特劳务公司绝不撤离施工现场。2014年9月5日，某力建设公司项目部向某特劳务公司作出《关于立即搬出施工场地的函》。

某特劳务公司向一审法院提起诉讼，请求：1.确认某力建设公司2014年7月29日解除劳务承包合同行为无效；2.某力建设公司支付某特劳务公司已完成工程量的劳务费4550521.68元；3.某力建设公司赔偿某特劳务公司损失817000元人民币（其中包含可得利益损失、停窝工损失、资金占用损失、违约金等）；4.××区人民医院在未付的工程款内对某力建设公司上述支付义务承担连带责任；5.本案诉讼费用全部由某力建设公司、××区人民医院承担。一审审理中，某特劳务公司撤回了第一项诉讼请求。

一审法院作出如下判决：一、某力建设公司于本判决生效之日起五日内向某特劳务公司支付工程款2245644.41元；二、某力建设公司于本判决生效之日起五日内向某特劳务公司支付资金占用损失，以1095192.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（以不超过年息6%，每月不超过5450元为限）从2014年9月15日计算至2015年2月28日；三、驳回某特劳务公司的其他诉讼请求。

判决后，某特劳务公司不服，提出上诉。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

各方观点

某特劳务公司观点： 一审法院认定某特劳务公司与某力建设公司签订的《劳务承包合同》无效错误。某特劳务公司与某力建设公司签订的《劳务承包合同》有效，应当追究某力建设公司违约责任和赔偿责任。

某力建设公司观点： 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，某特劳务公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

法院观点

一审法院观点： 某特劳务公司与某力建设公司于2013年1月15日签订的《劳务承包合同》，系双方的真实意思表示。对于某特劳务公司起诉要求确认某力建设公司2014年7月29日解除《劳务承包合同》行为无效的诉讼请求，因某特劳务公司在审理中撤回了该项诉讼请求，一审法院予以准许。该撤诉行为意味着该《劳务承包合同》已于2014年7月29日实际终止了履行。

对于本案《劳务承包合同》效力的问题。根据《劳务承包合同》约定的工程范围及相关规定，消防工程不属于劳务公司进行劳务分包的资质范围，而属于专业承包企业有资质进行施工的范围，某特劳务公司与某力建设公司于2013年1月15日签订的《劳务承包合同》为无效合同。

二审法院观点： 关于某特劳务公司与某力建设公司签订的《劳务承包合同》是否有效的问题。某特劳务公司与某力建设公司签订的《劳务承包合同》应为无效。主要事实和理由：1.建〔2001〕82号标准中规定了六十类专业承包企业资质等级标准，包括“11消防设施工程专业承包企业资质等级标准”，因此，消防设施工程属于专业承包工程，需要相应的资质才能施工。而十三类劳务分包企业资质标准，包括“1木工作业分包企业资质等级标准、2砌筑作业分包企业资质等级标准、3抹灰作业分包企业资质等级标准、4石制作分包企业资质等级标准、5 油漆作业分包企业资质等级标准、6 钢筋作业分包企业资质等级标准、7 混凝土作业分包企业资质等级标准、8 脚手架作业分包企业资质等级标准、9模板作业分包企业资质等级标准、10 焊接作业分包企业资质等级标准、11 水暖电安装作业分包企业资质等级标准、12 钣金作业分包企业资质等级标准、13 架线作业分包企业资质等级标准”。其中只有木工作业、砌筑作业、抹灰作业等劳务作业内容，并无消防设施安装作业的内容。2.GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分中，“5建筑给水排水及供暖”中的室内给水系统包括了室内消火栓系统安装、消防喷淋系统安装，“5建筑给水排水及供暖”中的室外给水管网包括了室外消火栓系统安装，“6通风与空调”中包括了防排烟系统；“7建筑电气”中包括了电气照明、备用和不间断电源、防雷及接地，备用和不间断电源中包括了应急电源装置安装；“8智能建筑”中包括了火灾自动报警系统、防雷与接地。但该规定只能说明消火栓系统安装、消防喷淋系统安装属于建筑工程验收分部分项工程中的建筑给水排水及供暖中的项目，不能说明劳务资质中的水暖电安装作业包括了消防设施安装作业，因此消防工程不属于劳务公司劳务分包的资质范围，而属于专业承包企业进行施工的范围。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……” 因此，某特劳务公司没有相应承接消防设施安装工程的资质，某特劳务公司与某力建设公司于2013年1月15日签订的《劳务承包合同》为无效合同。某特劳务公司提出某力建设公司具有消防设施安装资质，某特劳务公司只是承接了消防设施安装工程中的劳务分包，其与某力建设公司签订的《劳务承包合同》应为有效，某力建设公司应当承担违约责任的上诉理由不能成立。

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律师点评

2020年住房和城乡建设部《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制”，即“劳务资质”已更名为“专业作业资质”。但无论是在理论还是在实务中，“劳务资质”一词已被社会大众习惯使用。为方便读者理解，本章节依然沿用“劳务资质”。本案的主要争议焦点之一是《劳务承包合同》是否有效的问题。下面笔者将主要针对这一案件的焦点问题展开分析和点评：

一、劳务分包的概念及我国关于劳务分包资质的法律规范

由最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》 （以下简称《理解和适用》）对劳务分包概念的解释是：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。”“劳务分包”最先出现在规范性文件层面的规定是建设部87号令《建筑业企业资质管理规定》（2001年颁布），目前该规定已废止，被住房和城乡建设部令第22号《建筑业企业资质管理规定》（2015年颁布，2018年修改，以下简称《资质规定》）代替。《资质规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市〔2005〕131号，已失效）再次明确“所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业”。可见，我国对劳务企业资质的规范，最早从2001年开始，并且明确劳务分包，必须具备相应资质。同时，随着政府“放管服”的推行，2020年住房和城乡建设部《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制”，故目前“劳务资质”已经更名为“专业作业资质”，且资质也由审批变更为备案。本书为方便论述，仍沿用老的劳务资质称谓。

二、法院对合同效力问题的法律适用规定

笔者仅基于现行法律法规的规定，从劳务分包的概念着手，对不具备劳务资质签订劳务分包合同效力进行分析：

1.根据《资质规定》，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。

2.根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定，本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

3.《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市〔2005〕131号）明确规定所有建筑企业必须使用有相应资质的劳务分包企业完成劳务作业。

根据以上相关规定，可归纳出劳务分包就是总承包企业或专业承包企业按照法律规定，由具有相应施工劳务资质企业进行劳务作业的行为。严格来讲，不具备劳务资质的企业与施工总承包单位或专业承包单位签订的劳务分包合同，即违反了《建筑法》第26条第1款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《民法典》第791条第3款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条第1款第1项规定，此类劳务分包合同应属无效，这种观点目前属于司法实践中的主流观点。

但是，从上述对劳务分包概念的梳理可见，截至目前还没有法律或者行政法规层级的文件对劳务分包作出明确定义或者在具体条文中进行体现，劳务分包虽然在上述规范性文件中与专业分包并列表述为建筑工程分包，但劳务分包与专业分包的区别是显而易见的，从二者所涵盖的内容上来讲，纯粹的劳务作业分包行为是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包的活动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，其原则上只包括人工，至多仅仅包括中小机械和辅材，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供，技术和管理也是劳务作业发包人负责。而专业分包，是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此，目前存在一种观点认为劳务分包本质上不属于工程分包，与《建筑法》《民法典》《建设工程质量管理条例》中的“工程分包”不是同一概念，工程分包应当仅指专业工程分包，因此，劳务分包合同的效力不应被纳入到法律法规专门针对“工程分包”合同效力的条款中进行评判。实践中，也存在此类观点的案例支持，例如××区建筑总公司与某景公司劳务分包合同纠纷案 ，法院判决认为“因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……’ 规定的是建设工程施工需要具备的建筑施工企业资质对合同效力的影响，而相关法律、法规和司法解释并未就劳务分包企业资质对签订劳务分包合同效力的影响作出规定，故本案中某景公司未提供其劳务资质证书并不影响《建筑工程劳务承包合同》的效力”。特别是2020年住房和城乡建设部《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制”。在将施工劳务企业资质改为专业作业资质的同时，市场主体资质办理流程也完全区分于总承包资质、专业承包资质了，由审批制改为备案制，给予了市场主体更大的自主权。

三、建设工程施工合同被认定无效的后果以及对各方当事人的影响

1.《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”故，对于合同无效优先适用返还财产，只有在不能返还或者没有必要返还的，才折价补偿。建设工程施工合同的履行，承包人提供的服务，包括材料、人力、设备等已经物化在工程上，故只能使用折价补偿。

案件裁判当时所适用的司法解释规定“无效合同参照有效合同约定支付工程价款”，在实践中引发了一定的争议，该规定已经被废止。目前关于合同无效的后果应该适用《民法典》第793条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人意味着不但要参照无效合同约定的价款，而且要参照无效合同约定的工程款计价方式、无效合同约定的工程款结算支付方式等进行结算工程款。在建设工程验收合格的前提下，司法实践中适用“无效合同参照有效合同约定支付工程价款”是比较彻底和全面的，这种“参照”既包括了合同价款的参照，也包括了结算方式的参照，甚至包括了双方约定适用默示条款的结算规则的参照。也就是说，无效合同中如果约定了按固定价方式结算的，或按工程量清单方式结算的，或按定额结算的，将都有可能得到法院的支持。

2.合同无效，工程款利息作为工程欠款的法定孳息，一样可以主张。在合同有效提前下，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第26条规定的原则处理，即当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

3.合同无效，包括违约金在内的有关违约责任无法主张。本案中，某特劳务公司认为根据《劳务承包合同》第18条第2款“任何一方无正当理由不得单方终止合同，除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同总价3%的违约金”。某特劳务公司根据合同约定的暂定价720万元计算的违约金。因一审法院认定《劳务承包合同》无效，某特劳务公司在合同无效的情形下，放弃了违约金的诉讼请求。因此，二审法院对违约金不予主张。从法理上讲，合同无效自然有关违约责任也将无从主张，这意味着，对发包人来说，有关工期违约、质量违约等的违约责任无法主张，对承包人来说，有关延期支付工程款等的违约责任也无法主张。但是在合同无效情形下，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任，此时对于损失的举证责任明显更重。

2.3 法院如何认定转包、违法分包行为及其相应的法律后果
——某铁十二局、青某铁路公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介

上诉人（原审被告）：某铁十二局

上诉人（原审被告）：青某铁路公司

被上诉人（原审原告）：某龙公司

2013年10月30日，经西藏自治区建设工程交易中心招标，确定某铁十二局为青某铁路公司新建拉萨职工保障性住房工程的中标人，建设规模87253.56平方米，中标价为272272577.6元。后，青某铁路公司与某铁十二局于2014年（月份空白）签订《建设工程施工合同》，约定青某铁路公司将该公司拉萨地区保障性住房一期工程发包给某铁十二局，总建筑面积约87277.16平方米，合同价为272272577.6元，工期为2014年6月1日至2016年5月31日。

2014年6月5日，某铁十二局作为发包人与某龙公司签订《建设工程施工合同》，将上述中标工程的部分内容转包给某龙公司。该合同第一条：工程概况。工程名称：青某铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程，工程地点：拉萨市××新区，工程内容：青某铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼工程量清单测算范围及施工图图纸所包含的全部内容（含甲控部分）、施工图审查纪要确定的青某铁路公司拉萨地区一期保障性住房地下室、2号楼、3号楼工程内容（含主体工程、装饰装修工程、安装工程）及与地下室、2号楼、3号楼施工相关的工程项目等，总建筑面积约44842.805平方米。第二条：工程承包范围。青某铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼的施工图图纸所包含的全部内容（含甲控部分）、施工图审查纪要确定的青某铁路公司拉萨地区一期保障性住房地下室、2号楼、3号楼工程内容（含主体工程、装饰装修工程、安装工程及与本工程相关的措施项目、安全生产、税金、文明施工等）及与地下室、2号楼、3号楼施工相关项目等，总建筑面积约44842.805平方米。第三条：合同工期。开工日期2014年6月1日，竣工日期2016年5月31日，合同工期总日历天数730日。第四条：质量标准。一次性验收合格标准。第五条：合同价款，128636288.8元；合同价格形式，固定总价。该条还约定，合同总价包含人工、材料、机械及承包方管理费、利润、税金等与合同施工相关的所有费用。另外，发包方在对承包方进行首次工程进度款支付时扣除本合同总金额的2%作为本合同履行的奖罚基金。如果承包方完全按照图纸及合同内容施工，未出现任何质量事故，做到安全文明施工，遵守施工现场相关管理规定，这部分款项在最终结算时支付承包方。若承包方达不到以上约定发包方不予支付。

某龙公司向一审法院起诉请求：1.依法确认某龙公司与某铁十二局签订的《建设工程施工合同》无效。2.依法判决某铁十二局支付某龙公司工程尾款32827726.16元。3.依法判决某铁十二局延期支付工程尾款应当承担延期支付占用资金的利息，自2016年2月1日至付清本息时为止；现已产生利息3417503.08元（2016年2月1日至2018年3月31日）。4.依法判决青某铁路公司就案涉工程项目在欠付工程价款范围内对某龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任。5.依法判决某铁十二局承担本案诉讼费用。

某铁十二局于2018年4月5日提出反诉，请求：1.某龙公司依法返还某铁十二局多支付的工程款430万元；2.某龙公司承担本案发生的所有诉讼费用。后，某铁十二局于2018年7月30日向一审法院提出撤回反诉申请。一审法院准许某铁十二局撤回反诉。一审法院判决：一、某龙公司与某铁十二局于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》无效；二、某铁十二局应于一审判决生效之日起三十日内向某龙公司支付尚欠工程款24673602.28元及利息（以24673602.28元为基数，按中国人民银行拉萨中心支行发布的同期同类贷款利率自2016年2月1日起计算至付清该款项之日止）；三、青某铁路公司在欠付某铁十二局工程价款范围内对某龙公司承担责任；四、驳回某龙公司的其他诉讼请求。

某铁十二局和青某铁路公司均不服一审判决，提出上诉。

二审法院判决：一、维持西藏自治区高级人民法院（2018）藏民初5号民事判决第一项、第三项、第四项，即某龙公司与某铁十二局于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》无效、青某铁路公司在欠付某铁十二局工程价款范围内对某龙公司承担责任、驳回某龙公司的其他诉讼请求；二、变更西藏自治区高级人民法院（2018）藏民初5号民事判决第二项为某铁十二局应于本判决生效之日起三十日内向某龙公司支付尚欠工程款17536487.38元及利息（其中11104642.94元工程款的利息自2016年2月1日起计算至付清该款项之日止，6431844.44元质量保修金的利息自2018年1月1日起计算至付清该款项之日止，利率按照中国人民银行拉萨中心支行发布的同期同类贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

各方观点

某铁十二局观点： 某龙公司非实际施工人，而是将其承包的全部工程转包给案外人完成，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第26条规定 有误。

某龙公司观点： 某龙公司与某铁十二局之间存在事实上的建设工程施工合同关系，某龙公司以实际施工人身份主张权利有理有据，具有诉讼主体资格。

法院观点

一审法院观点： 一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。本案三方当事人均主张合同无效。根据《建设工程质量管理条例》第78条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。故转包的表现形式主要有两种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解以后以分包的名义转包。一审法院认为，通过在卷证据显示及庭审调查，均能证实：某铁十二局中标青某铁路公司工程后，将工程肢解后部分转包给某龙公司；某龙公司在承包到案涉工程后，将2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈某光、谯某修施工，双方签订有《工程分包协议》；将案涉3号楼、会所以劳务分包形式转包给陈某林、伍某松施工，双方签订有《劳务合同》。《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 一审法院认为，某铁十二局作为承包人，将承包到的工程非法转包给某龙公司，某龙公司亦存在非法转包或肢解分包行为，违反了前述法律、行政法规的强制性规定，亦违反了前述司法解释第4条之规定，故案涉某铁十二局与某龙公司于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，一审法院对某龙公司主张合同无效的诉请予以支持，某铁十二局与青某铁路公司关于案涉合同无效的理由成立。

二、关于某龙公司作为原告是否适格问题。某铁十二局认为，某龙公司并非实际施工人，其从某铁十二局承包案涉工程后，并非自己组织人员、机械施工，而是将案涉工程肢解以后全部转包、分包给第三人施工，从中收取“管理费”而已，并未实际参与工程施工建设，因而其并不具备主张工程款的原告主体资格。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 该规定是针对保护实际施工人利益的特殊规定。一审法院认为，某龙公司与某铁十二局签订案涉《建设工程施工合同》，某龙公司为承包人，其系该合同的相对人，且在案涉合同履行过程中，某铁十二局拨付工程款亦是转入某龙公司账户内。故从合同相对性角度，一审法院认定某龙公司具有原告主体资格，某铁十二局及青某铁路公司关于某龙公司不具原告起诉资格的理由不能成立。

二审法院观点： 案涉青某铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的发包人为青某铁路公司。某铁十二局中标该工程后，将工程肢解并部分转包给某龙公司，双方于2014年6月5日签订了《建设工程施工合同》。该合同履行中，某龙公司将2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈某光、谯某修施工，双方于2014年6月18日签订了《工程分包协议》；将3号楼、会所工程以劳务分包形式转包给案外人陈某林、伍某松施工，双方于2015年5月18日签订了《劳务合同》。案涉工程于2015年12月竣工验收，质量合格，并于2016年实际交付。法院认为，建设工程的实际施工人指的是转包和违法分包的承包人，不限于个人，还包括法人及非法人组织。某龙公司系2014年6月5日《建设工程施工合同》中的承包人，组织实施了案涉2号楼、3号楼、会所及部分地下室工程的施工，所涉工程款亦由某铁十二局转入某龙公司账户内，应认定某龙公司为本案实际施工人。尽管青某铁路公司、某铁十二局、某龙公司三方均主张2014年6月5日《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规关于禁止违法转包、肢解分包的规定，当属无效，并获得了一审法院的支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定 ，某龙公司有权请求支付工程款。某铁十二局、青某铁路公司关于某龙公司非案涉工程实际施工人，故不具备本案原告主体资格，亦无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第26条规定 请求青某铁路公司在欠付工程价款范围内承担责任的上诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。

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律师点评

本案例是一个比较典型的违法分包工程导致合同无效的案例。审理法院归纳的争议焦点比较准确，对同类型案件而言，有一定的借鉴意义。在本案中，青某铁路公司通过签订《建设工程施工合同》的方式，擅自将其承包的工程非法转包给某龙公司，审理法院依据我国法律的相关规定，认定该《建设工程施工合同》属于无效合同，并就合同无效后相关责任主体所应承担的责任进行裁判。实践中，违法分包、转包是工程施工过程中常见的违规行为，而两者存在相通之处，其实质都在于，承包人把本应该由自己干的活，违规交由其他人来完成；不同之处在于违法分包是把部分工程移交，而转包则是把全部工程一起移交。通过对本案例的梳理和分析，笔者将根据司法实践情况，从以下几个方面对本案的法律问题进行评析：

一、违法分包、转包的产生根源及相应的法律规定

符合法律规定的工程分包，有利于集中优势资源，提升施工效率，因此法律允许分包行为的存在，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是分包行为需要依法进行，若建筑工程承包人违反法律的规定或合同的约定，未经建设单位认可，擅自将部分工程违规进行分包给实际施工人则就属于“违法分包”。在建设工程实践中，违法分包的行为并非个案，在整个建设市场中，转包、违法分包的行为比较常见。笔者尝试分析其形成的原因，以便从源头上进行规范和整治。通过相关案件可以发现，造成违法分包、转包现象频发的主要原因可以归纳为以下几个方面：

1.利益链的存在，让违法分包人、转包人与实际施工人之间达成“默契”。承包人可以通过违法分包、转包获取高回报的管理费及配合费，同时还可以确保营业规模、业绩的增长，以便在资质审核中获得通过。而实际施工人可以获得施工机会，并且通过降低成本等方式获得企业利润，所以违法分包、转包的次数越多，工程质量就越难以得到保证。

2.在资质管理制度体系之下，拥有较高施工资质的企业获得工程的机会也比较大，但承揽工程数量与垫资能力、实际管理能力不一定能够达到同步增长。在建筑市场上往往会出现有能力接活的人，没精力干活；有精力干活的人，没能力接活的情况。因此，转包、违法分包的行为很容易被采纳以应对该市场特点。

3.不合理的承包价让层层转包、分包行为有了生存的空间。目前，不少承包人在工程报价时存在报价虚高的现象，也有不少承包人通过低价中标、多签证的方式提高最终的结算价。因此承包价格存在较多未知因素，导致工程价格往往存在很大的涨幅空间。这给层层转包、分包带来较大的可操作性。

法律规定的违法分包主要的表现有：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。而对于转包的定义，在《建设工程质量管理条例》第78条第3款也有明确规定，即所谓转包“是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。即总承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三方，由第三方负责完成其承包工程的行为。

二、违法分包、转包行为的认定标准

为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，中华人民共和国住房和城乡建设部于2019年1月3日颁布实施了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，其中关于违法分包、转包的相关规定值得重视。

根据该办法第5条的规定，“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为”。第6条中列举构成违法分包的情形包括：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

根据该办法第7条、第8条的规定“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

三、违法分包、转包行为的法律后果

违法分包、转包均属于违法行为，而在建设工程中不仅仅是施工单位禁止违法分包、转包，连勘察、设计同样是被明令禁止的。考虑到工程分包后，实际施工人和管理人之间存在分离，若层层分包转包，则势必不利于管理单位对于工程质量、工期的把控，容易造成市场的混乱。同时实际施工人要想在层层盘剥下获取利润，也不得不通过降低成本，简化工序来弥补，如此容易导致工程质量存在巨大的安全隐患。另外，由于违法分包、转包行为的普遍性，在出现违法分包及转包的情况，如何根据法理合理处理各方当事人的责任，是立法者比较关注的问题。所以我国法律出于合法性、合理性、公平性等因素的考虑，分别对违法分包、转包从民事层面、行政处罚层面、刑事责任层面对其进行规范。

（一）民事责任

首先，行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条第2款之规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”据此，转包、违法分包属于无效民事行为。所谓民事行为无效，属于法定的当然无效的情况，即无需权利的主张，也无需裁定程序，其行为本身就是无效，并且也不存在效力补正的情况。而且该无效行为自始至终属于无效，不存在行为成立后判定效力的问题。但需要说明的是：本条款所指的无效的行为仅仅指转包、违法分包的行为，并不妨碍建设单位与承包人之间的建设工程施工合同之效力。所以，本案的一审、二审法院均认定某龙公司与青某铁路公司《建设工程施工合同》属于无效合同，但是并不因此当然认为青某铁路公司与某铁十二局协商签订《建设工程施工合同》也一并作无效处理。

其次，关于当事人因履行无效合同所遭受损失的责任分担。鉴于行为无效，则所签订的转包合同、违法分包合同也属于无效合同。对于无效合同的处理，法院之前会参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（已失效）第2条、第3条之规定。《民法典》实施后，司法部门应当依据《民法典》第793条规定进行裁判：即建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，在转包合同或违法分包合同的履行中，发生损失的应该由转包、违法分包人与实际施工人根据过错责任来承担。

最后，关于实际施工人（某龙公司）、承包人（青某铁路公司）、发包人（某铁十二局）之间的法律关系和相应权利义务。第一方面，转包或违法分包导致发包人和实际施工人之间并不一定存在书面合同。但事实上实际施工人履行了施工义务，并且发包人系获取建筑物的最终受益人，因此，发包人和实际施工人之间尽管不存在建设工程施工合同关系，但仍有实际上的利害关系。据此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条规定了，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法解释的以上规定既指明了实际施工人主张权利的途径，同时明确了建设单位只是在欠付工程款的范围内负责。第二方面，在转包、违法分包行为中，发包人具有法定解除其与承包人之间的施工合同的权利。依据的是《民法典》第806条之规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。在建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当参照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，应该适用民法典第793条规定来处理。修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。所以，工程存在质量问题，且无法完全修复的，发包人可以减少或拒付工程款，这种情况下，发包人既可以向承包人提出抗辩，也可以向实际施工人抗辩。另外，承包人在转包、违法分包后，若工程存在质量问题，依照《建筑法》第67条的规定，造成损失的，则其需要与接收转包或者接收违法分包的单位承担连带赔偿责任。因此，工程的质量问题仍需要由承包人以及实际施工人共同来负责。所以，工程存在质量问题而造成损失的，发包人既可以向承包人主张，也可以向实际施工人主张。

（二）行政责任

鉴于转包、违法分包的行为，扰乱了建筑市场的秩序，影响市场的监督，使建设工程隐藏着极大的质量安全隐患。对此，加大政府的处罚力度，通过有形的手进行调整，对于规范分包市场具有比较直接的效果。在转包、违法分包中，承包人往往扮演十分重要的角色，对此立法者主要是从规范承包人的角度制定法律。在《建筑法》中明确规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”在《建设工程质量管理条例》第62条第1款中也规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条规定：“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（一）对建设单位存在本办法第五条规定的违法发包情形的处罚：1.依据本办法第六条（一）、（二）项规定认定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚；2.依据本办法第六条（三）项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定进行处罚；3.依据本办法第六条（四）项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条规定进行处罚。4.依据本办法第六条（五）项规定认定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。5.建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。（六）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。（七）因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。”

（三）刑事责任

若建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，则根据《刑法》第137条之规定，可以对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2.4 法院如何认定在未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同的效力
——中某××局某公司、乌某铁路公司建设工程合同纠纷

案情简介

上诉人（一审原告）：中某××局某公司

被上诉人（一审被告）：乌某铁路公司

被上诉人（一审被告）：华某工程公司

一审被告：某宁船舶公司

一审被告：乌某文化公司

2012年11月12日，招标人乌某铁路公司筹备组、代建人华某工程公司向中某××局某公司发出中标通知书，确定中某××局某公司为新建乌某铁路（乌兰浩特至音德尔段先期试验段工程）隧道、预制梁场工程中标单位，投标总价约366311995元，工期850日历天，中标单位接到本通知后15日内到北京市西城区与乌某铁路公司签订施工总价承包合同，此前按招标文件第二章投标人须知第7.3.1款规定提交履约担保。2012年11月27日，甲方乌某铁路公司筹备组、代建管理单位华某工程公司与乙方中某××局某公司签订《施工合同书》，包含施工合同协议书、工程保修协议书、合同通用条款三部分，主要内容如下：将新建乌某铁路（乌兰浩特至音德尔段先期试验段工程）隧道、预制梁场工程承包给中某××局某公司进行施工。4.合同单价确定：按实际施工设计图纸计算工程量，单价按铁道部现行最新概预算编制办法编制的概预算下浮8.6%确定，同时在工程量清单后单独增加3%项目建设管理费、千分之二第三方审图费，工程一切险及第三者责任险（含税金），由乙方扣税代为支付。5.合同总价约366311995元，具体金额以最终结算价为准。7.乙方承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。乙方还应完成发包人指定的合同范围以外的工程项目，按以上第四条予以计算、计量、支付。8.甲方承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。工程结算款甲方有可能使用银行承兑汇票给乙方支付，汇票贴现费用由甲方承担（注：不超出50%，不承担，超出50%由发包人支付，承兑汇票期限不超过3个月）。13.履约保证金的金额为工程量清单汇总表中的第二章（路基）、第三章（桥涵）、第四章（隧道及明洞）、第十章（大型临时设施和过渡工程）合计金额的10%，在合同签订（5日内）提交现金担保5%，银行保函5%，即合同生效。如投标单位未按业主合同要求履行，合同自动失效。现保在工程完成50%时，逐步返还乙方，工程完成到80%时返还全部剩余现保款额。乙方需要对材料进行备料时，甲方另行支付乙方相应预付款。14.工程预付款：按一个季度工程量的10%支付。施工单位应按实上报季度形象进度，并应在当季度内完成。未完成当季度计划工程量，按未完成部分罚款20%，如下季度补完上季度工程量足额返还。15.工程计量及工程款支付：（1）开工后第一月不计工程量，第二月合并计量，每月25日为计量结算日，次月10日前支付工程款；（2）季度预付款分两个季度，第三个季度以后没有预付款，到第三季度扣第一个季度预付款。（3）有大型专用设备，甲方可返还乙方现金保证金作为设备前期预付款。16.材料调差：按乌兰浩特当地材料信息价格与概预算的材料价格计算，在次季度第一个月结算时据实调整上季度材料价差。17.人工费调并按铁道部文件铁建设〔2010〕223号文及相关规定执行。如在施工期间铁道部有新文件，则按最新文件及相关规定执行（从暂定金拨付，不足部分由发包人另外补偿）。18.工程暂定金为1500万元，经业主批准方可运用，可供工程量清单以外的计日工工资等项目使用（不足部分由发包人另外补偿）。20.项目代建方管理为工程造价的3%，列入清单（含税金且税金留予乙方，本合同第十一条、第二十条、第二十一条同等），在拨款时按实际金额扣除。25.质保金按工程实际造价10%支付工程进度款时扣除，在工程竣工返款5%，剩余5%在工程验收或运营任意一项满一年合格后返还。26.在履行合同工程中，由于承包人的原因造成工期延误的，除按照铁道部现行铁路建设项目激励约束考核机制相关规定处理外，还应支付逾期竣工违约金，每逾期一天支付合同价款的千分之零点一，累计额不超过合同价格的10%，由于发包人原因造成工期延误的，除应给承包人延长相应的工期外还应对造成承包人的人工、设备及管理费的增加进行补偿。工程保修协议书约定质量保修期自工程正式竣工验收合格之日起计算。合同通用条款第22.2条在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人、代建人违约：（1）发包人、代建人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人、代建人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人、代建人无法继续履行或明确表示不履行或实际上已停止履行合同的；（5）发包人、代建人不履行合同约定其他义务的。

乌某铁路公司于2013年4月25日成立，股东为某宁船舶公司、华某工程公司、乌某文化公司。中某××局某公司称案涉工程除立项审批外，没有任何审批手续，乌某铁路公司称审批手续齐全，于庭审后七日内提交，但至一审判决作出前未向法庭提交。经法庭询问，乌某铁路公司没有提交已付工程款的证据。

中某××局某公司向一审法院起诉请求：1.解除《施工合同书》。2.四被告共同返还中某××局某公司投标保证金500万元，并支付逾期利息1831308.22元（自2012年11月27日至2018年6月30日，共2041天，按中国人民银行同期贷款基准年利率6.55%计算，具体计算至实际支付止）。3.四被告共同返还中某××局某公司履约保证金1000万元。4.四被告连带支付工程欠款66867015.26元、逾期利息4764274.83元（自2017年1月1日至2018年6月30日，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，具体计算至实际支付之日止）。5.四被告连带赔偿中某××局某公司实际损失21474818元（暂计至2018年6月30日，具体计算至实际支付之日止）；以上合计109937416.31元。6.四被告共同承担诉讼费用。一审判决：一、乌某铁路公司、华某工程公司于判决生效后十日内给付中某××局某公司投标保证金500万元及利息，利息以500万元为基数，自2012年12月2日起按中国人民银行同期存款利率计算至付清之日止；二、乌某铁路公司、华某工程公司于判决生效后十日内返还中某××局某公司履约保证金1000万元；三、乌某铁路公司、华某工程公司于判决生效后十日内给付中某××局某公司工程款26248672.26元及利息，利息以26248672.26元为基数，自2019年2月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；四、乌某铁路公司、华某工程公司于判决生效后十日内返还中某××局某公司质量保证金15256551元；五、乌某铁路公司、华某工程公司于判决生效后十日内赔偿中某××局某公司损失788960元；六、驳回中某××局某公司的其他诉讼请求。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

各方观点

中某××局某公司观点： 一审法院判定《施工合同书》无效，对上诉人解除《施工合同书》的请求不予支持，系适用法律错误。1.一审中中某××局某公司未请求确认施工合同无效，乌某铁路公司称其施工审批手续齐全。2.案涉项目已由兴某盟政府和内蒙古自治区发改委批准，而乌某铁路公司怠于办理建设用地手续、建设工程规划许可证，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第2条第2款规定的“发包人能够办理手续而未办理”情形。 3.一审法院认定合同无效，不仅削弱了中某××局某公司保障合法权益的法律和事实依据，也对案涉项目造成风险和障碍，由此合同衍生出来的租地施工、地标复耕等法律关系及附随义务难以认定某宁船舶公司、乌某文化公司承担连带清偿责任，明显不当。某宁船舶公司、乌某文化公司作为乌某铁路公司股东，认缴的4000万元和1.4亿元尚未实缴。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第22条第2款规定，两公司应在未缴出资范围内对乌某铁路公司债务承担连带清偿责任。

乌某铁路公司、华某工程公司观点： 乌某铁路公司至一审起诉前未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续，亦不存在能够办理审批手续而未办理情形，一审认定合同无效适用法律正确。

乌某文化公司的意见与乌某铁路公司、华某工程公司的答辩意见一致。

法院观点

一审法院观点： 2012年11月27日，乌某铁路公司筹备组与中某××局某公司签订《施工合同书》，该协议约定的工程项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，依据《合同法》第52条 及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第2条 规定，《施工合同书》因违反法律强制性规定而无效。中某××局某公司请求解除《施工合同书》没有法律依据，依法不予支持。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。” 华某工程公司于2012年11月9日收取中某××局某公司1000万元保证金，乌某铁路公司、华某工程公司未提出中某××局某公司存在违约或过错的抗辩，该1000万元保证金应予返还。乌某铁路公司扣留质量保证金15256551元，工程于2016年11月20日停工至今已超过两年，因《施工合同书》无效，双方无继续履行可能，乌某铁路公司、华某工程公司也未提出工程质量抗辩，故中某××局某公司请求乌某铁路公司、华某工程公司给付质量保证金15256551元，予以支持。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据法律规定履行工程保修义务。

二审法院观点： 《合同法》（已失效）第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。 《城乡规划法》第40条第1款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。案涉项目虽已得到内蒙古自治区发展和改革委员会作出的内发改铁路字〔2015〕650号内蒙古自治区发展和改革委员会关于乌兰浩特至扎赉特旗音德尔铁路项目核准的批复，但截至一审起诉前，案涉项目尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，庭审中，乌某铁路公司亦不能确认其具备申请相关许可证的条件，不存在能够办理手续而未办理的情形，故一审判决依据《合同法》第52条 及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第2条 规定，认定《施工合同书》因违反法律强制性规定而无效，并无不当。《合同法》第56条 规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，中某××局某公司请求解除《施工合同书》没有法律依据，一审法院对解除合同的请求不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持” ，合同无效不必然影响承包人参照相关合同条款请求支付并承担保修责任等，同时根据合同的相对性原则，另行成立的租地施工等合同的效力不受案涉《施工合同书》的影响，故中某××局某公司关于合同无效严重削弱其合法权益并影响该协议衍生出来的租地施工、地表复耕、工程保修等地表复耕附随义务存在的上诉理由，不能成立。

关联案例

律师点评

本案的焦点问题是在缺少建设用地审批手续未取得国有土地使用权、建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的情况下，签订的建设工程施工合同是否无效？关于这一问题，由于我国现行法律直接性的规范很少，相关争议很大，存在较大法院自由裁判的空间，导致对于这个问题，各地法院判决结果也不尽相同，有些判决甚至截然相反。分析原因，主要是法院对法条的解读不一致。关于合同无效的规定，原《合同法》第52条 规定了五种合同无效的情形分别为：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而上述两案件，各案的审理法院主要针对法条中第五项 ，即是否“违反法律、行政法规的强制性规定”而做出了不同的理解，导致判决结果的截然不同。

本书所援引案例的生效判决对未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证前提下签订施工合同，擅自施工的行为，属于违反法律法规的禁止性规定的行为，双方均未提出异议，双方争议的是合同是否有效。对此，司法实践中认为所违反的法律大致可以整理归纳如下：

1.根据《土地管理法》第83条之规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

2.违反了《城乡规划法》第37条之规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”

3.违反了《城乡规划法》第39条之规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”

4.违反了《城乡规划法》第40条第1款、第2款之规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”

由此可以看出，关于建设工程施工需要具备国有土地使用权证、完备的建设工程土地规划手续及建设工程规划许可证，对此我国法律作了明确规定。但是至于在未办理相关手续的情况下，签订的施工合同是否必然无效，则法律没有作出直接的规定。

违反法律法规的规定，是否必然导致合同无效，需要参照的是《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。只有在违反法律、行政法规的强制性规定，或者可能存在损害他人合法权益或违背公序良俗的民事法律行为，法律才会对合同的效力予以否认。然而，目前对于“强制性规定”的定义，不仅法律法规没有明确，在理论认识上至今仍未达成共识，司法实践中亦存在分歧。也正因如此，本书所援引案例的不同审理法院会出现截然不同的观点。

通常认为，可以将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定这两类。《民法典》第153条第1款有关“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，系在原《合同法》第52条第5项的基础上，吸收了原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，将导致合同无效的法律形式的范围限定在法律和行政法规中的强制性规定，但没有采纳效力性强制性规定的概念。法律法规的强制性规定中，哪些部分可能导致合同无效，仍然法无明确标准。

浙江省高级人民法院认为 ：审判实务中应当将法律、行政法规的效力性强制性规定、行政管理性强制性规定区分开来，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。在衡量是否适用《合同法》第52条第5项 因“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形时，凡其本旨是涉及建筑工程质量的，应当理解为效力性强制性规定，当事人一旦违反，就会产生合同无效的后果。如原《合同法》《建筑法》及相关司法解释关于施工人资质的问题，就是主要关于确保建筑工程质量的规定，无资质承揽工程、挂靠、非法转分包的，都无效。法律法规对建筑市场的准入作了严格的限制，维护市场的规范和竞争秩序，也是保障建筑业健康发展和确保工程质量的基本前提，违反建筑市场正常秩序的行为，也应当确认无效，如建筑市场的招投标秩序，是该市场自由公平竞争的典型秩序，如果违反，应招标而未招标，以低于最低价中标，或者存在“黑白合同”的问题，也应当确认合同无效。

河南省高级人民法院在六某机电安装公司与太某药业公司建设工程施工合同纠纷上诉案中进一步认为，在《城乡规划法》等法律并没有规定不办理相关手续将导致当事人的合同无效，不属于违反效力性强制性的规定，最多是行政处罚，与民事上合同的效力无关。但是，对于以上观点笔者不敢苟同，主要理由包括：

首先，是否属于效力性强制性的规定，不应该仅仅以是否以法律、行政法规对效力有无明文规定作为唯一判定依据。法律不可能实时反映社会当下的变化，这就造成了法律的滞后性。立法者可能受到认知能力的限制，在立法时会存在前瞻性不足的情况，不能将制定的每条法律均适用于当前或将来的所有情形。法律本身就是通过发现问题后，再以法律法规的制定来约束人们的行为。因此，若机械地认为，法律后果上没有明确规定违反无效就不属于效力性强制性规定，显然存在一定的不合理性。

其次，对于没有依法获取国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下就签订施工合同的行为，属于干扰国家对建设工程的调控和监督，存在较大的法律风险及安全隐患，应该被归纳到违背公序良俗的民事法律行为的范畴内。第一，获取合法的土地使用权证是尊重国家或集体对土地的使用和处分的权力的体现。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，国家实行土地用途管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法占有土地。因此，在没有获取合法土地使用权的情况下签订的施工合同，直接损害的是国家对土地的规划和使用。第二，建设用地规划许可证是办理土地使用权属证明的前提，《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第13条第2款规定：“凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。”此处法律明确规定，在没有办理建设用地规划许可证的情况下，是无法获取土地权属证明的，即便取得也是无效行为。若土地使用权属证明无效，则参看第一点所述，由此签订的施工合同侵害了国家的利益，违背了公序良俗，属于无效合同。第三，建设工程规划许可证是由城市规划行政主管部门依法核发的确认建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件，若建设工程的标的属于非法的，即便合同在形式上合法，但其最终建成的是非法建筑，因此也应该属于合同无效的范围内。此外，未取得建设工程规划许可证擅自进行开发建设，会影响城市规划布局，这就直接影响到国家利益和社会公共利益，违背公序良俗。

综上，笔者认为：国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证均体现的是政府对建设工程的调控和监管。任何一个建设工程均关系到所在地的城市规划，其安全性又关系到不特定群众的生命财产安全。因此建设工程涉及的不仅仅是建设单位和施工单位等合同当事方的利益，同时牵动的是社会公共利益甚至是国家利益。

此前已经有多地的高级人民法院认定在未取得土地使用权证、建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的情况下，签订的施工合同无效。如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第1条规定：“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”此外，江苏省高级人民法院、安徽省高级人民法院也持相似态度。由此可见，不少高级人民法院均认为：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的取得属于效力性强制性规定。而在2018年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（已失效）第2条第1款正式明确“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。此规定被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）所沿袭。规划审批手续的取得是否属于效力性强制性规定，是否会影响合同效力等一系列法律问题，似乎不再有争议。但需要说明的是，建筑工程施工许可证的取得应该属于管理性强制性规定，对于“建筑工程施工许可证”的取得，虽《建筑法》第7条明确规定建设单位应当取得施工许可证方能施工，但目前主流观点均认为其属于管理性强制性规范，未取得建筑工程施工许可证并不当然导致民事合同的无效。

2.5 法院如何认定与中标施工合同有实质性变更的补充协议的效力
——某通二建、置业公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介

上诉人（一审原告）：某通二建

被上诉人（一审被告）：置业公司

被上诉人（一审被告）：某源公司

被上诉人（一审被告）：某拓公司

置业公司是××中心大厦工程的建设单位。经招、投标程序，某通二建以135505850元的标价中标该工程。2015年4月15日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工期为2015年4月1日至2016年9月30日，总计549天；工程质量达到国家施工验收规范合格标准；合同价款采用固定价格合同方式，为135505850元，同时约定了合同价款中包括的风险范围及风险范围以外合同价款调整方法等。关于工程款支付方式，约定：合同签署后，开工前15日内预付中标价格的10%作为工程预付款；施工中，每月按已完工程量的70%进行付款，工程量全部完成且竣工验收合格后，支付至合同价的80%；工程竣工结算、竣工资料归档、审计工作完成后，按天津市有关文件规定，拨付工程结算总造价95%的工程款，扣留5%作为维修款；保修期满30日内支付5%的维修款。关于违约责任，约定：发包人如违约每延期一天支付预付款或者工程款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金；由于承包人的原因造成工期延长，每延迟一天，承包人按照合同总价的万分之三支付违约金。

2016年1月18日，置业公司与某通二建签订《总包补充协议》，关于工程款支付，约定：承包人进行全垫资施工，工程按本合同约定的期限竣工并验收合格的前提下，施工至项目竣工验收合格且完成竣工备案后10个月内，发包人向承包人付清全部工程款。

2017年5月25日，勘察、设计、施工、监理、建设单位五方共同签署××中心大厦工程质量验收证明书，确认该工程竣工验收合格，并于2018年2月办理了竣工验收备案手续。2017年9月29日，置业公司签收了某通二建报送的工程结算书。

2018年8月17日，置业公司（甲方）与某通二建（乙方）签订《支付协议》，约定：“鉴于：1.双方分别于2015年4月15日和2016年1月18日，签订了“××中心大厦”的《建设工程施工合同》及《总包补充协议》，乙方已完成该项目的全部施工内容及竣工验收合格，且交付甲方使用；2.甲方作为该项目的发包人，截至2018年8月9日欠付乙方工程款项小写：13200万元（大写：壹亿叁仟贰佰万元整），最终以双方确认的结算金额及已付款金额为准；经双方协商，甲方支付乙方工程款项及该项目的结算事宜，双方于2018年8月17日达成如下协议：1.甲乙双方于2018年8月17日确定该项目的结算金额：壹亿叁仟贰佰万元整，小写：13200万元；2.甲乙双方于2018年2月7日签订的《借款协议》，同时甲方汇入乙方账户的1000万元（大写：壹仟万元整），双方确认现转成甲方已付工程款，双方原签署有关该1000万元的任何协议或合同，自本协议签订之日起失效，以本协议约定为准；3.甲方于2018年8月20日前以现金形式向乙方电汇支付工程款4000万元（大写：肆仟万元整），甲方不得以银行承兑汇票等其他方式支付；4.甲方自2018年9月开始每3个月支付1000万元（定于每3个月的第二个月的20日前支付1000万元），且于2018年12月30日前付清余款，则乙方不予计算甲方的延期付款利息；5.若甲方未能在第4条款约定的时间内付清余款，则甲方承诺：于2020年8月20日前付清所欠工程款，以欠付乙方工程款项为基数，以年息12%为标准计算利息，同时分8个季度平均支付欠付的工程款，每季度的第三个月的20日前支付一次当季度所欠工程款，于第4个季度支付前4个季度的全部利息；支付时间和金额如下：1）2018年11月20日前支付工程款1000万元；2）2019年2月20日前支付工程款1000万元；3）2019年5月20日前支付工程款1000万元；4）2019年8月20日前支付工程款及利息1540万元；5）2019年11月20日前支付1000万元；6）2020年2月20日前支付1000万元；7）2020年5月20日前支付1000万元；8）2020年8月20日前支付工程款及利息1740万元；注：以上利息不纳入甲方已付工程款金额，且乙方不向甲方开具发票。……8.乙方以每次工程款实际到账的金额为准，从应收工程款总金额中扣减到账金额，余款部分甲方应按上述支付方式继续履行支付义务；……”

2018年8月22日和9月30日，置业公司分别向某通二建支付工程款1000万元和200万元。此后，置业公司未再支付工程款。

某通二建向一审法院起诉请求：1.判令置业公司给付所欠工程款1.1亿元，偿付2018年8月17日前的逾期支付工程款违约金16893993元，并自2018年8月20日起至实际给付之日止，按照年利率12%的标准支付迟延付款利息；2.判令某源公司、某拓公司对置业公司在第一项诉讼请求项下的债务承担连带清偿责任。

一审法院判决：（一）置业公司于判决生效之日起十五日内向某通二建支付工程款1.1亿元及利息（自2018年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；（二）驳回某通二建的其他诉讼请求。

二审法院判决：（一）撤销天津市高级人民法院（2018）津民初126号民事判决第二项；（二）变更天津市高级人民法院（2018）津民初126号民事判决第一项为：置业公司于本判决生效之日起十五日内向某通二建公司支付工程款1.1亿元及利息（自2018年8月20日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）；（三）某源公司、某拓公司对本判决第二项债务承担连带清偿责任；（四）驳回某通二建公司的其他诉讼请求。

各方观点

某通二建观点： 案涉《总包补充协议》构成对《建设工程施工合同》的实质性变更，应属无效。置业公司在工程预付款和进度款支付上构成违约，《建设工程施工合同》专用条款第35条、《支付协议》第5条和《总包补充协议》第26条第2项均约定了延期支付工程款的违约金。某通二建从未作出无条件免除置业公司在《支付协议》签署前的逾期付款违约责任的意思表示。《支付协议》第4条只是附条件免除置业公司逾期付款的违约责任。因置业公司未按《支付协议》第4条约定的期限支付工程款，现应适用该协议第5条约定，对2020年8月20日前欠付的工程款，置业公司均应按照年利率12%的标准给付逾期付款利息，并非指置业公司对2020年8月20日之前的欠款不需要支付利息。《支付协议》签订前置业公司应按《建设工程施工合同》约定支付工程预付款和进度款违约金，《支付协议》签订后按年利率12%支付欠付工程款利息。

置业公司观点： 《支付协议》中关于年利率12%的约定针对的是分期付款情况。某通二建要求提前给付，不应当对全部款项支付利息。一审判决对利息的认定正确。《总包补充协议》明确了某通二建是垫资施工，其无权主张工程进度款。

法院观点

一审法院观点： 置业公司与某通二建双方进行了工程价款结算并签订《支付协议》，对最终结算金额及支付方式作出明确约定。该《支付协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应依约履行。置业公司主张《支付协议》确定的1.32亿元结算金额未经第三方咨询机构核算，不能仅以此数额确认工程结算价款，还应扣减资金占用费、违约金、工期延误赔偿金以及工程质量维修费。对此，一审法院认为，首先，《支付协议》具有决算性质，是置业公司与某通二建对诉争工程结算事宜的最终确认，其中并未约定还有其他债权债务尚待解决，置业公司亦未提供证据证明自竣工验收之日起至上述协议签订之日止长达一年多时间里曾经向某通二建主张过违约金、工期延误赔偿金以及工程质量维修费。置业公司在结算后、诉讼中又提出从双方已确认的结算价款中扣减减项工程款、工期延误损失等，理据不足。

关于工程款利息问题，年息12%是双方在《支付协议》中针对置业公司不能在2018年12月30日前付清全部工程款情况下约定的分期付款的利息标准。某通二建在主张债务加速到期的情况下仍要求置业公司按照该利息标准支付延期付款利息，依据不足。结合《支付协议》的约定，酌定置业公司以1.1亿元为基数、以中国人民银行同期同档贷款基准利率为标准支付某通二建自2018年12月31日起至实际给付之日止的利息。

二审法院观点： 一审中，各方均未对案涉《总包补充协议》的效力提出异议，因此，一审未将此作为争议焦点问题。二审中，某通二建主张《总包补充协议》无效，置业公司应当按照中标的《建设工程施工合同》约定向其支付工程预付款和进度款的逾期付款违约金。对此，法院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《招标投标法》第46条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。

从合同实际履行情况看，施工中置业公司未支付预付款和进度款，可见，双方并未实际履行《建设工程施工合同》的约定。《支付协议》是《建设工程施工合同》履行完毕后对所有工程款数额的最终结算，并详细约定了工程款的具体支付时间。虽然中标的《建设工程施工合同》约定了预付款和进度款的支付事宜，但双方并未实际履行，而《支付协议》中又对工程款支付作出新的约定，应视为是对《建设工程施工合同》工程款支付方式的变更。双方的权利义务关系应以《支付协议》内容确定。《支付协议》并未约定预付款和进度款迟延付款违约金的事宜，某通二建关于支付2018年8月17日之前逾期付款违约金的主张，依据不足，一审判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。

《支付协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应受此约束。根据该协议第三条和第四条约定，置业公司2018年8月20日前须支付4000万元，自2018年9月开始每3个月支付1000万元，至2018年12月30日前付清余款。如果2018年12月30日之前付清所有款项，置业公司可以不支付延期付款利息。在某通二建2018年11月9日提起诉讼时，该期限尚未截至。但一审法院分别于2019年1月和3月开庭，彼时，已经超过该付款期限，置业公司未在第四条约定的时间内付清余款。在此情况下，应当适用《支付协议》第五条的约定。第五条，置业公司承诺“于2020年8月20日前付清所欠工程款，以欠付乙方工程款项为基数，以年息12%为标准计算利息，同时分8个季度平均支付欠付的工程款”。

一审判决简单地以债务加速到期为由不适用《支付协议》第五条约定，依据不足，法院予以纠正。某通二建按照年息12%支付利息的上诉主张，有合同依据，法院予以支持。

关于利息的起算点，根据《支付协议》第五条约定，对欠付款项和利息分8个季度平均支付，截止时间为2020年8月20日，可见，双方是将2018年8月20日作为应付款项的起始点。一审判决认定自2018年12月31日起算利息，无事实依据，法院予以纠正。

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律师点评

在本案中，经过招标投标程序，当事人于2015年4月15日，双方签订《建设工程施工合同》。但是之后，双方又签订了《总包补充协议》和《支付协议》。分别为：2016年1月18日签订《总包补充协议》和2018年8月17日双方签订的《支付协议》。对于第一份中标合同的效力，应该没有什么争议，但是对于两份协议的合同效力问题，存在分歧。结合法院的审理思路和判决结果，笔者认为有以下几个问题值得我们分析研究：

一、哪些条款属于建设施工合同中的实质性条款

所谓合同实质性条款，目前我国在法律法规的层面上，尚未有明确界定。一般而言，认为实质性条款是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、责任发生实际性的影响的条款。鉴于没有法条直接规定，因此在对建设工程合同进行变更是否可直接适用《招标投标法》第46条之规定时，在司法操作中确实存在一定的难度，各地法院的判断标准也不完全一致。

虽然法律尚未对合同实质性条款的内容有明确规定，但可以参照《民法典》第488条之规定，将要约的实质性内容作为合同实质性条款的依据。《民法典》第488条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”据此，笔者认为建设工程施工合同实质性条款可以为：（1）关于工程施工内容及范围的约定；（2）关于施工质量的约定；（3）关于合同价款的约定；（4）关于工程款支付及工程结算的约定；（5）关于工程索赔的约定；（6）关于履行期间的约定（包开工时间、完工时间、施工进度、竣工时间、交付竣工资料的时间、保修期等）；（7）关于违约责任和解决争议的约定。明确区分合同实质性约定与合同的非实质性约定，是在立法中应该尽快解决的问题。

二、在招投标过程中，合同当事人双方是否可以同时签订与中标合同有实质性变更的补充合同

笔者认为，我国在民事合同上特别尊重意思自治的原则，而意思自治原则需要体现在与合同相关的各个阶段，包括合同的订立过程、合同的履行过程、合同的解除过程、合同的变更过程、合同的转让过程等阶段。而《招标投标法》“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，实质上是对合同自由原则进行了规范和限定，即合同的实质性条款需符合招标投标时达成的合意，不能对相应内容进行实质性的变更。而对于签订与中标合同有实质性变更的建设工程施工合同，在行业内又被习惯的称为“黑合同”抑或“阴合同”；相对应的中标合同则被称为“白合同”抑或“阳合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第2条及第23条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”然而，最高人民法院仅仅规定了结算应该以中标合同约定为准，却并未明确规定黑合同属于无效合同。

而在本案中，当事人双方在签订中标合同之后，2016年1月18日签订《总包补充协议》。一审法院未将该协议的效力作为争议焦点问题。而二审法院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《招标投标法》第46条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。同时，一审、二审法院认为，《支付协议》具有决算性质，系双方当事人真实意思表示，合法有效。

可见，二审法院否定《总包补充协议》的效力，主要依据的是两个因素：补充协议在内容上是否对原中标合同进行了实质性的变更；当事人在签订补充协议时，客观上是否具备充分的变更理由。如果司法机关发现建筑工程合同的变更违背了《招标投标法》的立法精神，即建筑工程合同的变更仅仅为了达到虚假招标，规避招标的目的，损害其他竞标人的利益和社会公共利益；或者是招标人或投标人利用自身优势，诱骗或者迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议，损害对方当事人的权益；或者是如果建筑工程合同变更的出发点是违背《招标投标法》立法精神，试图逃避法律规制和政府监管的，且合同变更的内容涉及工程性质、工程价款、工程质量、工程期限、违约责任等核心要素的，那么就可以适用《招标投标法》第46条规定，应认定合同变更无效。

三、在施工过程中，因材料、人工等价格出现了超越当事人合理预期范围的市场波动，若继续按照中标合同履行则必然导致显失公平的结果，当事人是否可以对中标合同的实质性条款进行变更

在建筑工程活动中，由于合同履行期限较长，客观情况变化很大，全盘否定建筑工程合同的内容变更也是不符合实际的。如在合同履行过程中，经常出现设计图纸变更而改变工程线路和工期，建筑工程规划指标调整等原因导致工程款发生变动等，这些都涉及合同的实质性内容的变更。这些变更来自双方当事人的真实意思表达，属于建筑工程市场自律性合理调整，如重新进行招标投标，会造成程序上的烦琐和重复，浪费了有限的社会资源，变相地增加了建筑工程的成本，影响建筑工程的进度，显然这不符合市场经济的特征和要求。因此，在不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公众利益和第三人权益的情况下，也可以适当允许建筑工程合同当事人对“合同的实质性内容”进行变更。充分尊重当事人的意思表达自由，这也是契约自由精神的体现。目前，法院在审理建筑工程合同案件时，通常不会机械地对合同的“实质性内容”进行认定，而是综合考量在建筑工程合同变更过程中存在的相关因素，力求做到公平、公正。

特别是，在合同履行的过程中如果因客观情况发生了当事人在订立建筑工程合同时无法预见的非商业风险的重大变化，继续履行合同会对一方当事人明显不公或者不能实现合同目的，在双方当事人协商一致的情况下可以对建筑工程合同的实质性条款进行调整，如建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。但这种变更不能违背《招标投标法》的立法精神，更不能损害第三人权益和社会公共利益。

四、情势变更是否可以作为对中标合同进行实质性变更的法定理由

所谓情势变更原则，是指合同成立后，由于出现不可归责于合同当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许一方当事人单方要求变更合同内容或解除合同的原则。该原则结合了合同法中的双方意思自治原则以及公平诚信的原则。对此，《民法典》第533条有相应的规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”通常认为，情势变更原则就是赋予当事人单方变更或解除合同的权利，即通过司法途径由当事人提出单方变更合同的内容或者解除合同的主张，法院在综合考量各种因素后，作出一个更为公平、合理的解决方案以替代当事人间已经达成的合意，最终用于纠正因不可测的因素所导致当事人之间的严重利益失衡。

我们注意到，单纯的材料费、人工费及机械费价格的巨大波动可能并不属于《民法典》里面的“商业风险”，但政府相关部门根据市场波动幅度而确认、发布的调价文件或定额变更规定等，在一定程度上可以被视为构成情势变更的证据。通常，在合同签订后，材料费和人工费的增加超过了双方在签订合同时可以预见的程度，则应该允许当事人对合同内的相关条款进行变更。另外，在施工合同签订之后，待合同生效后由于社会环境发生重大变化，诸如法律的调整，行政行为的重大调整（如征地、土地政策的调整等），货币政策的重大调整，不可抗力的发生等原因，这些原因系当事人在签订合同时无法预见的，且继续履行会使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平的，则可以作为情势变更的依据。

然而，在一些司法实践中，由于工程未能在约定工期内完成，逾期竣工导致施工方面临着材料费、人工费、机械费价格均大幅度上涨的市场行情，若继续按照原中标合同履行必然会出现显失公平的结果。这种情况下，双方当事人基于客观情势的变更已经签订了《补充协议》，该协议充分体现了双方为保证工程顺利实施、维持当事人间利益平衡的真实意思，当然不应视为无效。那么，既然补充协议已经签订，也就不存在一方当事人单方要求变更或解除合同的余地，从而不具备适用情势变更原则的前提条件。

综上所述，在中标合同签订后，当事人又签订存在实质性变更的合同，但“黑合同”的效力不能一概而论。法律禁止的是当事人弄虚作假，仅把中标合同作为招投标所用，脱离招标投标程序私下签订施工合同的行为。但法律保护合同当事方的公平性，在确已出现继续履行可能会影响到某方当事人基本利益的情形时，允许对合同的相关条款进行重新约定。 XMKmIGv4l9NghXowh5Hie6VzLh3wpoPTnGcTtmXQM+BTLNqJzlzLmnq5yiNK4Zkq