综述：施工合同纠纷案件常见诉讼主体争议及司法处理原则

因建设工程施工合同发生纠纷而起诉到法院，首先要确定案件的诉讼当事人（原告和被告，有时还会涉及第三人）。通常情况下，在施工合同纠纷案件中，施工合同的双方当事人（发包人和承包人）即为此类案件的诉讼当事人（原告和被告），对此一般不会出现争议。但因种种原因，在某些施工合同纠纷案件中，诉讼当事人（原告和被告）的确定会成为各方当事人争执的问题，甚至会成为此类案件中最重要、最复杂的争议焦点，对诉讼主体争议的处理和认定甚至直接决定着此类案件的最终裁判结果。诉讼当事人的确定，特别是被告的确定，属于法院在确定案件是否应予受理及作出实体裁决时均需予以关注、审查并作出认定的问题。本章所选取的案例中，当事人均对案件中“被告”或“被告之一”的诉讼主体资格及其是否应当承担责任存在争议，相关争议成为案件的主要争议焦点或主要争议焦点之一。本书结合本章所选取的案例，对施工合同纠纷案件中的常见诉讼主体争议及司法处理原则进行分析和论述，以期为法律实务工作者办理施工合同纠纷案件时处理诉讼主体争议提供有益的借鉴和参考。

一、施工合同纠纷诉讼当事人主体资格的法律规定、实践做法和学说观点

《民事诉讼法》第122条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”其中第1项规定了原告的主体资格问题，第2项规定了被告的主体资格问题。也就是在立案审查时即应当确定案件的原告和被告，这样才能进行后续程序。民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。民事诉讼中的当事人包括形式上的当事人和实质上的当事人。所谓形式上的当事人是纯粹诉讼上的概念，与实体法律关系没有联系；而实质上的当事人，也称为正当当事人、适格当事人，是从实体法的角度观察的结果，是指对于特定的诉讼能够以当事人的名义行使诉讼实施权的资格，通常作为诉讼标的的民事法律关系的主体就是正当当事人。

《民事诉讼法》在起诉条件上对原告与被告有不同的要求，原告必须与本案有直接的利害关系，而被告则只需明确即可。基于此，法院在立案审查时，如发现原告不适格，应当裁定不予受理；如在立案后才发现原告不适格，应裁定驳回起诉。由于《民事诉讼法》并没有对被告适格作出明确的规定，只是要求“有明确的被告”，因而在原告的起诉已明确确定被告的情况下，法院不能以被告不适格为由裁定不予受理或驳回起诉。如果法院经过审理，发现被告对原告不负有讼争的民事义务或民事责任的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

通常情况下，因施工合同产生纠纷提起诉讼的，施工合同的双方当事人（发包人和承包人）即为案件的诉讼当事人（原告和被告），通常不会对案件的诉讼当事人的主体资格产生争议。但由于种种原因，如建设工程实践中普遍存在的联合体投标、合作开发房地产、委托代建、BT工程 、债权转让、债务加入、表见代理、非法转包、违法分包和借用资质（挂靠）等情形，以及在建设工程发包和施工合同签订过程中存在不规范情形时，一旦发生争议提起诉讼，极易导致各方当事人对案件诉讼当事人的主体资格产生争议。我国现行《民事诉讼法》等法律法规中并未对上述情形下施工合同纠纷案件的诉讼当事人作出具体、明确的规定，最高人民法院制定的相关司法解释和司法文件中对此作出了一些规定，例如：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《最高院施工合同司法解释（一）》）

第7条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第15条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第43条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第44条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

除最高人民法院制定的上述司法解释对施工合同纠纷案件的当事人作出相应规定之外，各地法院（主要是各地高院）制定的有关司法文件中亦有关于施工合同纠纷案件当事人的规定，这些规定也是各地处理和解决施工合同纠纷案件诉讼主体争议的依据，但仍存在以下问题：

1.除《最高院施工合同司法解释（一）》为司法解释之外，其他文件均为司法文件，法律效力位阶较低。法院在审理施工合同纠纷案件时，不能直接引用这些司法文件。

2.这些文件中存在对相同问题作出的规定不尽一致的情形。

除最高人民法院制定的司法解释、司法文件及各地法院制定的司法文件中对施工合同纠纷案件的当事人作出规定之外，最高人民法院发布的指导性案例、最高人民法院审判业务庭及法官撰写的相关文章中也涉及施工合同纠纷案件当事人的确定，这些指导性案例和相关文章亦可作为处理和解决施工合同纠纷案件诉讼主体争议的参考依据。指导性案例包括《最高人民法院公报》中公布的案例，以及最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》等书刊中所选编的案例。

综合梳理和分析上述司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章，可以发现就同一类诉讼主体争议，存在不同的规定、做法和观点，这给司法实践中处理相关施工合同纠纷案件诉讼主体争议造成了一定难度。

二、司法实践中常见施工合同纠纷诉讼主体争议及司法处理原则

本章所选取的案例均涉及司法实践中常见的施工合同纠纷诉讼主体争议及司法处理原则。对本章所选案例进行研究和分析时，可以结合上述关于施工合同纠纷诉讼当事人的司法解释和司法文件中的规定，以更好地理解和掌握司法实践中对常见诉讼主体争议的司法处理原则。

（一）因联合体承包而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

所谓联合体承包是指两个或两个以上承包单位或其他组织，组成一个联合体，通过联合体之间的合同结成联营组织，并通过合同明确内部分工或共同经营的方式向发包方承揽特定工程。我国《建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”该条中已明确规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，因此，在规范的联合体承包模式下，如因承包合同产生纠纷，联合体各方应当共同作为原告或被告，通常不会在诉讼主体上产生争议。但在不规范的联合体承包模式下，如有联合体承包之名但无联合体承包之实，或有联合体承包之实但无联合体承包之名，则极易在诉讼主体上产生争议。

我国法律对于联合体责任承担，尤其是对发包人的责任承担已经有了比较明确的法律规定。《民法典》第178条规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《招标投标法》第31条第3款规定：“……联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任”。但是对于除发包人外的第三人索赔，司法实践中存在差异化判决。比如，在振某公司与安某公司、未某公司等建设工程施工合同纠纷案件中，湖北省孝感市中级人民法院即认为：“按照合同的相对性原则，未某公司和某悟公司不是施工合同的当事人，不享有合同权利亦不承担合同义务。联合体协议书约定安某公司、未某公司、某悟公司在法律上承担连带责任是安某公司、未某公司、某悟公司对其权利义务的内部约定，振某公司并非联合体协议的签约当事人，不能将振某公司不是当事人的有关合同约定适用于振某公司。”

但是由于具体实践纷繁复杂，在我国的司法审判实践中，同样存在要求联合体承包商共同向其他第三方承担责任的案例。本篇主案例即是如此，案件审理前后历经三级人民法院，直至最高人民法院，共历时四年时间。但是，无论哪一级人民法院，均是依据工程总承包联合体内部之间的协议约定，要求联合体共同对外，向仅与联合体一方签订分包协议的实际施工人承担连带的付款责任。

（二）因合作开发房地产而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

根据最高人民法院关于合作开发房地产合同的概念的定义，其明显的特征是“共同出资、共享利润、共担风险”，合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果带来的经济利益共同分享，与此相对应的是对合作过程中的风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。

《民法典》正式实施后，最高人民法院对于合作开发房地产合同的概念的定义，也符合《民法典》中“合伙合同”的特征，《民法典》第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”《民法典》第973条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”既然合作开发各方是合伙关系，那么在对外债务关系上，无论是否参与施工合同的签订，就均应对外承担无限连带责任。此处的连带责任是一种法定责任，合作开发各方不得通过合作协议的约定进行免除，即便约定免除，也不得以此对抗债权人。需要注意的是，合作开发协议是否能认定为合伙合同，需要结合实际情况对其合同的实质法律关系进行判断，合伙合同应当符合共同投资、共享利润、共担风险的合伙特征，但如果名为合作开发合同，实为工程委托代建，或者名为合作开发，实为民间借贷、土地使用权转让，不动产买卖、不动产租赁等不共担合作开发风险的其他法律关系，未签订施工合同的合作开发人是否应当对工程款的支付承担连带责任，则应当根据实际法律关系进行判断。

如果案涉不动产已经竣工验收并取得不动产登记证书即取得物权，且该物权为合作开发各方共有。结合《民法典》第307条的规定，合作开发当事人对工程款承担连带责任也有法可依。《民法典》第307条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外……”合作开发房地产的各方无论是分享利益还是房产，均构成对共同开发房产的共有。

（三）因承包人要求非施工合同发包人的建设单位承担工程款支付责任而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

通常情况下，建设单位在施工合同中处于发包人的地位，此时各方当事人对工程款支付责任的承担主体并不会产生争议。但有时施工合同中的发包人并非建设单位，而是建设单位之外的其他单位，如在委托代建、合作开发房地产、BT工程、承租人签订装修施工合同等情形中，与施工单位签订施工合同的主体并非建设单位，而是通过与建设单位签订相关合同（如委托代建合同、合作开发房地产合同、BT合同、承租合同等）而获得工程发包资格的其他单位。此时，各方当事人往往会对工程款支付责任的承担主体产生争议，特别是在施工合同发包人出现下落不明、丧失工程款支付能力或偿债能力无法保障等影响承包人工程款受偿权的情形中，承包人为最大限度维护其权利，往往会要求非施工合同发包人的建设单位与施工合同发包人承担连带责任或者直接向其支付工程款（包括共同承担支付工程款责任），而建设单位则会依据合同相对性原则，以其不是施工合同当事人为由，主张其不应向承包人承担连带责任或支付工程款。在司法实践中，既有认定非施工合同发包人的建设单位向施工单位支付工程款的案例，也有认定非施工合同发包人的建设单位不需向施工单位支付工程款的案例。

（四）因施工合同债权转让而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

《民法典》第545条第1款中规定了三种不得转让合同权利的情形：（1）根据债权性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。对施工合同项下债权（包括工程款债权）是否可以转让，现行法律法规和司法解释并未作出明确规定。但工程款债权是金钱债权，不属于根据合同性质不得转让的债权。只要施工合同中未明确约定工程款债权不得转让，工程款债权即可以转让，且我国法律法规并未强制性规定工程款债权不得转让。此外，即便施工合同无效，也不会影响工程款债权的转让合同的效力。《民法典》第545条直接将《合同法》第79条 中的“合同”修改为“债权”，表明除合同之债外的其他债权亦可以进行转让，扩大了债权转让的范围，为工程款债权转让提供了法律基础，表明除合同之债外的其他债权亦可以进行转让。同时，《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，施工合同无效的情况下，承包人有权获得折价补偿的债权，不论认为承包人的债权是不当得利之债还是无因管理之债，该债权均可转让，涉及的债权转让合同有效。

（五）因施工合同债务加入而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第23条首次明确债权加入准用担保效力规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）沿袭了这一思路，其中第7条规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”第12条规定：“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”根据《民法典担保制度司法解释》的上述规定，法定代表人以公司名义加入债务是否合法有效，可以参照公司为他人提供担保的有关规则处理，即应区分相对人是否善意，相对人善意的，对公司发生效力；反之，对公司不发生效力，即债权人在接受公司债务加入时，与接受担保相同，均需尽到相应的审查义务。

应注意到，《民法典担保制度司法解释》仅在第12条规定法定代表人以公司名义加入债务的，认定该行为的效力时可以参照该解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理，但对于机关法人及以公益为目的的非营利性机构，以及公司的分支机构的债务加入行为，认定该行为的效力时，是否可以参照《民法典》及该解释关于担保的有关规则处理，并无直接的规定。对此，笔者认为，基于债务加入具有担保债权实现的功能，且债务加入人的责任通常重于担保人，根据举轻以明重的原则，应作可以参照《民法典》及该解释关于担保的有关规则处理的扩大解释。当然，对于此问题，有待于在以后出台的相关司法解释中进一步明确或在司法实务中统一裁判规则。

关于债务加入的效力问题，应同时注意《民法典》第539条关于债权人行使撤销权的规定，该条规定“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”，因债务的加入具有担保债权实现的功能属性，如因第三人的债务加入行为，影响债权人的债权实现的，则第三人的债务加入行为存在被依法撤销的风险。

（六）因其他情形产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

除上述诉讼主体争议之外，司法实践中还存在其他常见的诉讼主体争议，包括但不限于：

1.因无权代理、表见代理而产生诉讼主体争议。

在司法实践中，还存在因无权代理、表见代理而产生的诉讼主体争议。《民法典》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理虽然也属于一种特殊的无权代理，但表见代理与无权代理的法律后果截然不同：表见代理情形下，代理行为的后果是由本人承受（本人承担责任后可以向无权代理人追偿）；在无权代理情形下，代理行为的后果是由无权代理人承受。在施工合同纠纷案件中，当事人从维护各自利益的角度出发，往往会对相关人员（特别是建设工程施工挂靠、转包、违法分包等情形中的项目经理、项目负责人）的行为是否构成表见代理产生争议。

2.因借用资质（挂靠）而产生诉讼主体争议。

在工程管理实践和司法实践中，借用资质（挂靠）的现象较为常见。因挂靠内部关系而产生纠纷的，挂靠人和被挂靠人即为诉讼的双方当事人，通常不会产生诉讼主体争议。但因挂靠外部关系而产生纠纷的，则在挂靠人和被挂靠人的诉讼当事人地位如何确定及承担何种责任等问题上容易产生争议。各地法院制定的相关司法文件中对该问题作出的规定，可作为处理该类诉讼主体争议的参考依据。

3.因实际施工人依据《最高院施工合同司法解释（一）》第44条提起诉讼而产生诉讼主体争议。

《最高院施工合同司法解释（一）》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条是由原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第25条修改而来，是根据《民法典》第535条的规定，将“与该债权有关的从权利”纳入行使代位权的范围。虽然学界对于建设工程价款优先受偿权的性质尚存在争议，但对于其属于工程款债权的从权利并无分歧。当然，也有少数意见认为优先权与承包人身份有关，专属于承包人。如深圳市中级人民法院曾在2010年发布的文件中规定建设工程价款优先受偿权专属于承包人，但在2014年制定的文件中则调整成为，“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让”，改变了此前的观点 。从省级法院此前的意见来看，江苏、浙江和广东等省份均不认为建设工程价款优先受偿权专属承包人。最高人民法院在（2007）民一终字第10号和（2019）最高法民终519号民事判决书中，亦认可建设工程价款优先受偿权可随主债权一并转让，即建设工程价款优先受偿权并非承包人专属。因此，我们认为，《最高院施工合同司法解释（一）》第44条的规定，为实际施工人在提起代位权诉讼中主张代位行使建设工程价款优先受偿权提供了路径。但是，基于最高人民法院此前似乎持反对态度，对此问题仍有待于最高人民法院明确观点。

综上所述，对施工合同纠纷诉讼主体争议，最高人民法院和各地法院通过司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章，确立了常见诉讼主体争议的司法处理原则，但由于前述法律规定、实践做法和学说观点之间存在不尽一致（甚至截然相反）之处，由此给司法实践中处理相关诉讼主体争议造成了混乱和困扰。对最高人民法院上述司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章进行梳理和总结，不难发现最高人民法院在处理施工合同纠纷诉讼主体争议时对合同相对性原则的遵循和坚守。这种对合同相对性原则的遵循和坚守提醒和要求各方当事人在签订和履行施工合同过程中规范操作，特别是应当重点关注施工合同的对方签约主体，如建设单位应要求联合体承包各方共同签订承包合同，施工单位应要求合作开发各方当事人共同作为发包人签订施工合同或要求未签订施工合同的合作开发当事人对工程款支付义务提供相应担保，施工单位应与建设单位（建筑物所有权人）签订施工合同，如必须与非建设单位的发包人签订施工合同的，应要求建设单位对工程款支付义务提供相应担保。如此，一旦之后因施工合同产生纠纷，因所有相关当事人均是施工合同当事人及适格的诉讼当事人，则无需将非施工合同当事人作为诉讼当事人，也就无需解决将非施工合同当事人作为诉讼当事人时必须面对的合同相对性原则的限制和障碍。

1.1 法院如何认定联合体承包中的责任承担
——贵某公司、川某设计院等建设工程施工合同纠纷案

案情简介

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：川某设计院

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵某公司

再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐某

再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王某池

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：华某公司

再审被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：德某公司

2008年3月3日，德某公司与川某设计院签订《建设工程设计合同（二）》，约定：发包人德某公司委托设计人川某设计院承担德某公司环保技改搬迁工程设计。合同签订后，川某设计院完成了部分设计任务，德某公司支付了部分设计费。

2010年12月9日，华某公司、贵某公司、川某设计院签订《联合体协议书》，约定：贵某公司与华某公司自愿组成德某公司负责环保技改搬迁项目一标段施工投标，华某公司为德某公司环保技改搬迁项目（一期标段）的牵头人，合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接受相关的资料、信息及指导，处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。华某公司在协议书“牵头人”处加盖公章，贵某公司在“成员一名称”处加盖公章，川某设计院在“成员二名称”处加盖公章。

2011年1月23日，华某公司、川某设计院、贵某公司三方又签订《联合体协议书》，约定：华某公司、川某设计院、贵某公司自愿组成德某公司环保技改搬迁项目总承包联合体，共同参加德某公司环保技改搬迁一期工程标段施工投标。华某公司为德某公司环保技改搬迁项目（一期标段）投标联合体的牵头人，合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，代表联合体提交和接受相关的资料、信息及指导，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。联合体各成员单位内部的职责分工如下：（1）华某公司总体负责项目的合同签订、工程施工、工程管理及投产试生产等所有总承包工作；（2）川某设计院负责项目的施工图设计及现场设计服务工作；（3）贵某公司负责项目的建筑、结构施工及机电设备安装调试工作。华某公司在协议书“牵头人”处加盖公章，川某设计院在“成员一名称”处加盖公章，贵某公司在“成员二名称”处加盖公章。

2011年1月25日，德某公司与华某公司签订案涉《总承包合同》约定：本工程采用设计、采购、施工（EPC）/交钥匙工程总承包方式。设计、施工及施工管理方采用联合体的方式投标，联合体的权利、义务、分工和组织形式在联合体协议中约定，但无论怎样约定，联合体成员之一或全部必须按照国家法律对发包人承担连带责任。承包人不得将本工程向投标联合体以外的第三人分包或转包（含肢解后的转包），外委制造加工项目除外。合同总价为54348100元，由以下各项费用组成：（1）设计费1400000元；（2）新建2×9000kVA矿热炉及厂房22011000元；（3）搬迁2×12500kVA矿热炉及新建主厂房13491100元；（4）附属生产配套设施8549100元；（5）非生产附属配套设施4650100元；（6）动力电力工程施工4246800元。要求：新建2×9000kVA矿热炉于2011年7月10日前投产，搬迁2×12500kVA矿热炉于2011年9月10日前投产。合同附件1：《德某公司环保技改搬迁一期工程设计施工总承包范围》。附件2：《德某公司环保技改搬迁一期工程技术要求》。

2011年3月10日，华某公司（甲方）与唐某、王某池（乙方）签订《土建工程施工承包合同》，就德某公司项目技改、搬迁一期工程协议如下：工程承包范围包括办公室及食堂车间办公室，围墙、大门、道路、地面硬化、循环水池、所有钢结构厂房地面基础、厕所、浴室、电炉二层楼现浇板、设备基础、沉淀池、水泵房。案涉工程边设计边施工，估约工程造价1200000元，以实际结算为准，乙方上缴施工管理费8%。2011年7月12日，华某公司在合同上盖章。

案涉《土建工程施工承包合同》签订后，唐某、王某池进场施工，并于2011年11月完成工程施工。2012年8月29日，唐某、王某池与华某公司进行结算，形成了《竣工结算确认书》，结算金额为14200000元（已按合同下浮及扣减管理费8%）。双方确认该结算金额扣除税金511200元后，应付工程款为13688800元，已付工程款为10563863元，欠付工程款为3124937元，暂扣质保金426000元（3%），本次应付2698937元。唐某、王某池施工工程已于2012年12月交付投产使用。

一审审理中，川某设计院申请调取德某公司“环保技改搬迁项目一期标段”工程招投标资料及相应的中标通知，德某公司提交了该公司2011年1月24日出具的《中标通知书》。该通知书载明：“华某公司（牵头人）、川某设计院（成员单位）以及贵某公司（成员单位）组成的联合体：你方于2011年1月23日所递交的德某公司环保技改搬迁项目一期工程标段施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价54358100元；开工时间2011年2月10日，其中新建2×9000kVA矿热炉于2011年7月10日前投产，搬迁2×12500kVA矿热炉于2011年9月10日前投产；工期212天（日历日）；工程质量达到国家施工验收规范优良标准。请你方在接到本通知书后的三日内，按《联合体协议书》之要求到我公司签订《德某公司环保技改搬迁一期工程总承包合同》，在此之前向我方提交履约担保。”

2014年，唐某、王某池向一审法院起诉立案，要求川某设计院、贵某公司与华某公司作为案涉工程总承包项目的联合体承包商，承担连带支付分包工程款的义务。本案此后历经四川省凉山彝族自治州中级人民法院一审，四川省高级人民法院二审，以及最高人民法院再审。

各方观点

唐某、王某池观点： 在整个联合体中，贵某公司和川某设计院作为国有企业参与招投标，对华某公司和德某公司签订合同是知晓的，《德某集团环保技改搬迁工程竣工结算工作进程安排》可以证明其知晓案涉工程合同履行情况。《联合体协议书》是贵某公司、川某设计院、华某公司三方当事人真实意思表示，对合同当事人均具有法律约束。唐某、王某池与华某公司签订分包协议因违反法律强制性规定，该合同无效，但该合同涉及的工程已经进行了交付，根据最高人民法院的司法解释，按照合同约定支付唐某、王某池工程款是受法律保护的。

华某公司观点： 《总承包合同》合法有效，德某公司是民营企业，参照招投标法进行招标，和政府采购及国有企业适用招标投标法是有区别的。案涉工程已实际履行完毕并交付德某公司使用。因此，案涉《总承包合同》是有效的。至于华某公司和唐某、王某池签订的《土建工程施工承包合同》，因该工程已经交付使用，根据最高人民法院的司法解释，唐某、王某池请求按照合同约定支付工程款是受法律保护的，应当由工程实际发包人华某公司及工程受益人德某公司承担工程款的支付责任。

德某公司观点： 唐某、王某池未请求德某公司承担支付工程款的责任，德某公司是被追加为第三人进入诉讼的，基于民事诉讼“不告不理”原则，德某公司不应在本案中承担支付责任。本案《土建工程施工承包合同》《联合体协议书》《总承包合同》是不同主体之间、不同合同之间的不同法律关系，不属于主从关系，故《总承包合同》的效力与唐某、王某池主张本案工程款无关。案涉《联合体协议书》有效。本案联合体属于合伙性连营，且约定对外承担连带责任，该协议书“对外”的对象没有作明确指定和约定，其范围不仅包括发包人德某公司，也包括实际施工人唐某、王某池。实际施工人如要求发包人德某公司承担责任，也仅限于德某公司在欠付工程款范围内承担责任，而德某公司与联合体之间的工程合同纠纷已另案起诉尚未审结，是否欠付工程款仍存争议，因此德某公司在本案担责无法律依据。

贵某公司观点： 案涉《联合体协议书》不具有真实性与合法性，案涉招投标活动属于违法招投标。2010年12月9日，德某公司要求贵某公司和华某公司组成联合体投标案涉工程。华某公司不具备承揽建设工程的法定资质，也不具备加入联合体共同投标的主体资格条件。同时，德某公司要求川某设计院必须加入联合体，遂有了2011年1月23日的三方签订的《联合体协议书》。德某公司的行为显然违反了《招标投标法》第26条、第31条，以及《四川省工程建设项目招标投标管理若干规定》（川府发〔2001〕9号，已失效）中关于投标人资质及招标人不得强制投标人组成联合体共同投标的规定。案涉招投标及中标无效。德某公司未按《招标投标法》第19条、第31条的规定，其要求华某公司加入联合体，允许其投标，且案涉工程无合法开标评标程序、无中标通知送达等招标法定程序，整个招标投标都是违法的。《总承包合同》为无效合同，本案“联合体”投标不具有合法性，依据“中标”所签订的《总承包合同》也不具有合法性。案涉工程是唐某和王某池、华某公司、德某公司三方之间工程发承包关系。《总承包合同》是华某公司独自与德某公司签订的，案涉工程施工的运作是唐某和王某池、华某公司、德某公司三方协商实施的，工程完工后唐某和王某池直接向德某公司交付已完成工程。贵某公司既未参加《总承包合同》的签订，也未参加其实施，该《总承包合同》既无贵某公司盖章，也未经贵某公司追认，对贵某公司不产生法律约束力。华某公司与唐某、王某池签订的《土建工程施工承包合同》与贵某公司无关。华某公司将案涉项目肢解分包给唐某、王某池是一种非法行为，更何况《总承包合同》明确约定“承包人不得将本工程向投标联合体以外的第三人分包或转包（含肢解的转包），外委制造加工项目除外”，华某公司擅自将“中标”工程肢解转包给唐某、王某池，根据建筑法的规定，该《土建工程施工承包合同》是无效合同，合同的相对人德某公司和华某公司应连带承担工程款支付责任。华某公司与唐某、王某池所制作的结算清单不符合工程合法性结算的要求，其真实性不能确认。

川某设计院观点： 案涉《总承包合同》无效，且未实际履行。早在2008年3月3日德某公司就该项目与川某设计院签订了工程设计合同，并已部分履行。后德某公司拟将该项目变更为EPC（设计、采购、施工）总承包，故终止与川某设计院的合同。德某公司为避免承担违约责任，在招标时就明确该项目的设计任务无论谁中标均交由川某设计院实施。华某公司与贵某公司组成联合体的投标文件《扩容、技改、搬迁方案》中明确“选择川某设计院对钢结构厂房进行设计”，即在招标时德某公司已明确项目的设计人，因此，案涉工程实际上不是EPC总承包性质。该项目的投标和中标情况是：川某设计院与某工业设备安装公司组成联合体进行投标，华某公司与贵某公司组成联合体进行投标，华某公司与贵某公司组成的联合体中标。在华某公司、贵某公司联合投标中标后，为了响应发包人德某公司对设计人必须是川某设计院的要求，华某公司、贵某公司和川某设计院补签了《联合体协议书》。而且，补签的《联合体协议书》有两份，先是直接在2010年12月9日华某公司与贵某公司的《联合体协议书》上面加盖川某设计院的公章（法定代表人的签名也是由华某公司人员所签）。因该《联合体协议书》内容完全与川某设计院无关，才在《总承包合同》签订之前的2011年1月23日由华某公司、贵某公司和川某设计院重新又签了一份《联合体协议书》。这一切行为均是在德某公司授意的情况下，在项目中标后实施的。《招标投标法实施条例》（2011年）第37条第3款规定：“联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效”，因此案涉项目的中标应属无效。案涉项目并未正式下达过《中标通知书》。德某公司提交的《中标通知书》是伪造的，也未送达给川某设计院。该《中标通知书》载明“联合体”于2011年1月23日向德某公司提交投标文件，第二天即2011年1月24日下达中标通知书，且没有任何中标人的签收，这些时间安排只是为了与2011年1月25日签订《总承包合同》的时间相吻合。该项目的投标截止时间是2010年12月25日10点之前，开标时间是2010年12月25日10点，而三方《联合体协议书》的签订时间2011年1月23日竟然晚于开标时间。因此，案涉项目的整个招投标程序严重违法。案涉项目所谓的中标联合体的“牵头人”华某公司并不具备实施该项目的相应资质。该项目对投标人资质要求是：设计单位具有冶金工程设计乙级及以上设计资质和相应的建筑设计资质；设备制造安装单位具有机电设备安装工程专业承包乙级及以上资质；建筑施工单位应具有建筑施工二级及以上资质。而“牵头人”华某公司并不具备承揽该项目的上述相应资质，明显违反了《招标投标法》 （1999年）第31条的规定。案涉《总承包合同》系由德某公司与“牵头人”华某公司单方面签订，违反《招标投标法》（1999年）第31条第3款“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同”的规定。《总承包合同》并未实际履行。川某设计院和贵某公司并不知晓《总承包合同》的签订，也未参与履行。川某设计院除按照之前与德某公司的约定，与华某公司重新签订该项目建设工程设计合同继续履行原设计任务外，并未参与该项目的其他承包人事宜。

《联合体协议书》无效，且对实际施工人不发生法律效力。《联合体协议书》是《总承包合同》的配套文件，属从合同，总承包合同无效，其配套从合同的《联合体协议书》亦无效。两份《联合体协议书》的形成均违反招投标的法定程序，是招标人和投标人在项目中标后串通形成的虚假文件。按照《招标投标法》（1999年）第31条第3款的规定，联合体中标后，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。因此，《联合体协议书》对招标人以外的第三人（包括本案实际施工人）并无任何法律效力。

唐某、王某池与华某公司签订的《土建工程施工承包合同》无效，因该项目工程已移交业主方德某公司实际使用，德某公司应当承担相应责任。唐某、王某池与华某公司签订的《土建工程施工承包合同》是基于《总承包合同》项下的附属合同，《总承包合同》无效，则附属合同亦无效。该附属合同系工程分包合同，承包方并不具备签订合同的资格。本案所涉分包工程是将总承包工程进行肢解的违法分包工程合同，应属无效。川某设计院并不知道该分包合同的签订及履行，该合同所涉工程的协商、签订、履行、移交等工作，川某设计院自始至终并不知晓也未参与。本案所涉工程早已完工并已移交德某公司使用，由于分包合同无效，因此工程分包人华某公司及工程受益人德某公司是《总承包合同》的相对人，应承担工程款的支付责任。最后，根据《招标投标法》第31条的规定，华某公司不具有承担案涉工程项目的相应资质和能力，无论其与谁组成联合投标体均是规避法律的行为。川某设计院更是其行为的受害者，至今仍然有部分设计费未能收到。华某公司与唐某、王某池签订的《土建工程施工承包合同》既违反法律禁止性规定，也违反《总承包合同》不得转包分包的约定，且与川某设计院无关。

法院观点

一审法院观点： 唐某、王某池与华某公司签订的《土建工程施工承包合同》载明唐某、王某池施工的工程承包范围为“办公室及食堂车间办公室，围墙、大门、道路、地面硬化、循环水池、所有钢结构厂房地面基础、厕所、浴室、电炉二层楼现浇板、设备基础、沉淀池、水泵房”。合同签订后，唐某、王某池完成了该合同约定承建的上述工程。一审诉讼中，华某公司对唐某、王某池主张其保质保量完成了《土建工程施工承包合同》全部施工的诉称无异议，故唐某、王某池系上述工程的实际施工人。德某公司主张该合同系劳务分包合同的答辩，与本案事实不符。因唐某、王某池系自然人，无承包建筑工程的资质证书，依据《建筑法》（2011年）第26条第1款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第1条关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效的规定，唐某、王某池与华某公司签订的《土建工程施工承包合同》为无效合同。

对于贵某公司“唐某、王某池承建工程未经验收”的抗辩，因该工程已经交付德某公司使用，德某公司并未就该工程质量提出异议，故贵某公司的该抗辩理由不成立。因华某公司对与唐某、王某池于2012年8月29日结算及唐某、王某池主张的“按竣工结算确认金额支付欠付工程款3124937元”的诉请无异议，虽然其辩称唐某、王某池诉请3124937元款项中有980000元水泥款已由德某公司直接支付给第三方，但其未提供相应证据，德某公司也不予认可，故唐某、王某池要求支付尚欠工程款3124937元及拖欠工程款期间的资金利息的诉讼请求，予以支持，因双方于2012年8月29日才进行结算，故其利息应从2012年8月29日开始计算。

对于华某公司“德某公司尚欠其工程款，施工中与其开设共管账户，所有款项均要经德某公司认可才能支付，其并未截留工程款项，且施工中有些款项是德某公司直接支付给唐某、王某池的，故唐某、王某池诉请的剩余未付工程款应由德某公司支付给唐某、王某池”的抗辩，因一审诉讼中查明唐某、王某池未与德某公司签订合同，华某公司也未提供证据证明其与唐某、王某池签订的《土建工程施工承包合同》系经德某公司认可，其提交的付款清单载明的均为“代付”，故华某公司的该抗辩无事实依据，不予采信。

川某设计院对2010年12月9日的《联合体协议书》真实性有异议，但对2011年1月23日的《联合体协议书》真实性无异议。虽然其辩称上述协议因违反相关法律规定，为无效合同。但因该协议中载明华某公司、川某设计院、贵某公司自愿组成德某公司环保技改搬迁项目总承包联合体，共同参加德某公司环保技改搬迁一期工程标段施工投标。联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。联合体各成员单位内部的职责分工如下：华某公司总体负责项目的合同签订、工程施工、工程管理及投产试生产等所有总承包工作的内容系各方当事人真实意思表示，表明华某公司、川某设计院、贵某公司自愿组成联合体，由华某公司总体负责项目的合同签订、工程施工、工程管理及投产试生产等所有总承包工作，并承诺对外承担连带责任。故华某公司与德某公司签订合同的行为系代表联营体的行为，川某设计院、贵某公司应对华某公司负责工程施工、工程管理工作范围内的行为承担连带责任。因该协议并未约定对外承担连带责任的范围，故川某设计院、贵某公司“该约定仅限于协议各方当事人”的抗辩不能成立。依据《民法通则》 第53条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”的规定，唐某、王某池要求华某公司、川某设计院、贵某公司依据约定连带承担支付尚欠工程款3124937元及利息给付责任的诉请，予以支持。

二审法院观点： 基于案涉《联合体协议书》已经被生效裁判认定为有效合同，而该协议明确载明：“1.华某公司为德某公司环保技改搬迁项目总承包联合体的牵头人。2.联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。3.联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。4.联合体各成员单位内部职责分工如下：（1）华某公司总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作。（2）川某设计院负责项目的施工图设计及现场技术服务工作。（3）贵某公司负责项目的建筑、结构施工及机电设备安装调试工作。（4）本协议自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效。”因此，虽然案涉工程投标、中标无效，但华某公司根据《联合体协议书》的授权与德某公司签订的《总承包合同》，其代表的是“联合体”的共同意思表示，贵某公司、川某设计院作为参与“联合体”的主体单位，在向德某公司提交投标文件及《联合体协议书》后，即表示接受对华某公司因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任。因此，尽管本案投标、中标行为无效，由华某公司单方与招标人德某公司签订的《总承包合同》无效，但依据《联合体协议书》的约定，《总承包合同》的承包方应当是华某公司、川某设计院、贵某公司三方当事人。故《总承包合同》的法律后果应当由华某公司、川某设计院、贵某公司三方承担。

同样基于《联合体协议书》的约定，华某公司与唐某、王某池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华某公司、川某设计院、贵某公司所组成的“联合体”，其法律后果理应由“联合体”承担。贵某公司、川某设计院上诉主张，华某公司与唐某、王某池签订的合同违反《总承包合同》禁止分包的约定，不属于履行“联合体”成员的授权行为，贵某公司、川某设计院不应承担其相应法律后果。因《总承包合同》约束华某公司、川某设计院、贵某公司，因此华某公司是否违反《总承包合同》的约定对外签订案涉工程施工合同，并不能排斥其代表“联合体”的对外行为，贵某公司、川某设计院所主张的该内容仅为其法律后果内部承担的责任划分依据。故基于《联合体协议书》的授权，华某公司与唐某、王某池签订的案涉《土建工程施工承包合同》对贵某公司、川某设计院具有约束力。“联合体”作为案涉建工关系的承包人，一审判决“联合体成员”华某公司、川某设计院、贵某公司共同对唐某、王某池承担支付工程款的责任并无不当。因承包人“联合体”尚未与发包人德某公司进行结算，实际施工人唐某、王某池也未提出向发包人德某公司主张支付工程的请求，故德某公司是否欠付“联合体”工程款本案不予审理，双方若有争议，可另案解决。

再审法院观点： 华某公司、川某设计院和贵某公司于2011年1月23日签订的《联合体协议书》已经由人民法院生效判决确认有效，根据该协议第2条的约定，华某公司作为“联合体”牵头人“代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，代表联合体提交和接收相关资料、信息及指导，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作”。在此约定的基础上，华某公司通过招投标程序与德某公司签订《总承包合同》，是代表“联合体”进行投标、缔约的行为。同时，结合德某公司于2011年1月24日向“华某公司（牵头人）、川某设计院（成员单位）、贵某公司（成员单位）组成的联合体”出具《中标通知书》的事实，表明作为合同相对方的德某公司对华某公司投标、缔约系代表“联合体”的事实也是知晓的。因此，原判认定《总承包合同》的承包方是华某公司、川某设计院和贵某公司，并无不当。

同时，《联合体协议书》第4条约定作为“联合体”牵头人的华某公司“总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作”。结合该条对其他“联合体”成员内部职责分工的约定，川某设计院负责“现场技术服务”，贵某公司负责“项目的建筑、结构施工及机电设备安装调试”。可见，《联合体协议书》第4条是对“联合体”成员在工程具体实施过程中职责分工的约定，故华某公司有权在案涉工程施工过程中代表“联合体”对外签订合同。原判认定华某公司与唐某、王某池签订的《土建工程施工承包合同》应约束川某设计院和贵某公司，并无不当。

川某设计院和贵某公司申请再审主张《联合体协议书》并未实际履行。首先，华某公司代表“联合体”投标与德某公司签订《联合体协议书》并实际实施工程，以及在工程建设过程中与唐某、王某池签订的《土建工程施工承包合同》等行为均系其履行协议的行为，也是根据协议约定代表“联合体”实施的行为。其次，贵某公司在2010年12月9日签订《联合体协议书》后，于2010年12月25日与华某公司向德某公司提交《投标函》《投标保证金》函，结合德某公司于2011年1月24日向“华某公司（牵头人）、川某设计院（成员单位）、贵某公司（成员单位）组成的联合体”出具《中标通知书》等事实，可以认定贵某公司也实际参与了案涉工程的招投标程序，其对《联合体协议书》也有实际的履行行为。最后，根据《联合体协议书》的约定，川某设计院在“联合体”成员内部的分工是“负责项目的施工图设计及现场技术服务工作”，川某设计院亦认可其履行了设计义务。至于川某设计院履行设计义务的行为是基于《联合体协议书》中“联合体”成员单位的分工，还是基于其与华某公司于2011年2月18日签订的《建设工程设计合同（二）》的合同义务，属于“联合体”内部对成员权利义务具体实现方式的安排。因此，川某设计院和贵某公司主张《联合体协议书》并未实际履行的理由不成立；其申请再审主张原判认定的基本事实缺乏证据证明，理由不成立。

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一、概述联合体承包的法律特征

建设工程项目联合体承包模式是国际建筑市场通行的总承包模式，我国建筑市场曾于20世纪80年代开始推行联合承包。为规范联合承包、联合投标行为，根据建筑市场的状况，我国颁布了《建筑法》《招标投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》及《工程建设项目货物招标投标办法》，对联合投标、联合承包的含义、特征作了相关或相同规定，为联合投标、联合承包提供了法律依据。

（一）联合承包主体的法律特征

所谓联合承包是指两个或两个以上承包单位或其他组织，组成一个联合体，通过联合体之间的合同结成联营组织，并通过合同明确内部分工或共同经营的方式向发包方承揽特定工程。通常情况下，联合体是为承包特定工程而设立的临时集合体，随着工程项目的建设竣工而结束。

《建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包……”根据法律规定及从联合体实际运行及司法实务中可以看出，联合体主要法律特征之一，必须是两个以上的“承包单位”，根据工程特点或建设发包方要求，可由设计、施工单位组成联合体，也可由设计、采购、施工单位组成联合体，还可组成以采购、加工承揽、施工单位为一体的联合体。在这些承包主体的组合体中，以设计与施工单位组成联合体为最佳组合。它可以将设计理念完整地通过施工予以体现。联合体法律特征之二，具有相应的资质，即相应的设计资质，相应的承包资质，相应的专业资质如安装、幕墙、桩基、装修等建筑专业资质。《建筑法》意义上的联合体，排除了自然人之间的联合，因为自然人不具备承包建筑工程的相关资质，不能组成联合体。《建筑法》同时还规定两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。这是建筑工程联合体承包的特别规定，也是重要特征。联合体法律特征之三，《建筑法》规定“共同承包”是指共同投标、共同签订承包合同、共同承包施工、共同面对发包方。而不是由发包方与联合体中的某一方另签承发包合同，更不是由联合体与其中的某方另签分包合同或内部承包合同。根据上述法律规定，释义的三个特征可作为评判联合体主体成立与否的依据。

（二）联合体组织形式的法律特征

按联合体的组织结构或股份结构及其内部关系，联合体可以分为紧密型、半紧密型、松散型。紧密型联合体是一种法人型联合体，其非《建筑法》意义上的联合体，本书暂不研究。半紧密型联合体模式是指联营各方共同出资共同组成具有合伙性但不具备法人资格的联合承包组织，依据各方的经济实力、技术专长、资质条件，优势互补，强强联合，针对特定工程项目而组成的联合体，按联合体协议分工、承担民事责任，其相当民法中合伙型联营；松散型联合体，仅以联合合同为纽带，又称合同型联带，是指合营方按照合同约定相互协作，各自经营、各自承担责任。为实现各自的经济利益，在建设工程联合承包的实践中，半紧密型、松散型联合体是常见的联合体。联合体在承建大型建筑工程或结构复杂的建筑工程中展现速度、效率的优势。

（三）联合体承包法律要件

联合体承包法律要件是指由法律规定予以明确及合同约定予以体现的必须具备的条件。我国《招标投标法》第31条第3款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”该款规定了联合体承包三要件：（1）共同投标，即在投标阶段，联合体各方应签订共同投标协议，还应将共同投标协议送交招标人审查，以取得招标人的认同；（2）共同签订联合承包合同，即中标后，联合体各方应当共同与招标人签订承包合同，这里强调“共同”，而非一方签订合同，更非各方分别与招标人签订合同；（3）法律责任，联合体承包各方就招标项目共同向招标人承担连带责任，即只要联合体一方在履行合同过程中发生任何缺陷或纠纷，各方须向发包人承担连带法律责任，发包人可追索联合体中的任何一方。上述法律规定可归纳为联合体承包的三要件，在法律实务中判断联合体投标承包是否成立，上述三要件须同时具备，缺一不可。

上述法律规定联合体的主体特征、组织形式、承包要件，以及实际履行的行为特征是判断联合承包关系成立与否及法律责任承担方式的依据。

二、联合体投标及联合承包实务中须注意的问题

联合承包模式，一般适用于大中型规模的工程项目，以及结构复杂，技术难度大，施工周期长的工程项目。由于联合体承包的施工项目，往往涉及面广，法律关系复杂，故联合体承包较单一主体承包更容易发生矛盾或纠纷。为减少或避免纠纷，在实施联合体模式承包建设工程时须注意的法律问题，重点关注以下几点。

（一）联合体的协议问题

联合体协议对联合体成员的重要性毋庸置疑，联合体成员的工作范围、工作职责、权利与义务，都是由联合体协议约定的，特别是在工程总承包中，联合体分工复杂，涉及工作内容较多，约定不明往往容易引发纠纷。住建部《建设项目工程总承包合同（示范文本）》已经将联合体协议细化到了分工、费用收取、发票开具等事项。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》通用条款4.6.2规定：“承包人应在专用合同条件中明确联合体各成员的分工、费用收取、发票开具等事项。联合体各成员分工承担的工作内容必须与适用法律规定的该成员的资质资格相适应，并应具有相应的项目管理体系和项目管理能力，且不应根据其就承包工作的分工而减免对发包人的任何合同责任。”工程总承包联合体成员在签署联合体协议时，应尽量使用住建部的规范性示范文本，以减少和避免因履行工程总承包联合体协议发生纠纷。

（二）联合体的资质问题

此外，《招标投标法》第31条第2款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”建设工程承包人资质等级是衡量其承包工程的管理能力和经济实力，是确保建设工程安全文明施工的重要条件，更是确保工程质量的前提条件。建设工程承包人的资质等级，体现承包人的劳动组织管理能力和技术管理能力。《招标投标法》特别规定同一专业的单位组成的联合体，不同等级资质的单位组成联合体的，应按较低资质的单位确定该联合体的资质。这就避免了低资质承包人借用或挂靠高资质承包人，组成联合体承包工程，而降低承包人的管理能力以致影响工程质量，并影响合同的效力。

综上，联合体承包建设工程在投标阶段应按法律规定的资质条件组建好联合体，在中标后联合体各方应共同与发包人签订工程承包合同，在施工过程中联合体成员应共同面对发包方，在承包的范围内履行承包合同，对联合体成员违反合同约定导致发包人损失的，联合体各成员应向发包人承担连带责任。

（三）联合体成员的违法转包、挂靠问题

《上海市建设项目工程总承包管理办法》第14条、第16条明确了工程总承包项目的分包方式以及转包和违法分包的情形。根据规定要求，工程总承包单位应当完成自行承包工程范围内的主体工作，不得将工程总承包项目进行转包，不得将工程总承包项目工程主体结构的勘察、设计、施工业务分包给其他单位。以联合体形式承接的工程总承包单位，联合体各方应当按照合同约定分别自行完成主体工程的勘察、设计、施工业务。对于工程总承包单位其承包工程范围内的非主体工作分包给具有相应资质的分包单位的，还应当征得建设单位同意。

根据《建筑法》第29条第1款的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”上述规定虽然仅明确了施工总承包模式下，主体结构的施工不得分包。但“举轻以明重”，对于包含施工范围的工程总承包项目，具备相应资质条件的承包方亦不应再将其承包范围的相应主体部分进行分包。

对于转包和违法分包的具体认定标准，发承包双方可参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）中的规定进行适用。另外，对于承包人将工程总承包范围内的工作进行转包或违法分包的，根据《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”以及第806条第1款“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”的规定，相应分包合同存在违反法律强制性规定无效，相应总承包合同存在发包人解除合同的风险，这些都需要联合体成员予以关注和重视。

1.2 法院如何确认未签订施工合同的联合开发商承担支付工程款的连带债务
——中某某方公司、某福实业公司装饰装修合同纠纷施工合同纠纷案

案情简介

上诉人（原审原告、反诉被告）：中某某方公司

上诉人（原审被告、反诉原告）：某福实业公司

被上诉人（原审被告）：泰某集团公司

2009年6月5日，某福实业公司（甲方）与中某某方公司（乙方）签订《承包合同》，约定甲方将重庆某来登酒店客房层11-××层的精装修工程发包给中某某方公司施工。

2009年8月15日，泰某集团公司和某福实业公司作为发包人与中某某方公司签订了《建设工程施工合同》，承包范围及计价原则等与《承包合同》一致，只是开工日期变更为2009年8月20日。同日，三方签订《协议书》，明确《建设工程施工合同》未实际履行，仅作为某福实业公司和泰某集团公司报建使用，某福实业公司和中某某方公司实际履行的系《承包合同》。

2009年8月20日，中某某方公司申请开工，某福实业公司、泰某集团公司和监理单位在开工报告上签章同意。2011年7月29日，中某某方公司申请竣工验收，监理单位签章同意。2012年7月18日，某来登酒店及某来登国际中心、裙房及车库地基与基础、主体、外墙幕墙装修、室内精装饰、机电设备安装、给排水工程、消防等项目通过竣工验收，建设工程竣工验收意见书载明工程的实际竣工日期为2011年7月29日。

2009年9月14日，泰某集团公司作为委托人向某福实业公司出具《授权委托书》，载明：鉴于委托人与受委托人为重庆市南岸区×××街道××路×号重庆某来登酒店工程土地使用权及工程项目所有权的共有人……委托权限：代为与中某某方公司签订及履行本工程装饰施工合同……委托人对本授权委托书签发之前受委托人以某福实业公司名义与中某某方公司所为之一切民事行为法律效力予以认可。在施工过程中的多份往来函件上均有泰某集团公司的盖章。

2012年6月，某福实业公司、中某某方公司共同委托案外人某平公司进行结算审核，审核报告出具后，某福实业公司未签章认可。中某某方公司遂根据审核报告向一审法院起诉请求：1.某福实业公司支付到期工程款37984626.64元，于2016年8月13日前支付质保金141788.86元，并支付延期结算违约金3690.36元及延期付款违约金暂计26463186.63元（暂计至2013年9月30日，最终计至实际付款日），以上共计64593292.49元；2.泰某集团公司对上述债务承担连带责任；3.某福实业公司和泰某集团公司承担本案的全部诉讼费用。

某福实业公司向一审法院反诉请求：中某某方公司向某福实业公司支付因延误工期而应当承担的违约金7000万元，并承担本案的全部诉讼费用。但因在规定期限内未补缴增加反诉请求的案件受理费，一审法院视为其撤回了增加的反诉请求。

各方观点

笔者仅就中某某方公司要求泰某集团公司对工程款及违约金是否应承担连带责任，归纳各方观点如下：

中某某方公司观点： 泰某集团公司应当对案涉债务承担连带责任。案涉工程项目属于某福实业公司和泰某集团公司联合开发，双方在人员及财务上均高度重合。同时，根据2009年9月14日泰某集团公司向某福实业公司出具的授权委托书，泰某集团公司授权某福实业公司对外签订施工合同，因此，泰某集团公司应受案涉《承包合同》约束，对相关债务承担连带责任。

某福实业公司观点： 泰某集团公司虽系案涉工程的联建方，但与中某某方公司签订《承包合同》的相对方系某福实业公司，各项施工资料亦由某福实业公司作为发包人签署，根据合同相对性原则，中某某方公司仅能向某福实业公司主张工程价款。

泰某集团公司观点： 泰某集团公司并非案涉《承包合同》的当事人，不享有合同权利，亦不承担合同义务。

法院观点

本案历经两审，就泰某集团公司是否承担连带责任，一审、二审法院观点截然不同。

一审法院观点： 泰某集团公司不应当承担连带责任。

关于泰某集团公司是否应承担连带支付责任的问题。泰某集团公司虽然系本案工程的联建方，但与中某某方公司签订承包合同的是某福实业公司，施工中的各项签单也是某福实业公司作为发包人签章，根据合同相对性原则，应向中某某方公司支付工程款的是某福实业公司。中某某方公司请求泰某集团公司对某福实业公司应支付款项承担连带责任既无法律规定也无双方合同约定，故对中某某方公司的该项诉讼请求不予支持。

二审法院观点： 泰某集团公司应当承担连带责任。

首先，关于泰某集团公司对欠付工程款是否应当承担连带支付责任的问题。根据已经查明的事实，泰某集团公司在《授权委托书》中明确，其与某福实业公司为案涉工程项目所有权的共有人，同时授权某福实业公司代为与中某某方公司签订施工合同。可见，泰某集团公司对其作为《承包合同》的相对方是明知并认可的。某福实业公司在《承包合同》上的盖章行为具有双重意义，不仅是对其自身作为案涉工程发包方地位的确认，同时亦代表泰某集团公司作出相应的意思表示。《承包合同》对泰某集团公司具有法律约束力。

其次，2009年8月15日，泰某集团公司和某福实业公司共同作为发包人与中某某方公司签订《建设工程施工合同》，虽然该合同仅作为某福实业公司和泰某集团公司报建使用，但能够进一步佐证泰某集团公司对其发包人身份的认可。

最后，从合同实际履行情况看，在案涉工程开工报告和竣工验收意见书上，泰某集团公司均作为建设单位盖章确认。在实际施工过程中，有多份往来函件上均盖有泰某集团公司印章。可见，泰某集团公司亦实际参与了《承包合同》的履行。

综上，一审判决仅以泰某集团公司未在《承包合同》上盖章为由，认定泰某集团公司对案涉工程欠款不承担连带支付责任，存在错误，法院予以纠正。中某某方公司该项上诉请求，有事实依据，法院予以支持。故判决泰某（集团）有限公司对工程款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。

关联案例1

关联案例2

律师点评

本书案例反映的是签订施工合同时，承包人仅与联合开发的一方签订施工合同，发生拖欠工程款纠纷时，承包人是否有权要求未签订施工合同的联合开发方承担连带责任。案例中未签订施工合同的联合开发方是否承担连带责任的问题，一审、二审法院观点截然不同，本书依据相关法律规定，就未签订施工合同的联合开发主体是否应承担连带清偿责任加以分析、点评。

一、概述施工合同主体连带责任的法律特征

所谓连带责任是指依照法律的直接规定或者当事人约定，两个以上的责任主体向权利人连带承担全部赔偿责任。权利人有权要求连带责任人中的一人或数人承担全部赔偿责任，而一人或数人在承担全部赔偿责任后，将免除其他责任人的赔偿责任的民事责任形态。

所谓连带债务是指数个债务人对同一内容的给付，各自独立负担全部给付义务，且其中一人给付时，其他债务人同样被免除债务的多数当事人的债务。 《民法典》第518条规定：“……债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”根据上述规定，连带债务分为法定的连带债务和意定的连带债务两种。

法定的连带债务，即法律明确规定各个债务人对某一债务承担连带责任的债务。具体包括以下情形：（1）侵权关系中的连带债务。共同实施的侵权行为情形（《民法典》第1168条）；共同危险行为中不能确定具体侵权人的情形（《民法典》第1170条）；网络用户利用网络服务实施侵权行为，网络服务提供者未及时采取必要措施的情形（《民法典》第1195条、第1197条）；挂靠机动车发生交通事故并负有侵权责任的情形（《民法典》第1211条）；遗失、抛弃高度危险物或非法占有高度危险物造成他人损害，有过错的所有人、管理人与非法占有人承担连带责任（《民法典》第1241条、第1242条）；等等。（2）代理关系中的连带债务。主要有代理人和相对人恶意串通损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任（《民法典》第164条第2款），违法代理的连带责任（《民法典》第167条）。（3）因共有不动产或者动产产生的债权债务（《民法典》第307条）。（4）共同承揽人对定作人承担连带责任，另有约定除外（《民法典》第786条）；建设工程中承包人（包括总承包人、勘察人、设计人、承包人）与分包人的连带责任（《民法典》第791条，《建筑法》第29条、第55条）；建筑工程中联合体的连带责任（《建筑法》第27条）；建设施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任（《建筑法》第66条）；建设工程承包单位将工程转包或者违法分包，对工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包单位与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任（《建筑法》第67条）。

意定的连带债务，即依照当事人之间的约定产生的连带债务。因合同而产生连带债务的典型是连带责任保证，《民法典》第688条第1款规定，当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

就本案例而言，一审法院认为泰某集团公司虽然是本案工程的联建方，但与中某某方公司签订承包合同的是某福实业公司，根据合同相对性原则，应向中某某方公司支付工程款的是某福实业公司。二审法院则认为，首先，泰某集团公司作为案涉工程项目所有权的共有人，且授权某福实业公司代为与中某某方公司签订施工合同，《承包合同》对泰某集团公司具有法律约束力。其次，从合同的实际履行情况看，泰某集团公司也实际参与了《承包合同》的履行，因此，泰某集团公司应当对工程款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。

二、未与承包方签订施工合同的联合开发主体，是否应对工程款的给付承担连带责任的不同观点解析

实践中，合作开发房地产存在各种不同的模式，主要有两种类型：一是项目公司型，即合作各方成立项目公司合作开发；二是非项目公司型，即合作各方未成立项目公司合作开发。

项目公司型合作开发，应按《公司法》第3条第1款的规定，由项目公司以其全部财产承担责任。合作开发项目的主体作为项目公司的股东，对工程款在其出资范围内承担有限责任，此种类型在实践中产生的争议较小，也不是本书讨论的重点。

非项目公司型合作开发，即合作开发各方未组建房地产开发项目公司，而是按合作开发合同的约定进行开发，比较常见的有“联建”“参建”等模式，通常会约定以拥有土地使用权一方的名义办理有关手续，包括办理项目的各类许可证、对外签订合同，对内以合作协议确定合作各方的权利和义务。《民法通则》（已失效）第52条对企业之间或者企业与事业单位之间联营、共同经营，但又不具备法人条件的，规定了由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。此种情况下未对外签订施工合同的联合开发主体是否应对工程款的给付承担连带责任，实践中存在较大争议。

（一）未签订施工合同的联合开发主体不承担连带责任的观点及主要法律依据。

《民法通则》（已失效）第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”说明债是特定当事人之间的法律关系，债务人只对特定的债权人负有给付义务。《民法典》第465条也规定：“……依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”即根据合同相对性，合同仅对当事人具有法律约束力，对合同以外的人不发生法律效力。

（二）未签订施工合同的联合开发主体应承担连带责任的观点及主要法律依据。

《物权法》（已失效）第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”

地方高级人民法院在地方性司法解释中的主流观点是：对联合开发商中未签订施工合同的其他合作建设方，承包人要求其对施工合同的履行承担连带责任的，予以支持，这些在北京、深圳、河北和江苏等高级人民法院发布的相关指导意见和解释中均可窥见。

三、笔者意见

（一）未签订合同的合作开发方是否承担连带责任，首先应探究合作开发的行为背后的法律关系确定

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条中，对比较典型的合作开发房地产合同的定义进行了归纳：是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。如果合作开发的模式符合上述特征，则未签订施工合同的当事人应当对工程款的支付承担连带责任。理由如下：

首先，根据最高人民法院关于合作开发房地产合同的概念，其明显的特征是“共同出资、共享利润、共担风险”，合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果带来的经济利益共同分享，与此相对应的是对合作过程中的风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。

其次，《民法典》正式实施后，最高人民法院对于合作开发房地产合同的概念，也符合《民法典》中“合伙合同”的特征，《民法典》第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第973条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”既然合作开发各方是合伙关系，在对外债务关系上，无论是否参与施工合同的签订，均应对外承担无限连带责任。此处的连带责任是一种法定责任，合作开发各方不得通过合作协议的约定进行免除，即便约定免除，也不得以此对抗债权人。需要注意的是，合作开发协议是否能认定为合伙合同，需要结合实际情况对其合同的实质法律关系进行判断，合伙合同应当符合共同出资、共享利润、共担风险的合伙特征，但如果名为合作开发合同，实际为工程委托代建，或者名为合作开发，实为民间借贷、土地使用权转让，不动产买卖、不动产租赁等不共担合作开发风险的其他法律关系，则未签订施工合同的合作开发人是否应当对工程款的支付承担连带责任，则应当根据实际法律关系进行判断。

再次，如果案涉不动产已经竣工验收并取得不动产登记证书即取得物权，且该物权为合作开发各方共有。结合《民法典》物权编第307条的规定，合作开发当事人对工程款承担连带责任也有法可依。《民法典》第307条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外……”合作开发房地产的各方无论是分享利益还是房产，均构成对共同开发房产的共有。

最后，从公平正义及保护承包人利益的角度，如果由合作开发房地产的一方负责签订《施工合同》，另一方办理相关证照，且不动产亦登记在办理相关证照一方所有。则承包人的劳动成果均物化为由办理证照一方所有，假设签订施工合同方已无力支付工程款，而不动产所有人又不承担任何施工合同的责任，则不仅对签订施工合同方不公平，更不利于承包人利益的保护，也有违公平正义的基本法治原则。

（二）几种特殊情况下的合作开发

1.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条至第24条列出了“名为房地产合作开发，实为其他合同关系”应当按其他合同关系认定的几种情况：第21条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第22条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第23条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第24条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”符合上述情形的，在各方没有明确约定的情况下，要求未签订合同的合作开发方对工程款的支付承担连带责任则缺乏依据。

2.即便是符合“共同出资、共享利润、共担风险”特征的合作开发关系，如果合作开发期间与施工合同生效履行期间不一致，对于未签订施工合同的合作开发方连带责任的承担也不能一概而论。

第一种情况，如果合作开发的关系在工程竣工验收前或者施工合同提前终止或解除前已经解除的，未签订施工合同的合作开发方是否需要对施工合同项下全部债务承担连带责任？

笔者认为，《民法典》第973条所述合伙人对合伙债务承担连带责任中的“合伙债务”，应当理解为合伙关系存续期间的债务，即债务范围限于退伙前发生的合伙债务，这里包括退伙前尚未发生，但是基于退伙前的原因于退伙后发生的债务 。参考《合伙企业法》第53条的规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”因此，如果合作开发的关系在工程竣工验收前或者施工合同提前终止或解除前已经解除的，未签订施工合同的合作开发方，应当对截至合作开发关系终止之日前承包人已经完成的工程对应的工程款及违约金承担连带清偿责任。

第二种情况，如果合作开发的关系在施工合同签订之后才成立，未签订施工合同的合作开发方是否需要对施工合同项下全部债务承担连带责任？

笔者认为，虽然合作开发的关系在施工合同签订之后才成立，但施工行为的物化成果已经作为合作开发的共同利益共享，且对于债权人而言，其无法知晓合伙成员变动情况，为了保障债权利益，未签订施工合同的合作开发方需要对其参与合作开发前施工合同项下全部债务承担连带责任。

综上所述，笔者认为未参与签订施工合同的合作开发房地产的一方是否要承担连带责任，不能一概而论，应根据合作开发行为背后具体的法律关系依法确定，如果符合“共同出资、共享利润、共担风险”的特征，则应当对施工合同项下的债务承担连带责任。

1.3 法院如何认定构成隐名发包人的建设单位应承担的责任
——衣春某与某北公司建设工程施工纠纷案

案情简介

上诉人（原审原告）：衣春某

被上诉人（原审被告）：某北公司、某科合作社

2017年9月26日，某科合作社（发包人）与衣春某（承包人）签订了建设工程施工合同，把某科合作社的双孢菇标准化种植示范区工程承包给衣春某。合同约定：工程地点在××市×××镇保安村；承包范围是施工图纸以内土建工程；施工日期为2017年至2018年；工程质量标准为合格；签约合同暂定价1000万元；本工程结算方式执行预结算制；付款方式为本工程按形象进度拨款，甲方按已完成工程进度拨付80%，乙方上报工程进度款资料，经甲方审核同意后，甲方需7天内拨付工程进度款，未拨款造成的损失由甲方负责，工程达到交工条件后，甲方一次性支付乙方剩余的全部工程款，乙方撤出施工现场，不在图纸范围内的设计变更现场签证及不可预见的地下水、地下障碍物等，由甲乙双方共同签证计入工程结算，如冬季施工其增加费用按实际发生计入工程结算。合同签订后，衣春某即进入现场进行施工，施工期间，某科合作社派出郝某军进行现场监督，郝某军为衣春某出具了19份临时工程通知单，其中1张临时工程通知单载明“乙方向甲方返钢材15.76吨，价格跟打条的人计算，姜总答应在结算时扣除（郝某军）”，某科合作社、某北公司不认可该钢材内容。衣春某提供2017年12月9日的工程结算单，载明：“1.甲乙双方于2017年12月9日，在甲方办公室对乙方施工项目结算进行核对。经双方协商确定乙方施工完成的工程造价贰佰陆拾万元整（￥260万元整）。2.乙方根据合同和施工图纸，现完成一期隧道工程基础、墙体、混凝土板。由于天气原因上返梁、女儿墙没有施工。二期隧道完成基础、墙体、混凝土板、汽沟工程。由于天气原因女儿墙、二层墙、板、梁等没有施工。以上没有完成工程根据签证2018年由乙方负责完成。”经办人甲方郝某军签字，乙方赵某武签字，其二人姓名上加盖了某北公司公章，甲方负责人签字处空白，乙方负责人衣春某签字。后双方当事人发生争议，衣春某诉至法院，某科合作社、某北公司不认可该结算单。2018年6月11日，某北公司拨付给××市新××宾馆1000000元，双方认可该款系支付的工程款。衣春某和某科合作社均认可某科合作社除上述1000000元工程款外还支付了工程款430000元。

衣春某向一审法院起诉请求：1.解除衣春某与某科合作社于2017年9月26日签订的建设工程施工合同；2.某科合作社、某北公司连带偿还衣春某工程款1170000.00元及利息（2017年12月17日至今）暂定30000.00元；3.某科合作社、某北公司连带返还衣春某垫用的钢材15.76吨（质量国标）；4.由某科合作社、某北公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，衣春某补充利息部分诉讼请求为自2017年12月17日起至2018年12月17日止，按同年银行贷款利率4.35%计算为50895.00元。

一审法院据查明事实判决：一、某科合作社给付衣春某工程款134677.61元及利息（2018年8月7日至2018年12月17日，按银行贷款年利率4.35%计算）；二、衣春某于本判决生效后十日内退出××市×××镇保安村双孢菇标准化示范区工程施工现场；三、驳回衣春某的其他诉讼请求；四、驳回某科合作社的反诉请求。案件受理费15600元，鉴定费70000元，合计85600元由衣春某负担82606元，由某科合作社负担2994元。反诉案件受理费7800元，由某科合作社负担。

后衣春某不服，提出上诉。二审法院在审理过程中另外查明了，某北公司在××市发展和改革局登记了企业投资项目备案承诺书企业基本情况：单位名称：某北公司，法人代表人姓名王某，组织机构代码证（企业法人）91231085MA19××××××，项目基本情况：项目名称：双孢菇标准化种植示范园区项目，建设地点：××市，建设规模及内容：项目计划总投资1亿元，占地面积18万平方米，建筑面积1.3万平方米。项目一期工程简化投资5800万元，主要建设综合办公楼、双孢菇标准化种植车间及深加工车间，总投资：10000.0000万元，企业承诺：以上填报的信息准确、真实，保证严格按照国家产业政策要求，投资建设上述项目。2018年3月20日××市×××镇人民政府文件下政呈〔2018〕7号《关于××市双孢菇标准化种植示范园区项目办理设施农业用地备案的请示》：建设单位为某北公司。2018年2月20日××市设施农用地备案表申请单位：某科合作社并盖有某北公司公章。××市双孢菇工厂化种植示范园区项目建设方案盖有某北公司公章。2018年8月2日某北公司关于土地流转合同说明：该土地不是反租倒包，是集中土地流转，因合同签订是以反租倒包的形式，所流转的土地不存在租赁分红情况，只有土地流转的经营费用，所附属的房屋建筑用作于育苗、科技研究，该建筑无法使用PC板设计，需使用混合结构建筑。2017年12月19日双孢菇工厂化种植项目土地复垦协议书内容为：某科合作社不得在临时用地范围内修建永久性建筑，不得擅自改变土地用途，并应将耕地耕作层的土壤剥离并堆放在指定地点，统一集中用于土地复垦和其他耕作的改良，某科合作社在用地期满之日起1年内，恢复土地原貌。

还查，某工程咨询有限责任公司关于××市双孢菇标准化种植示范区工程造价司法鉴定的说明，衣春某在已完工程总造价的比例为9.77%（企业管理费、利润、规费和税金255744.32元÷各项工程总造价2618037.57元），260万元各项取费（企业管理费、利润、规费和税金）×9.77%=25.40万元。

各方观点

原告观点： 郝某军是某北公司的项目负责人，所签的临时工程通知书对某北公司和衣春某具有法律效力。衣春某为某北公司施工，某北公司支付其工程款，两者形成事实上的建设工程施工合同法律关系。根据相关法律规定，某北公司项目负责人郝某军签字的整改通知书、工程结算单都加盖了某北公司公章，他的行为是执行某北公司职务行为，其后果应由某北公司承担，不得对抗善意相对人衣春某。

被告观点： 某北公司成立于2017年8月1日，某科合作社成立于2017年9月19日。该组证据已经明确体现在项目备案登记时的主体是某北公司，设施农业备案表、复垦协议书的主体均是某科合作社。本案的客观事实是，由于成立合作社的前置审批程序烦琐，而运作该设施农业项目只能是某科合作社。在与主管部门和市镇两级政府沟通后，先注册了某北公司进行了立项等前期工作。该项目的实际建设主体是后来成立的某科合作社。法院调取的该组证据中的设施农业备案表、复垦协议书均是某科合作社作出的意思表示，该项目的上千万元的资金均是由某科合作社筹集投入的，与保安村签订的返租倒包合同书的主体也是某科合作社。即该项目的最主要责任的承担是投入资金向银行贷款、租赁土地的主体是某科合作社。并且立项的备案主体并非不可变更的，按照发改相关文件的规定，项目立项的备案主体可以依法变更。并且项目的建设主体与本案的工程建设合同主体是两个法律关系。

法院观点

一审法院观点： 某科合作社与衣春某签订的建筑工程施工合同因衣春某没有相应的建筑施工资质，应当认定为无效。某科合作社与衣春某之间签订的建设工程施工合同无效，不存在合同解除问题。虽然该工程未竣工，但经鉴定已完成的工程量造价为1925617.45元，已完成工程存在质量问题，经修复后可以使用，需要修复费用360939.84元，上述款项折抵后，某科合作社尚需支付给衣春某工程款1564677.61元，因某科合作社已给付衣春某1430000元，某科合作社需要支付给衣春某工程款134677.61元。衣春某没有充分证据证明某科合作社、某北公司是同一法定代表人的关联公司，要求某北公司承担连带责任没有事实和法律依据。

二审法院观点： 某科合作社将双孢菇标准化种植示范区工程承包给衣春某，而临时工程通知单显示郝某军为甲方负责人即某科合作社，衣春某在二审提交整改通知书显示监理工程师为郝某军、建设单位为某北公司，某工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书中的鉴定检材中有临时工程通知单工程量的认定，给付上诉人衣春某工程款1000000元是某北公司，某科合作社与某北公司的法定代表人又均是王某，案涉工程立项在××市发改局登记为某北公司、××市×××镇人民政府文件下政呈〔2018〕7号《关于××市双孢菇标准化种植示范园区项目办理设施农业用地备案的请示》：体现建设单位为某北公司、××市双孢菇工厂化种植示范园区项目建设方案盖有某北公司公章、案涉土地流转合同说明也是某北公司，同时××市设施农用地备案表体现申请单位为某科合作社而又盖有某北公司公章，说明人格混同，与衣春某提交的整改通知书监理工程师、临时工程通知单为郝某军整改通知书盖有某北公司公章相一致，已证实某北公司是案涉工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向衣春某支付了1000000元工程款，虽然衣春某与某科合作社签订了建设工程施工合同，而某北公司应视为施工合同的隐名发包人而与某科合作社共同成为合同一方当事人享有权利并承担合同义务。

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律师点评

发包人，是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人，即建设工程施工合同中的“甲方”。“隐名发包人”，有别于传统的发包人。他们往往不作为甲方出现在施工合同中，但一般都具备以下特征：直接或间接地参与到工程项目中，并最终实际享有该工程项目的所有权或收益权。从上述案例可以看出，经法院判决认定的“隐名发包人”主要有以下几个特征：系发包合同权利义务的继受者；实际占有并使用工程；实际支付工程款；系工程建设单位，并向主管部门办理立项批复及备案等手续；享有工程所有权、收益权。

1.4 法院如何认定建设工程施工合同项下债权转让的问题
——建某公司与超某公司债权转让纠纷上诉案

案情简介

上诉人（原审被告）：建某公司

上诉人（原审原告）：超某公司

原审第三人：师某公司

经审理查明，2007年6月，师某公司对于××大学（筹）教职工宿舍楼工程先后进行第三批和第四批工程的招投标活动，建某公司参与投标并中标上述宿舍楼工程第三批中第三标段的72某、78某和第四批中第一标段的73某、74某、76某、80某、84某共计七座宿舍楼的土建及水电暖安装工程。同年8月20日，建某公司就上述中标的第三批和第四批宿舍楼工程与师某公司分别签订了《建设工程施工合同》，其中第三批中标的工程约定合同价款为12817012.03元，第四批中标的工程约定合同价款为30182123.64元，合同同时均另外约定：合同工期，开工日期2007年8月21日，竣工日期2008年6月21日，总日历天数为300天（以发包方认可的开工日期计算）；合同文件组成及解释，招投标文件、施工合同、补充协议；工期延误，因不可抗力和非承包人原因造成的工期延误，工期相应顺延；合同价款采用固定价（工程量清单报价）方式确定；工程量确认，承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间，执行招标文件要求，每月30日前提交当月完成的工程量报告；工程款（进度款）支付的方式和时间，见补充协议和招标文件；承包人违约应承担的违约责任，工期每拖延一天，向发包方付合同价款每日万分之三的违约金。当天，双方针对上述两《建设工程施工合同》，又分别签订了相应的施工补充协议书，其中均约定：工程款支付（与发包方的招标文件约定相同）；材料综合单价不执行政策性调整；承包人在报价清单中，未按招标文件规定进行报价的漏报、错报项目、价格，均被视为包含在总价中，不予调整；若实际工程量与招标清单不符，决算时据实调整；工程施工过程中，对来自社会及地方的各种干扰，由承包人解决，费用由承包人承担，工期不顺延，因承包人工作协调不力，给发包人造成的一切损失与不良影响，责任由承包人承担，发包人将对承包人进行处罚；本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，与《建设工程施工合同》及招标文件内容不一致时，以本协议为准。

上述协议签订后，建某公司即组织人员进场施工，建某公司承建上述宿舍楼工程的施工项目部工地负责人为案外人刘某中，师某公司亦依约向建某公司支付了合同约定的工程价款10%的首付款，共计4299910元。

2008年3月1日，建某公司向师某公司发送书面函件一份，内容为“师某公司：我建某公司在××大学教职工宿舍楼工程的三期、四期中标后，由于其他公司原因导致农民工堵路50余天，材料变更30余天。此间钢材大幅上涨（中标时钢材价格为3500元/吨，现在市场价格为5050元/吨）导致我方无法施工，后经我方与贵方多次商讨直至今日未达成任何协议，为此我方决定解除2007年8月20日所签订的第三期工程合同与2007年8月20日所签订的第四期工程合同”。同年3月3日，建某公司施工项目部的工地负责人刘某中向其所属山东分公司出具书面“保证”，注明：“由于××大学教职工宿舍楼工程的材料上涨导致合同最后终止，在此我保证，××大学教职工宿舍楼工程的所有外欠资金与建某公司无任何关系，如因××大学教职工宿舍楼工程的资金而引发的一切后果均由本人承担。”

2008年3月15日，师某公司与超某公司签订《建设工程施工合同》，约定将上述七座宿舍楼工程发包给超某公司承建。同时，双方另外签订了住宅楼施工补充协议书，约定：由于该工程原中标单位建某公司放弃施工，经协商一致，建某公司该工程的施工项目部，由超某公司管理并继续施工；本协议工程价款与原施工价款一致，继续执行建某公司对该工程的清单报价；本协议签订前发包人按原合同拨付给建某公司的工程款，视为本协议已拨付部分，本工程开工后发包人向承包人支付200万元的启动资金，不计入形象进度工程款拨付比例，竣工结算时计入工程结算价；承包人及本工程负责人刘某中必须处理好与建某公司及项目部的债权债务，对工程质量负全责，工程结算时由承包人开具工程结算发票。在补充协议中承包人投入的管理人员一栏注明，建某公司承建工程期间的工地负责人刘某中，在承包人变更后继续被新承包人聘用为案涉工程的工地负责人。此后，超某公司针对聘用刘某中之事于同月10日在内部下发了聘用文件，并于同年4月28日与刘某中签订了案涉工程项目的内部承包协议，其中协议中约定有承包协议签订前由师某公司拨付给建某公司的430万元工程款，债权债务由承包人即刘某中负责的内容。

2010年2月2日，师某公司与超某公司签订债权转让协议，约定师某公司将基于与建某公司订立教工生活区72某、73某、74某、76某、78某、80某、84某住宅楼工程承包合同而获得的全部合同债权转让给超某公司，并由师某公司负责通知建某公司。建某公司认可于2010年3月1日收到了师某公司邮寄的上述债权转让通知。

2010年7月26日，超某公司对于上述受让的债权向原审法院提起诉讼要求处理，请求判令建某公司返还工程款260万元，并承担本案诉讼费用。诉讼中，超某公司提出追加诉讼请求数额30万元。

建某公司一审答辩称：建某公司实际完成工程量及其他费用为7164714元，所以建某公司不欠师某公司的工程款；师某公司从2008年3月解除了与建某公司的合同，两年内未向建某公司主张权利，本案已超过诉讼时效。

师某公司一审述称：建某公司完成的工程量远低于师某公司所支付的工程款。师某公司将债权转让情况于2010年2月26日通知了建某公司。超某公司起诉时并没有超出诉讼时效。

一审庭审中，超某公司提出建某公司于2007年11月27日停止施工，后于2008年3月1日自行撤出工地。建某公司对超某公司的上述陈述不认可，并提出当时一直施工至2008年3月底。对于建某公司撤出前已完成工程的工程量及工程价款双方有争议。根据超某公司的申请，原审法院委托临沂恒正会计师事务所对建某公司撤出前所施工工程的价款进行了鉴定，该所出具了临恒会基审字（2011）第024号工程造价鉴定报告书，认定该部分工程的总价为1608943.88元。建某公司在质证时对于上述鉴定报告提出异议，但其既无有效反驳的证据证实，也未申请重新鉴定。

一审法院判决：一、建某公司于判决生效后十日内返还超某公司工程款2690966.12元；二、驳回超某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元、财产保全费5000元，由超某公司负担2450元，建某公司负担32550元。

二审法院查明：在原审查明的案件基本事实的基础上，2008年3月8日，建某公司山东分公司与超某公司第三分公司共同向临沂市××区办事处角沂庄村委会、山东某禹王防水材料有限公司、临沂市××区某发建筑设备租赁站、某元建设集团有限公司租赁公司、临沂某泰建筑机械租赁有限公司致函。函示：师某公司开发的教职工住宅楼工程与上述各单位的经济往来，超某公司第三分公司均予认可。

二审认为：本案的主要争议焦点为1.本案审理程序是否合法；2.建某公司对超某公司是否存有债务；3.建某公司是否应承担违约责任；4.债权转让协议是否有效；5.原审判决数额是否超过原审超某公司的诉请；6.本案债权是否超过诉讼时效。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

各方观点

超某公司观点： 建某公司在履行合同期间以原材料、钢材等涨价为由与原审第三人协商追加工程款未果，即决定解除施工合同及补充协议的通知并撤走施工人员。建某公司的上述行为构成违约，而其提出的解除合同的要求对师某公司不具有法律效力。原审法院认为，师某公司将建某公司未竣工的工程发包给超某公司的事实，不影响师某公司要求建某公司承担民事责任。但是，原审法院又以证据不足为由，不支持超某公司因建某公司中途退出致使工程另行发包而增加的建设费用和迟延履行违约金主张，明显自相矛盾。请求依法撤销原判第二项，改判建某公司承担因其中途退出致使工程另行发包而增加的建设费用和迟延履行违约金中的部分数额计209034元。

建某公司观点： 1.本案一审程序违法：（1）审限严重超期。原审立案时间是2010年7月，建某公司接到诉状的时间为2010年7月29日，时至2013年9月10日，建某公司才收到一审判决书，本案已超法定审限，属于程序违法。（2）原审判决遗漏当事人刘某中，程序不合法。本案争议工程实际施工人为刘某中，在建某公司同师某公司解除合同关系后，刘某中被超某公司聘任继续进行案涉工程的施工，刘某中与本案有共同的权利或义务关系、与超某公司有一定的利害关系。一审法院应依职权将其追加为被告。2.原审判决认定事实不清、证据不足：（1）建某公司对师某公司不负任何债务。基于××大学教职工宿舍楼建设建某公司投入总费用为700余万元，远超师某公司支付的429万元。但一审法院仅就工程直接费用的一部分进行了计算，并未计算图纸变更和各个项目工程施工辅助设施必需的其他费用。实际施工人刘某中一系列民事法律行为足以证明建某公司对师某公司不负任何债务。临恒会基审字（2011）第024号工程造价鉴定报告书不具备法律效力，不应作为本案定案证据使用。（2）原审判决在建某公司同师某公司合同是否解除问题上认定不清。建某公司要求解除合同符合法律规定，原审法院认为建某公司同师某公司之间的合同关系并未解除。但其后又认定此后师某公司有权利另行同超某公司签订施工合同，二者明显自相矛盾。（3）一审判决数额超过超某公司一审诉讼数额，违反民事诉讼“不告不理”原则。一审中超某公司诉讼请求为“依法判令被告向原告返还工程款并承担违约责任共计260万元”。在诉讼期间，超某公司主张因工程另行发包而增加建设费用和迟延履行违约金的费用30万元。但原审判决对超某公司所要求的因另行发包而增加的建设费用及全部关于违约金的诉讼请求均不予支持，故超某公司仅要求返还工程款及违约责任共计260万元。但原审法院判决建某公司仅返还工程款就达到269万余元，超过超某公司的诉讼请求，违反了民事诉讼“不告不理”的原则。（4）债权转让不具备法律效力，超某公司无权向建某公司主张工程款返还。债权转让的前提必须是真实、无异议、合法的债权。本案所谓债权并未经建某公司同师某公司确认，转让协议不成立。（5）本案债权已超过诉讼时效。假使建某公司同本案师某公司之间存在合法有效的到期债权，本案债权也已经超过了诉讼时效。假使债权转让的通知能产生诉讼时效中断的法律效力，师某公司在转让债权时已经超过了两年的诉讼时效。（6）两个施工建设合同系合同主体变更而来，属于同一施工合同，合同变更后，建某公司和师某公司之间已无任何法律关系。2008年3月15日，超某公司和师某公司签订的《建设工程施工合同》与建某公司和师某公司2007年8月20日签订的《建设工程施工合同》施工内容、价款等完全一致，系建某公司、超某公司、师某公司协商一致对2007年8月20日签订合同进行变更，合同承包人由建某公司变更为超某公司。2008年3月15日，超某公司与师某公司签订《住宅楼施工补充协议书》，明确约定：经协商一致，建某公司该工程的施工项目部由超某公司管理并继续施工；本协议签订前发包人按原合同拨付给建某公司的工程款，视为本协议已拨付部分；承包人及本工程负责人刘某中必须处理好与建某公司及项目部的债权债务，对工程质量负全责。上述补充协议与一系列的“变更函”，足以证明2008年3月15日《建设工程施工合同》与2007年8月20日《建设工程施工合同》系同一合同，只是承包人由建某公司变更为超某公司。合同变更后，建某公司基于建设施工合同所承担的义务与责任由变更后的主体超某公司承担，建某公司与师某公司不存在任何法律关系，更不存在任何债权，故债权转让不具备法律效力。请求二审法院依法撤销一审判决，并改判上诉人不承担任何责任。

法院观点

一审法院观点： 超某公司请求建某公司返还超付的工程款的诉求合法有据，应予支持；而超某公司就损失及违约金所提出的主张依据不足，理由不成立，不予支持，建某公司对此所作的辩解理由正当，应予采信。

二审法院观点： 原审法院认定事实清楚，适用法律正确。超某公司和建某公司的上诉理由，没有事实和法律依据，法院不予支持。

1.关于本案审理程序是否合法问题。经法院审查，本案一审立案时间是2010年7月，时至2013年9月10日，原审法院才将民事判决书送达给建某公司，即使考虑本案的复杂性和扣除委托鉴定期间的期限，本案也超过了审理期限，违反了《民事诉讼法》关于审理期限的规定。但因超过审理期限属于一般违反法定程序，建某公司没有证据证明因超审限而影响了案件正确判决。为减少诉累，法院不宜因此将本案发回重审。本案建设施工合同及补充协议是建某公司与师某公司签订，刘某中并不是上述合同的当事人，刘某中不属于本案必要的诉讼参加人。在原审过程中，建某公司未向原审法院申请追加刘某中为本案被告，而法院依职权主动追加也没有法律依据，对建某公司的这一上诉主张，法院不予支持。

2.关于建某公司对超某公司是否存在债务及债务数额问题。2008年3月1日，建某公司向师某公司发出解除合同通知，随后撤出了施工工地。师某公司于2008年3月5日收到上述通知后，并没有提出异议，也没有在收到解除合同通知之日起三个月内向人民法院起诉，并且与超某公司签订施工合同，约定由超某公司完成建某公司放弃的后续工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第24条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。依照上述规定并结合超某公司后续施工的事实，法院认定师某公司与建某公司间的建设施工合同已经解除。师某公司另行与超某公司签订的建设工程施工合同，建某公司与师某公司签订的建设工程施工合同，从法律上系两个独立合同，建某公司主张二者是同一合同，后合同系前合同直接变更而来，师某公司无权向建某公司主张任何权利，没有事实依据，法院不予采信。

3.建某公司虽抗辩其在工程中实际投入700余万元，但经原审法院委托鉴定机构对其实际完成的工程量进行鉴定，建某公司实际完成工程量总造价1608943.88元，而师某公司拨付给建某公司的工程款为4299910元，已经超出建某公司完成的工程量。建某公司虽上诉称临恒会基审字（2011）第024号工程造价鉴定报告书不具有法律效力，但没有指出鉴定报告具体存在哪些问题，其提交的刘某中的承诺等证据不足以否定鉴定报告的客观真实性。鉴定报告作出后，建某公司也没有申请重新鉴定，故原审法院确认建某公司对师某公司负有2690966.12元债务是正确的，应予维持。

4.关于建某公司是否应承担违约责任问题。从超某公司及师某公司诉讼中提供相关证据看，对于工程价款的计算均为单方制作，工程尚未进行最终结算，最终结算价款是否超出合同约定价款及超出的数额问题均不明确，工期拖延问题也不清楚，因此超某公司上诉主张的建某公司撤走引起的工程价款费用增加及迟延履行违约金，证据不足，法院不予支持。

5.关于债权转让协议是否有效问题。虽然在债权转让时，双方未通过结算的方式明确债权数额，但这并不妨碍债权转让合同的效力，建某公司享有的抗辩权可以向受让人超某公司来行使，事实上在诉讼中其也提出了抗辩。故该债权转让协议是双方当事人真实意思表示，内容和形式不违反法律强制性规定，也不损害他人利益，该转让协议有效，建某公司关于债权转让无效的主张，没有事实和法律依据，法院不予支持。

6.关于本案原审判决数额是否超过超某公司的诉讼请求问题。超某公司在原审中起诉的工程款及违约金数额为260万元，在2011年9月19日的庭审中又追加30万元，因此超某公司主张的工程款及违约金数额为290万元。尽管原审法院对违约金未予支持，但原审根据鉴定报告鉴定的数额，支持超某公司诉讼请求269万元，没有超过原审290万元的诉讼请求。因此，建某公司此上诉理由没有事实依据，法院不予支持。

7.关于本案债权是否超过诉讼时效问题。依照《民法通则》第137条 规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。建某公司于2008年3月1日向师某公司发出解除合同的通知，师某公司于2008年3月5日收到上述通知时应当知道其权利被侵害，故诉讼时效期间应从2008年3月5日起算。2010年2月26日，师某公司与超某公司签订《债权转让协议》，并通知了建某公司。建某公司自认于2010年3月1日收到债权转让通知。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制定若干问题的规定》第19条第1款规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。 依据上述规定，债权转让通知具有诉讼时效中断的法律效力，故法院认定诉讼时效于2010年3月1日中断，超某公司于2010年7月19日向原审法院起诉时，没有超过两年的诉讼时效。

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律师点评

本案为一起建设工程施工合同项下工程款债权是否可以转让的典型案例。我国《民法典》第545～550条规定了债权转让的相关制度，但具体到施工合同项下的工程款债权是否可以转让，转让需要具备哪些条件，以及未通过结算的方式明确债权数额的债权是否可以转让等一系列法律问题未有明确规定，在实务中也因此而出现了一些分歧和争议。本案同时涉及上述法律问题，下文对本案中所涉及的上述法律问题进行分析和点评：

一、施工合同项下的工程款债权是否可以转让

我国《民法典》第545条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”从《民法典》第545条的规定方式来看，立法者整体上承认债权的可让渡性，同时基于债权的相对性，以但书的形式对债权转让的范围进行了阻却。同时，《民法典》第545条相较《合同法》第79条规定，从保护交易安全的角度，新增了第2款——两当事人约定不得对抗第三人的情形。《民法典》第546条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。”《民法典》第546条相较《合同法》第80条，条文中删掉了“应当通知债务人”，刻意弱化了债权人在行使债权转让时的通知动作。

根据上述规定，债权转让即合同权利的让与，指一方将合同的权利全部或部分的转让给合同以外的第三人，其性质上仍然是一种合同，需要具备合同成立及生效的构成要件。合法有效的债权转让应满足以下条件：

1.必须存在有效的债权，且债权转让不改变债权的内容。债权的有效存在，是债权转让的前提和基础。所谓有效的债权，是指该债权真实存在且并未消灭。以无效的债权转让他人，或者以已经消灭的债权转让他人，是转让标的的不能。在本案审理过程中，建某公司主张“债权转让的前提必须是真实、无异议、合法的债权，本案所谓债权并未经建某公司同师某公司确认，转让协议不成立”。建某公司认为双方之间具体工程款金额尚未确定便主张债权债务关系无法确定，显然混淆了债权债务关系的有效存在与债权债务具体数额之间的区别。虽然在债权转让时，双方未通过结算的方式明确债权数额，但这并不妨碍债权转让合同的效力，建某公司享有的抗辩权可以向受让人超某公司来行使，事实上在诉讼中其也提出了抗辩。故该债权转让协议是双方当事人真实意思表示，内容和形式不违反法律强制性规定，也不损害他人利益，该转让协议有效，建某公司关于债权转让无效的主张，没有事实和法律依据。在本案审理过程中，具体的工程款债权数额经造价机构鉴定并经各方质证后已由法院依法确定。

2.被转让的债权须具有可转让性。依据《民法典》第545条的规定，以下三类债权不得转让：

（1）根据债权性质不得转让的债权。包括：基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣、委托、租赁等合同所生债权；专为特定债权人利益而存在的债权，如专向特定人讲授外语的合同债权；不作为债权，如竞业禁止约定；属于从权利的债权，如保证债权不得单独转让，但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让，如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独转让。本案中的工程款债权属于金钱给付之债，显然不属于根据合同性质不得转让的债权。

（2）按照当事人约定不得转让的债权。根据私法自治和合同自由原则，当事人可以在合同中特别约定禁止相对方转让合同债权，该约定同其他合同条款一样，作为合同的内容，对当事人当然具有法律效力，此种债权即不具有可转让性。本案中，师某公司和建某公司并未约定师某公司不得转让施工合同项下的工程款债权。

同时，《民法典》第545条，从保护交易安全的角度，新增了第2款“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”。根据该条第2款的规定，民法典对当事人约定债权转让的情形进行了进一步的限制。

（3）依照法律规定不得转让的债权。《民法典》第421条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”《民法典》及其以外的法律没有进一步明确规定何种债权禁止转让。现行法律中并未规定施工合同项下的工程款债权不得转让。

综上，本案中师某公司所享有的工程款债权不属于《民法典》第545条中规定的不得转让的债权，具有可转让性，师某公司可以将其所享有的工程款债权转让给超某公司。

3.让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定。这是因为债权转让在性质上仍然是一种合同，需要具备合同成立及生效的构成要件。

4.债权转让须通知债务人。《民法典》第546条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。”该条规定可从以下两个层面进行理解：（1）债权转让通知系对债务人生效的要件，并非让与当事人之间发生债权转移效果的要件。债权转让未经通知债务人，对债务人不发生效力。这是因为债权转让不具有公示性，债务人未经通知，通常无从得知债权转让的事实，而可能仍向原债权人履行债务，因此，该条将债权人通知债务人规定为债权转让对债务人产生效力的时间点，并据此确定债务人的履行对象：在债权人将债权转让通知债务人之前（即债权转让对债务人产生效力之前），债务人应向原债权人履行债务；在债权人将债权转让通知债务人之后（即债权转让对债务人产生效力之后），债务人应向新债权人履行债务，而不得再向原债权人履行债务。（2）债权人将债权转让通知债务人后，该债权转让即对债务人产生效力，而无需债务人同意。同时，《民法典》第546条相较《合同法》第80条去掉“应当通知债务人”，刻意弱化了债权人在行使债权转让时的通知动作。由此引出实务中的两个问题：（1）债权转让由谁通知？（2）债务人能否在诉讼中以未接到通知为由，对受让人的债权主张做出抗辩？本案中，师某公司在将工程款债权转让给超某公司后，超某公司向债务人建某公司发出了债权转让的通知，建某公司对此进行了确认，该债权转让行为已对建某公司生效，而无需取得债务人建某公司的同意，建某公司应当向受让人超某公司履行债务。建某公司以“本案所谓债权并未经建某公司同师某公司确认”为由主张转让协议不成立，与《民法典》第546条规定不符，明显缺乏法律依据。

综上，师某公司将其对建某公司所享有的工程款债权转让给超某公司，满足上述所有条件，师某公司向超某公司转让工程款债权是合法有效的，建某公司应当向超某公司支付法院判定的工程款。

二、施工合同项下工程款债权转让的，工程价款优先受偿权是否随之转让

与工程款债权转让相关的另一个有争议的法律问题为施工合同项下工程款债权转让的，工程价款优先受偿权是否随之转让。该问题取决于工程价款优先受偿权的性质，对此理论和实务界存有一定争议。《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；《最高院施工合同司法解释（一）》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”；《最高院施工合同司法解释（一）》第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”上述条款规定了工程承包人对工程价款的优先受偿权，其中，《最高院施工合同司法解释（一）》第36条对工程价款优先受偿权的优先效力作出明确规定。另外，对于现商品房消费者能否对抗价款优先受偿权的问题，目前《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已失效，其核心内容已经被《最高院施工合同司法解释（一）》所继承，其第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该司法解释虽然没有规定商品房消费者物权期待权与优先受偿权的关系，但参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条下述规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，倾向认为商品房消费者的物权请求权在相当条件满足时依然能够对抗工程价款优先受偿权。

由于现行法律、司法解释中并未明确规定工程价款优先受偿权是否随工程款债权一并转让，且理论上对工程价款优先受偿权的性质也存有分歧，导致司法理论和实务界对该问题产生了一定的争议和分歧，如部分地方法院制定的司法文件中对该问题就作出了截然不同的规定 。理论界对工程价款优先受偿权性质的学说有先取特权说、不动产留置权说、法定抵押权说、法定优先权说，其中以后两种学说为主流。但无论如何界定工程价款优先受偿权的性质，《民法典》第807条设定工程价款优先受偿权的目的是担保工程款债权的实现，即工程价款优先受偿权属于工程款债权的从权利。关于优先受偿权是否属于从权利性质，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中则认为：“从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等” ，“本法第807条规定的建设工程价款优先受偿权，也是为保护承包人的建设工程债权的实现所设立的一项法定权利，核心是保障承包人能够直接从建筑物的折价或变现中优先受偿工程价款，故相对于工程债权而言，工程价款优先受偿权属于从权利”。 显然，依据最高人民法院的观点，建设工程价款优先受偿权属于民法典第535条规定的从权利的概念范畴。

《民法典》第547条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”首先，现行法律法规和司法解释中并未规定工程价款优先受偿权为专属于施工合同承包人的权利；其次，从其自身性质的角度进行分析，工程价款优先受偿权也不是专属于施工合同承包人的权利，在工程款债权转让之后，工程价款优先受偿权作为工程款债权的从权利应当随之转移。

该案提醒施工合同发包人，施工合同项下的工程款债权本身并不属于《民法典》第545条中所规定的不得转让的债权，如果发包人不希望承包人将施工合同项下的工程款债权转让给第三方，应当在施工合同中明确约定承包人不得转让施工合同项下的工程款债权，否则，承包人可以将施工合同项下的工程款债权转让给第三方。

1.5 法院如何认定建设工程施工合同中的债务加入
——车某明、建某公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：建某公司

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：施某有

被申请人（一审原告、二审上诉人）：车某明

位于××市项目工程的建设方为红某公司，建某公司向红某公司承包该工程后，成立了红运××项目部。红运××项目部于2014年7月29日与案外人冯某签订了《建设工程施工合同》，将红运××项目工程的劳务等发包给了冯某，承包范围为人工、部分材料、施工管理，承包单价为每平方米466元。2015年5月26日，红某公司与建某公司签订了《建设工程施工合同》，约定由红某公司将其红运××小区工程发包给建某公司施工；工程内容为施工图所含土建、水电、消防、通风、室外、绿化等；开工时间：2015年5月，竣工时间：2017年5月；合同价款按实结算；建某公司按工程进度于每月25日报送给红某公司审核，红某公司按进度的80%支付工程款。合同签订后，在建某公司的安排下，冯某组织施工队开始施工。冯某在完成部分工程的施工后，建某公司将剩余工程又发包给了车某明。2015年8月15日，车某明与建某公司工程处签订《建设工程施工协议》，约定建某公司将××市红运××小区工程发包给车某明；工程范围为3幢桩基挖土、筏板基础、负一二层地下室、正负零以上主体部分、电器照明、给排水，1、2、4、5幢正负零以上主体部分、电器照明、给排水工程；工期为730天，开工日期：2015年5月17日，竣工日期：2017年5月30日；工程进度完成至11层底板后，建某公司开始按已完工程量的80%支付工程；工程竣工验收15日前，建某公司应付清工程款，否则车某明可不交付竣工资料及不同意工程验收，并由建某公司承担违约金100万元；材料采购由双方共同认定厂家、品牌，由车某明自行采购，材料进场后由监理单位和建某公司验收；若车某明未能或建某公司有证据认为车某明不能履行合同中规定的义务，建某公司有权终止合同；车某明承诺全面履行合同约定义务；工程由车某明自主经营、自负盈亏；车某明需建立全体民工花名册和工资支付表，确保将工资直接发放给农民工，其他人员的工资建某公司可委托车某明代发；车某明需编制工程参建各班组、供货商及施工有关管理人员的名单及通讯录，并提供给建某公司；车某明需根据工程的实际情况配备施工人员和相关特殊工种工人；除工程意外伤害险由车某明自行缴纳外，施工中办理手续所需费用由建某公司承担，施某有以建某公司经办人的身份在《建设工程施工协议》落款处签字。

车某明接收工程后，未重新组织新的施工队施工，工程施工的劳务（含机械、辅材）仍由与建某公司有合同关系的冯某组织的施工队提供。整个施工过程中，车某明未与冯某签订劳务合同，也未向冯某支付过任何劳务款。冯某的劳务款仍由建某公司按与冯某签订的合同向冯某支付。但车某明为案涉工程的施工进行了投入，具体：1.派遣了车某静、蔡某、车某俊、车某来、胡某辉参与案涉工程施工管理，并向他们支付工资合计213200元；2.购买并支付钢材款4410052元、水泥款46600元，以及砖、免烧砖、砂、蒸压加气砼砌块、套筒、泡沫板等建筑材料94363.8元（含部分材料的运费）；3.安排他人进行土方开挖，并支付土方开挖费128361.96元，安排他人进行土方回填，并支付土方回填费9万元；4.支付保险费11万元、水费32341.4元、电费38257.27元、吊车费22280元；5.支付其他费用5659元。以上车某明支出款项的金额合计为5191115.43元。车某明参与施工期间，工程所需混凝土主要系由红某公司直接购买供应。在车某明参与施工时，建某公司将施工现场的325.225吨钢材清点后移交车某明。一审诉讼中，车某明与建某公司共同确认前述钢材的价值为988400元。建某公司直接向车某明支付的工程款为311万元。

2015年12月16日，施某有向车某明出具了《承诺书》，表示在2016年1月18日前一次性付清案涉项目的工程款33127948元，项目的工程款、材料款只付给车某明。

2016年1月7日，施某有及其妻子段某花作为经办人以红某公司名义向建某公司红运××项目部出具了一份《支付承诺书》，表示在2016年1月25日前一次性付清建某公司红运××项目部工程款331279848元；若到期不能支付，按月利率2.5%支付资金占用费。但该《支付承诺书》没有红某公司的签章。车某明作为建某公司红运××项目部的经办人在该《支付承诺书》落款处签字。

2016年11月29日，车某明、施某有、建某公司的法定代表人李某等人召开会议，并形成会议纪要，载明项目工程建设由施某有代表建某公司续建，终止2015年8月15日建某公司建筑工程处与车某明签订的《建设工程施工协议》；在认定工程量后，由车某明将所有银行手续、印章、工程的相关资料交建某公司工程处；自即日起施某有、车某明确定车某明负责施工期间的工程量后，聘请有资质的造价咨询公司计算核定，由双方结清车某明所得工程款；车某明负责施工期间所欠某山钢材物流有限公司钢材款211万元转由施某有承担，此款由施某有与车某明双方结算中扣减。后车某明人员从工地退出，建某公司继续安排冯某的施工队进行施工，直至工程完工。施某有已向某山钢材物流有限公司付清了车某明欠付的钢材款。

2016年12月2日，车某明、施某有、建某公司的法定代表人李某等人签署《××市红运××项目车某明施工范围工程量认定》，确定车某明进场时间为2015年7月16日，退场时间为2016年7月20日，并对车某明参与施工的工程范围进行了确认。同日，车某明将工程相关印章、财务资料移交李某。一审诉讼中，车某明申请对工程造价进行鉴定，鉴定意见：前述施工范围的工程造价为44652593.98元。

各方观点

车某明观点： 2015年8月15日车某明与建某公司（施某有）签订《建设工程施工协议》约定工程的内容、工程承包范围，工程造价确定为1406元/平方米，包干价结算。建某公司将项目部的印章及部分材料移交车某明后建某公司退场，项目部的印章由车某明持有。车某明与冯某协商同意沿用建某公司项目部与冯某签订的协议，由冯某继续施工，双方不再另行签订施工合同。施工至2015年12月2日经红某公司、监理方审核认可，车某明完成的工程量产值为41409936.24元，按协议约定支付80%的工程款为33127948元，施某有出具了承诺书，一审中建某公司认可车某明是实际施工人，后期否认并认为冯某是实际施工人，建某公司支付冯某劳务费是在车某明退场之后。原审中基于车某明是实际施工人，同意车某明申请对工程造价进行鉴定。红某公司设立“红运××”项目部，并聘请施某有为项目部负责人。施某有代表红某公司向车某明出具承诺书是履行职务的行为，红某公司应承担连带支付责任。

建某公司观点： 车某明是案涉工程的施工参与人，并非实际施工人，其与车某明签订《建设工程施工协议》后，车某明未实际履行协议，未重新组织施工队伍入场施工，也未履行合同约定的采购材料、支付农民工工资等义务，工程的劳务仍由案外人冯某劳务班组进行施工，车某明未向冯某支付过劳务费。材料款均由其及红某公司支付，车某明仅少量垫付材料、管理人的工资，一审判决正确应予维持。

施某有观点： 车某明是案涉工程的施工参与人，并非实际施工人，建某公司与车某明签订《建设工程施工协议》后，车某明未实际履行协议，未重新组织施工队伍入场施工，也未履行合同约定的采购材料、支付农民工工资等义务，案涉工程实际施工人是冯某，车某明未向冯某支付过劳务费。材料款均由其及红某公司支付，车某明仅垫付519万余元的材料、管理人的工资，一审判决正确应予维持。

红某公司观点： 红某公司与建某公司签订了合同，具体的施工人是谁与红某公司无关，红某公司已支付超过合同约定的工程价款。施某有不是红某公司聘请的工作人员，施某有的承诺与红某公司无关。红某公司不应承担支付工程款的连带责任。

法院观点

一审法院观点： 车某明提交的2016年1月7日《支付承诺书》系施某有及其妻子段某花以红某公司名义向建某公司红运××项目部出具，但红某公司未在该《支付承诺书》中签章，且红某公司现也不认可该《支付承诺书》。该《支付承诺书》不能反映系施某有代表红某公司向车某明个人出具。红某公司与建某公司就案涉工程尚未结算，车某明无证据证明红某公司尚欠建某公司工程款。对车某明关于由红某公司对案涉债务承担连带清偿责任的主张，不予支持。

二审法院观点： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条 （已失效）：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案，红某公司与建某公司签订《建设工程施工合同》，约定红某公司将红运××小区工程发包给建某公司施工，建某公司承包工程后将部分工程又分包给车某明，并与车某明签订《建设工程施工协议》，车某明实际进行了施工。车某明主张红某公司设立红运××项目部，聘请施某有为项目部负责人，施某有出具《支付承诺书》的行为系履行职务的行为，红某公司应否承担连带责任。法院认为，首先，车某明与红某公司不存在建设工程施工合同关系，红某公司不是合同相对方。车某明提交的2015年8月6日《聘书》系复印件，亦无其他证据相互印证，红某公司不予认可，不能证明红某公司聘请施某有为案涉工程的项目负责人。车某明提交施某有出具的《支付承诺书》内容为“在2016年1月25日前一次性付清建某公司红运××项目部工程款331279848元，若到期不支付，按月利率2.5%支付资金占用费”。该承诺书上无红某公司签章，红某公司不予认可，对红某公司无法律约束力。二审中，车某明提交《授权委托书》《××红运××项目合作协议》《收据》1份均系复印件，且与本案缺乏关联性，不能证明车某明主张红运××项目系红某公司与施某有共同开发，施某有是开发商之一的情况。其次，车某明主张红某公司应在欠付建某公司工程款的范围内承担付款责任。红某公司与建某公司就案涉工程尚未结算，红某公司亦不存在怠于结算的行为，原审法院判决红某公司不承担支付责任，并无不当，车某明该项上诉请求不能成立，法院不予支持。

关于施某有的责任。建某公司与车某明签订的《建设工程施工协议》中施某有作为建某公司的经办人在协议上签字。2016年11月29日施某有、车某明、建某公司的法定代表人李某签署《会议纪要》内容为：“终止建某公司与车某明签订的《建设工程施工协议》后，由施某有代表建某公司对工程续建，双方结清车某明应得工程款。”同时，施某有向车某明出具《承诺书》承诺向车某明支付尚欠的工程款。一审中，施某有表示愿意对尚欠车某明工程款及资金占用费与建某公司共同承担支付责任，属于债务的加入，并不违反法律规定，一审法院判决施某有承担责任后，施某有未提出上诉，故法院不作调整。

再审法院观点： 再审申请人未对施某有与建某公司共同承担支付责任提出再审申请，故再审法院未作调整。

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律师点评

《民法典》第552规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”此条规定即属于《民法典》确立的第三人债务加入新规则。债务加入作为市场经济交易中的一类“增信措施”，《民法典》实施以前在实践中已被广泛采用，但由于缺乏明确的法律规范，实践中引发的争议不少。建工领域，在联建、代建、内部承包及违法发承包等多层法律关系下，合同主体之外的第三人基于某种身份及利益关系考虑，而参与到合同的履行事务中的现象非常普遍。各方在合同履行产生纠纷后，关于第三人相关行为的法律性质及应当承担的责任类型，就往往成为案件的主要争议焦点之一。

债务加入属于债务承担的一种，广义上的债务承担包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。前者称为免责的债务承担，后者称为并存的债务承担。免责的债务承担，即债务转移，是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债务关系。所谓并存的债务承担，即债务加入，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。此时，债务人与第三人之间形成连带关系，他们共为连带责任人。债务加入具有以下法律特征：（1）它以原债务的有效存在为前提；（2）第三人与原债务人承担同一内容的债务；（3）第三人与原债务人承担连带责任；（4）第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由（债务承担的原因）对抗债权人。

债务加入有以下三种情形：（1）三方协议：由债权人、债务人和第三人达成债务加入的合意，这是债务加入的典型方式，这种方式比较规范，可以明确三方之间在债务加入上的权利义务关系，避免产生不必要的纠纷。（2）双方协议：一是第三人与债权人之间就债务加入达成合意。二是第三人与债务人之间就债务加入达成合意，需注意的是，《民法典》第522条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”由于债权人并非第三人与债务人之间的债务加入协议的当事人，根据《民法典》第522条规定及合同相对性原则，在第三人不履行债务加入义务时，原则上第三人是向债务人承担违约责任，而不是向债权人承担违约责任，债权人不能直接依据第三人与债务人之间的债务加入协议要求第三人向其履行债务或承担违约责任。但在法律有明确规定或当事人明确约定债权人可以直接请求第三人向其履行债务，且债权人未在合理期限内明确拒绝的情况下，第三人未向债权人履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人可以请求第三人承担违约责任。三是债权人与债务人之间就债务加入达成合意，需注意的是，《民法典》第523条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”由于债务加入实质是给第三人设定义务，没有经得第三人同意的债务加入协议属于效力待定的合同，获得第三人追认的，则有效，未获得第三人追认的，则无效。在第三人不履行债务加入义务时，应由债务人向债权人履行债务或承担违约责任，债权人不能直接依据债权人与债务人之间的债务加入协议要求第三人向其履行债务或承担违约责任，但第三人同意的，不受此限。（3）第三人单方承诺：第三人向债权人作出债务加入的单方承诺。

实践中，第三人向债权人作出承担债务的意思表示（包括通过三方协议、双方协议、第三人单方承诺）后，第三人所作出的承担债务的意思表示的法律属性往往容易成为各方当事人争执的问题。其中比较容易混淆的是债务加入与债务转移、债务加入与保证之间的区别和认定。

债务加入与债务转移通常比较容易区别，《民法典》第551条第1款规定了债务转移：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务转移与债务加入之间最主要的区别在于债务加入并不免除原债务人履行债务的义务，原债务人并不脱离原债务关系；债务转移则免除原债务人履行债务的义务，原债务人脱离了原债务关系。实践中，在第三人作出承担债务的意思表示时，如各方当事人并未明确约定原债务人是否退出原债务关系，则原债务人往往会从维护自身利益角度出发，而主张债务已转移给第三人，其已退出原债务关系，不再承担履行原债务的义务。对此，通过《民法典》第551条第1款的规定来进行认定，债务转移必须经债权人同意，如债权人并未明确同意原债务人退出原债务关系、不再承担履行债务义务，则应认定第三人所作出的承担债务的意思表示构成债务加入，而不构成债务转移。当然，如果各方当事人已对免除原债务人履行义务作出明确约定，或者债权人对免除债务人履行义务无异议的，则不受此限。

最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》 一书总结认为，在认定当事人的意思表示是债务加入还是保证时，应当注意以下几点：

首先，坚持文义解释优先原则。即判断第三人承诺履行债务之意思表示系保证或是债务加入，首先应从第三人出具的承诺函或当事人签订的协议所使用的文字词句出发。如果承诺函或协议明确使用“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情形。

其次，判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性。学说一般认为，保证具有从属性，保证债务相对于主债务的这种从属性体现于成立、转移、内容、消灭等各个方面。而债务加入仅于产生上具有从属性，自加入债务之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，因而债务加入具有相当程度的独立性。因此，第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务，就成为区分保证和债务加入的重要标准。如果第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务，则构成保证；如果当事人的意思表示并未区分债务之间的主从关系，则可能被认定债务关系。

最后，判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。是否具有从属性是构成债务加入和保证的本质区别，二者在法律效果上的重大差异亦多源于此。在义务履行的顺位方面，一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务人加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。因此，履行顺位之约定可以将一般保证与债务加入区分开来。在实践中，如果相关增信文件将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能”“无法”“无财产”履行债务，此时存在明显的履行顺位，符合一般保证的定义，应当认定为一般保证，而不得认定为债务加入。

已于《民法典》同日实施的《民法典担保制度司法解释》，第36条则对债务加入与保证责任的识别与区分直接作出了规定，该条规定“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”。从该规定可以得出，判断当事人是债务加入还是保证行为，仍应重点探究当事人的真实意思表示，因债务加入人的责任重于保证人，在当事人意思表示不清晰、不明确时，为避免加重第三人的责任，应适用“意思表示存疑时优先推定为保证”的规则；如果相关承诺文件既不符合保证也不构成债务加入，也不能推定为保证的情况下，仍不影响债权人请求第三人依据承诺文件履行约定的义务或承担相应的民事责任。

应当看到，第三人加入债务的外观表象在建工领域已仅非上述解释规定的提供承诺文件之行为所能涵摄。但毋庸置疑，《民法典》关于意思表示解释方法以及《民法典担保制度司法解释》的上述规定，为法院今后审理与债务加入有关的建工案件提供了清晰明确的依据及解释路径。 k/dDRyhiybx4umWkPLX4j9kldJ42Vb2LnfALVA+kCR+qUpQM0jB87Vv6ZkqsJEQ5