权利是法律赋予公民个人维护自身利益的一种力量。没有保障的权利形同虚设,难以由“名义上的权利”变为“实在的权利”
。大数据侦查过程中,权利保障的实现需遵循程序正当原则,树立人权观念,坚持以人为本,实行无罪推定,进而明确程序参与主体的知情权、隐私权、个人信息权等基本权利体系,并通过大数据侦查的“有限公开”,促进该权利体系的切实保障。
纵览世界各国法治发展史可以得出这样一个结论:程序法治的发展历程与人权观念的演进
同步而行。人权作为人类启蒙观念的反映
,从本体论内涵意义上来看,是一种“人皆有之”且“人该有之”的基本权利,它既包括了基于人之自然本性生而有之的权利,即人的自然权利,也包括了随着人类文明发展进步而不断衍生出的各种新兴权利,即历史发展形成的社会权利。不管是哪一种权利,作为人权形式而存在的权利,其都具有普遍性与应然性的特点。
正因如此,人权保障已经成为法治发展的基石,为世界各国所公认。具体到刑事诉讼领域,特别是侦查程序中,“人权与法治”的问题向来都是被关注的焦点,因为“侦查与国民的人权紧密关联”,所以必须注意“侦查时不得非法侵犯人权”
。在大数据侦查过程中,作为公权力的侦查权与作为私权利的人权之间的碰撞势必会更加激烈,因此为了保证合法权利不受侵犯、侦查行为公正进行、维护司法纯洁,正当程序成为关键。
在积极构建大数据侦查正当程序过程中,实现大数据侦查法治化,应当始终秉持以人为本和无罪推定的人权保障观念。
(一)以人为本
“所有的侦查措施都会不同程度地损害公民的人权。”
这样一种论断并非危言耸听,侦查行为自身的权力属性使其天然具备扩张性,一旦缺失了外界约束很容易突破合法限度。也正因此,推进大数据侦查法治建设应以人权保障为逻辑起点,也即以人为本。
溯源人本思想的发展历程,从古希腊传统程序正义观念的觉醒,到古罗马自然正义原则的确立,历经中世纪欧陆的程序观念演进,最终于近现代英美法形成较为完备的正当程序思想,“以人为本”的观念跨越千年、贯穿始终。以近现代正当法律程序思想为例,其最早起源于1215年“英国大宪章”关于陪审制度及人身保护令之规定。美国受英国法影响,于1791年联邦宪法增修条文第5条规定:“任何人……非经任何正当法律程序(Due process of Law),不应受生命、自由或财产之剥夺”,通称为“正当程序条款”。所谓正当法律程序,其核心概念系为“自然正义”与“公平”,而目的则在于防止国家滥权,以“正当”之“法律”程序对国家权力加以限制,借以保障人民基本权利。
由此可见,正当程序思想在本质上即为一种人本思想,以法律程序为手段,以防止滥权为目的,以实现人权保障为归宿。人本思想的核心是尊重人的生命和价值,强调人的主体地位,要求以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的塑造,建立起充分肯定人的价值和尊严的社会秩序。
它是建立在对人的生命、地位、尊严、价值以及权利的充分认知基础之上,将人之个体作为目的归宿,而非实现目的的工具,突出强调了人在社会活动中的主体性与意志自由性。目前,以保护人权为核心的法治体系构建已成为基本共识:在任何时候,都应当将人“同样看作是目的,永远不能只看作是手段”
。
进入大数据时代,侦查活动中“以人为本”的诉讼理念又将被赋予新的内涵。在《世界人权宣言》中,明确规定了生命权、人身权、财产权以及隐私权等基本权利,并且关于约束侦查强制措施的程序性规定占了不少比重。在我国第四次《宪法修正案》中,明确提出了“国家尊重和保障人权”,以根本大法的形式彰显了人本思想,为侦查程序正当奠定了坚实的法律根基。然而,除了将以上这些概括性的“宣誓条款”作为指导理念,我们还应该关注新时代背景下“人”与“权”的变迁,唯有如此才能真正确保程序法治的实现。具体到大数据侦查中,这里的“人”理应是一个多元化的概念,既包括传统意义上的犯罪嫌疑人,又应包括被害人、辩护人、证人以及其他相关诉讼参与主体,当然还包括本身与案件本无关联但却因为数据牵连而产生影响的普通公民,尊重他们每一个人的自由意志。故大数据侦查中的“权(利)”相应发生改变,一些传统意义上的基本权利正在受到前所未有的冲击,如知情权、隐私权等,都将被赋予新的时代内涵;而与此同时,相关新型权利正在形成,如信息控制权、删除权、被遗忘权、算法解释权等等。可见,“人权”这一概念在大数据侦查领域内又有新的发展,但最终落脚点始终如一,那就是“以人为本”。
总之,人本精神是历史发展、人类文明的必然产物,在法律层面已经成为程序法治的精髓,指导着侦查法治秩序的制度构建和实践运作。
我们在明确其核心地位的同时,也要与时俱进地去丰富它的内涵,赋予更多新时代背景下的具体解读。唯有如此,“以人为本”才能真正落地生根,贯彻执行于大数据侦查的实践运行过程中,避免口号化的错误倾向,从而保证大数据侦查在正当程序的轨道上对于合法权利的有效保障。
(二)无罪推定
众所周知,刑事法治有两大基石:一为刑法的罪刑法定原则,二为刑事诉讼法的无罪推定原则。
其中,“无罪推定”又被誉为刑事法治领域的一颗王冠明珠,是现代法治国家所通行的一项基本刑事司法准则,也是国际公约所确认和保护的基本人权。
早在古罗马时期,“有疑,为被告人的利益”和“一切主张在未证明前推定其不成立”的原则主张,孕育出了无罪推定理念的雏形。进入到启蒙运动时期,“天赋人权”“自由平等”等法治启蒙思想逐步盛行,贝卡利亚更是在其《论犯罪与刑罚》中详细地阐释道:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”
无罪推定的思想逐步得到广泛的认同,并慢慢上升为一项准则被写入法律之中。最早通过法律确定这一准则的是法国1789年《人权宣言》,该法第9条明确规定:“任何人在宣判有罪之前应当视为无罪。”后来在“二战”结束之后,联合国大会于1948年通过了《世界人权宣言》,在第11条第1款再次明确了无罪推定原则的法律地位:“凡受刑事控告者,在未经依法公开审判证实有罪前,应视为无罪,审判时必须予以行使辩护权所需之一切保障。”
我国1996年《刑事诉讼法》修改之后的条文中明确提出:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”后又在2012年《刑事诉讼法》修改时加入了“不得强迫任何人证实自己有罪”,这为无罪推定原则之实现进一步提供了程序法治路径,从而让犯罪嫌疑人的权利保障由“应然”走向“实然”
。
无罪推定作为正当程序的构成要素,是对犯罪嫌疑人的一种程序保障,重点解决的是犯罪嫌疑人在未经认定有罪之前应当被如何对待的问题。
因此,在侦查程序中,无罪推定具备重大意义。首先,它明确了犯罪嫌疑人乃“无罪之人”而非“罪犯”的主体地位,有利于犯罪嫌疑人获得更平等的对待,基本权利得到有效保障;其次,无罪推定让沉默权的行使具备了制度空间,在举证责任方面犯罪嫌疑人不承担证明自己有罪的责任,可以更好地实现控辩双方的力量均衡,有利于引导侦查取证由“以供取证”向“以证取供”转型;最后,无罪推定作为一项程序法治的核心思想,还有利于防止冤假错案的发生,提升刑事司法公信力,推动法治国家建设。无罪推定的积极法治意义在大数据侦查中可以得到更好的发挥,大数据技术将有助于提升客观证据的收集能力,从而大大降低以侦查讯问为代表的侦查取证行为不规范的风险。所以,大数据侦查须将无罪推定理念作为指导,以保证侦查启动程序之前移、侦查技术之使用均以人权观念为前提。整体而言,基于数据的客观性、可靠性,将大数据运用于侦查实践,有利于无罪推定原则的贯彻执行。只不过同样也要警惕大数据成为“有罪推定”的帮凶。这就需要明确开展大数据侦查的目标,是在于获取更多的案件线索或者证据材料,以发现和证明案件事实;而非基于主观对案件事实先入为主的预判,通过大数据技术选择性地提取证据材料从而证实有罪的假设。唯有如此,才能真正发挥无罪推定原则的内在价值。显然,大数据侦查背景下的无罪推定理念同样被赋予了新的内涵。
具备了人本思想以及无罪推定等基本人权观念,大数据侦查的权利制约体系也就明确了指导方向。在刑事侦查领域,对被追诉人防御权的制度性保障逐渐成为各国刑事侦查程序现代化与法治化的基础坐标。
在大数据侦查法治化的基本权利要素中,知情权、隐私权、个人信息权成为大数据侦查过程中所要重点关注的几种权利类型,对它们予以明确和保障,是大数据侦查法治化的要求。
(一)知情权
知情权(right to know),也称知悉权或了解权。广义的知情权,是指寻求、接受和传递信息的自由,是从官方或非官方获知有关情况的权利;狭义的知情权,则仅指知悉官方有关情况的权利。
知情权的出现根植于人权观念的发展,是实现公民自由与权利的基础。从类型上划分,通常又可以分为政治知情权、社会知情权、司法知情权以及个人信息知情权等。在侦查程序中,犯罪嫌疑人的知情权主要属于司法知情权。当然,随着大数据技术的广泛适用并被引入刑事侦查领域,因而也增添了个人信息知情权的因素于其中。
在刑事侦查过程中,犯罪嫌疑人的知情权包括但不限于以下几个方面:一是获取案件性质、涉嫌罪名等基本案情信息;二是自己在侦查活动乃至整体诉讼程序中的应有合法权利及法律地位;三是公权力机关赋予其自身的权利救济途径和法律保障方式。
出于程序法治的思考,犯罪嫌疑人的知情权在诉讼程序中具有多重价值。首先,从根本上讲,它是刑事程序正义的内在要求,正义不仅要实现,还要以看得见的方式实现,而“知情”恰是“看得见”的前提。其次,知情权还与犯罪嫌疑人诉讼主体地位紧密相关,是犯罪嫌疑人作为防御主体而行使程序主体权利的基础。再次,知情权是监督公权力、制衡公权力的基础。最后,犯罪嫌疑人知情权是对刑事诉讼“底线正义”的具体贯彻。
目前,犯罪嫌疑人的知情权已经被世界大多数国家确认,最具代表性的当属美国的米兰达规则
,该项规则主要是以侦查机关“权利告知”的形式来确保犯罪嫌疑人知情权的实现。这种知情权的实现路径也逐步得到了诸多国家的借鉴,如英国在《警察与刑事证据法》中也规定:“犯罪嫌疑人应当受到口头或书面的权利告知”;法国《刑事诉讼法》第116条,德国《刑事诉讼法》第114、115条,日本《刑事诉讼法》第61、76、77条也都规定了类似的权利告知义务,以保障犯罪嫌疑人的知情权。
随着我国法治建设的不断推进、刑事诉讼法的日臻完善,侦查中犯罪嫌疑人的知情权问题日益受到关注。在大数据侦查过程中,知情权还将被赋予更多信息技术时代的新内涵,如对信息数据被收集分析程度的知情权、对大数据基础之上智能算法客观性的知情权、对涉及与案情无关之个人隐私数据销毁情况的知情权等。上述知情权的实现需要突破“黑箱效应”的局限。在大数据侦查过程中,由于科技手段的创新性、隐蔽性,多数情况下相关权利主体并不能及时察觉到自身已经被进行了有关个人信息的数据分析,因而知情权的保护与救济也就无从谈起。因此,在进行大数据侦查时应当明确侦查主体的告知义务,在不影响案件正常侦办的前提下及时告知相关权利主体本次大数据分析的数据来源、数据类型以及算法原理等内容,从而确保其知情权的实现。可以预见,犯罪嫌疑人知情权的涵义将被进一步扩充,其在大数据侦查法治化进程中所发挥的权利制约作用也将更为重要。
(二)隐私权
隐私权是一种“不受他人打扰的权利”。最早由美国著名法学家萨缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰戴斯于1890年提出。西方学者对于隐私权的涵义判断大致提出了如下几种理论:个人独处理论、限制接触理论、秘密理论、个人信息的自我控制理论、人格权理论与亲密关系理论等。在我国,隐私权一般被视为“法律赋予自然人的私人生活安宁不被他人非法侵犯和私人信息秘密不被非法获知的权利”
或者“自然人对于私人生活安宁和私人信息安全所享有的权利”
。经过一百多年的发展,个人隐私权已经从普通侵权法范畴提升到了宪法基本权利保护的层面,受到了越来越多的重视。虽然目前各国对于隐私权的理解仍然存在分歧,侧重点也有所不同(如英美法系更加强调隐私权中的信息隐私和自决隐私,大陆法系则更侧重人格尊严和人的发展),但是二者殊途同归,最终的落脚点和归宿均为实现人的自决自治。
隐私权不是一个固化的概念,随着社会发展,隐私权的内涵在不断丰富,保护的侧重点也发生着变化。以美国为例,美国《宪法第四修正案》确立了公民不受政府不合理搜查扣押的权利,这项权利最早保护的主要是人身权、财产权,其关注的重点是对财产权利的侵犯和物理空间的侵入。后来随着科技进步改变生活,法治进程也在不断推进,美国司法领域对于第四修正案的解读也在发生变化,最具标杆性的一个判例是1967年的卡茨诉美国案(Katz v. United States)
,联邦最高法院认为《宪法第四修正案》保护的是人民的隐私权而非单纯的人身权、财产权,“隐私合理期待理论”也自此确立。这种开放式的理论体系,扩大了《宪法第四修正案》的适用范围,弥补了因为信息科学技术改变生活状态而出现的法律空白,让隐私权保护变得更具可操作性,因而有学者将其称之为“可随身携带的隐私权”
。
从人身权、财产权到隐私权这种权利保护侧重点的变迁,从客观上反映了时代发展的进步,而这种进步从未停止过。隐私权作为一项“私权利”,是保护个体合法权益的一种防御权,而侦查权则是一种具有强制性、扩张性、侵入性的“公权力”,二者之间的紧张关系成为侦查程序中的核心矛盾。
在大数据时代,我们的社会正在逐步变成一个“大数据监控社会”(Big Data Surveillance),无论我们在公众场所多么小心翼翼,仍会被大数据监控技术所记载。
在此背景下,对隐私的侵犯正在打破传统的空间限制,无处不在的碎片化信息数据得以用来重组分析,从而还原一个人在私密状态下的面貌,物理空间已经难以遮挡私密信息,这是一种“从质到量”的变化。虽然这些碎片化的信息数据单独使用时无关隐私,但当其数量足够多,汇聚在一起经过重组分析却可以形成数据画像进而影响隐私状态,这是传统隐私法无法规制的。
换句话说,在大数据时代,传统意义上的“隐私”已经不再仅仅停留于“隐”(隐匿,不被知晓)与“私”(私密,个人事务)的字面含义,宪法赋予公民的隐私权正在遭遇前所未有的挑战。在大数据时代,应当基于新的、动态发展的眼光重新审视、反思隐私权的涵义。大数据时代的隐私不再被纯粹地当作一种秘密,而是一种介于秘密与完全公开之间的状态,就此意义而言,隐私权不是一种绝对的权利,而是一种相对的权利,“是一种信息管理的规则”
。由此可以看出,隐私权的内在涵义并非一成不变,而是随着社会发展趋势不断更新。在大数据时代,隐私权正在朝向个人信息权演进发展。
(三)个人信息权
信息不同于“数据”和“知识”。信息是经过加工且有意义的数据,知识则是发展成熟且真实的信息。
也正因此,有学者将信息的定义抽象为一组公式:“信息=数据+意义”
。就权利主体而言,数据以及在数据基础上形成的信息,其权属并不清晰。
关于个人信息
属于财产权、人格权抑或混合型新型权利的争论,随着网络革命的深入而愈演愈烈。
个人信息,是指与一个身份已经被识别或者身份可以被识别的自然人相关的任何信息。
包括个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。
根据定义可以看出,个人信息与个人隐私必然会存在多重交叉,二者存在着诸多相似性,但又具有各自独特的表征,很难用一种包含与被包含的关系去概括。这主要是因为,大数据时代随着信息数据的爆发式增长和可获取途径的多元化,信息自身的公开程度、敏感程度也有着千差万别,不能再一概而论。如果说传统隐私权保护还是更多以权利主体利益为出发点,那么个人信息权的法治保护,所要衡量的利益将更为复杂。因为此时国家不再单纯以超然利益关系的治理者身份出现,它同时也是最大的个人信息收集、处理、储存的利用者;更重要的是,信息业者(即从事个人信息收集、处理、储存、传输和利用等相关活动的自然人、法人和其他组织,比较有代表性的就是大型网络服务提供商)作为独立的主体出现。
目前,世界各国普遍关注到了“个人信息权”这一新兴权利的重要性,并分别采取了不同法治保护措施,如欧盟采取的是“‘指令’
+成员国立法”的“国家主导模式”,美国则采取了“补充已有法律(主要是隐私权保护法律)+行业自律”的模式。我国自2000年《关于维护互联网安全的决定》的出台,到《关于加强网络信息保护的决定》,再到《刑法修正案》(五)、(七)、(九)关于“公民个人信息保护”的日渐加强,发展到2021年《数据安全法》《个人信息保护法》等最新立法颁布实施,个人信息权已经发展成为大数据时代背景下,公民个人基本权利体系中最具特色的一项新兴权利。
个人信息权,相对于隐私权所强调的“自决自治”以外,还包括了与经济、社会紧密相关的商业价值,以及与“数字社会”“数据治理”相契合的公共管理价值。这也就意味着不管是前文提到的信息业者还是政府机关,都更期待获取足够多的信息数据以实现自身商业运营抑或社会治理的目标。具体到刑事司法领域内,大数据侦查的出现就成为一种必然。所以说,在开展大数据侦查的活动过程中,将会围绕“信息数据”形成一种“(个人)信息权利者—(公司)信息经营者—(国家)信息权力者”新的三角格局。除了内在价值衡量方面的复杂性,个人信息与个人隐私在权利属性、权利客体、权利内容、保护方式等方面也存在明显独立价值
:个人信息权区别于隐私权消极防御的属性,更具主动性,是一种对于个人数据信息的控制权,在这一过程中它将更多地涉及信息披露、商业价值与国家安全,所以对它的保护往往更侧重于提前预防,而非事后救济。总之,在大数据时代的刑事司法领域,大数据侦查活动的“权利干预风险”将更为集中地体现在个人信息权的保护过程中,应当尽快明确个人信息权在推动大数据侦查法治化进程中的重要地位。
法谚有云:“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现。”
(Justice must not only be done,but must be seen to be done.)因此,“公开”自然便成为“看得见”的重要前提,这也是程序正义价值的内在要求。在刑事司法领域,“公开”实际上经历了一个“由诉讼不公开向诉讼公开、由审判公开向侦查公开”
的发展历程。当然对于侦查公开而言,我们也不能过于激进看待,而应当根据实际情况审慎对待,侦查工作有其自身特殊性,需要综合考虑公共安全利益与信息公开的价值权衡,把握好大数据侦查公开的合理限度。
从传统意义上来看,侦查不公开作为原则,其主要是基于多重目的考虑:一是为了保证侦查效率,防止因侦查内容外泄而导致证据灭失、勾串或伪证等;二是为了保护当事人及利害关系人的人格、名誉、尊严、隐私等不因泄露而受损;三是为了避免造成媒体审判,确保法官独立审判,不受侦查案情影响。
这种观点主要还是受刑事诉讼职权主义模式的影响,因而多数大陆法系国家或者地区都确定了侦查秘密原则,例如法国《刑事诉讼法》第11条
、德国《刑事诉讼法》第147条
、意大利《刑事诉讼法》第329条
都有关相关表述。但是随着《国际刑事法院规约(罗马规约)》《欧盟刑事法典》以及《欧洲人权公约》等法律文件的签署、生效以及在实践中的良好应用,欧洲各国刑事诉讼人权保障的重心开始前移到侦查阶段,出现了“参与式侦查模式”,被告人较早地参与侦查程序,形成更为开放、更具有沟通性的侦查程序。
随着现代法治建设的不断推进,英美法系国家的当事人主义模式与大陆法系国家的职权主义模式渐趋交融、相互借鉴,在增强侦查程序透明度和公开性方面正在形成共识。侦查程序公开标志着刑事侦查尊重公民个人尊严,重视保障人权。侦查程序公开为侦查程序主体之间提供了参与和对抗的机会。侦查程序公开能够使人们更加仰赖程序信用。但是基于现阶段实际情况,我们不应激进地将侦查公开理解为“绝对公开”,而应视作一种“相对公开”“有限公开”。侦查活动在刑事诉讼实践中长期保持着其神秘色彩,侦查机关侦办案件的过程一般不会公之于众。从理论上分析,侦查活动保持一定的秘密性是有必要的。这不仅是侦查工作规律的必然要求,也是提高侦查效率的客观需要;不仅有助于侦查活动的顺畅运行,而且有助于减少犯罪嫌疑人在侦查程序中的停留时间和羁押期间,从而客观上有利于保障犯罪嫌疑人的人权。所以侦查程序中的“有限公开”需要综合考虑公开的内容、性质、时机、手段等因素,根据实际情况向不同的对象进行公开。侦查有限公开应当坚持以向犯罪嫌疑人及其辩护人公开为主,向社会公众公开为辅的原则;在公开与不公开之间进行价值衡量时,应当充分贯彻比例原则,既要确保侦查活动的顺利进行,也要保障犯罪嫌疑人的合法权益,将侵害侦查秘密性与犯罪嫌疑人人权的可能风险降到最低。尤其是在大数据侦查过程中,因为技术手段的特殊性,其涉及的个人信息数据涵盖面更广,更应该关注知情权、隐私权、个人信息权等基本权利与国家机密、商业秘密、数据安全等公共利益之间的综合考量,切实把握好“有限公开”的适度性。