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第一节
大数据侦查的正当基础

“正当”一词往往是指一个人的行为、要求、愿望等符合社会的政策和行为规范的要求,或者符合社会发展的需要和人民的利益。当然在人文社科领域内,正当性所评价的对象并非只有行为,也包括权力、制度、法律、政策等内容,在很多情况下,正当性往往也被理解为合法性。但实际上二者是有区别的,正当性一词并不仅仅是指符合法律,还包括了经验及理性层面上的被广为接受和认可。因此,明确大数据侦查的正当基础,是讨论大数据侦查法治化的基本前提。在当前社会运行环境下,开展行之有效的大数据侦查有着广泛的现实性需求,同时其在防控犯罪与保障人权方面的高效性也使它获得了法律层面的认可和国家政策层面的青睐,具备坚实的正当基础。

一、大数据侦查的现实必要性

在大数据时代背景下,以网络犯罪为代表的一系列新兴犯罪形态不断异化,技术性与隐蔽性的提升导致侦查难度加大,传统侦查模式滞后于犯罪手段的升级,侦查破案压力不断加剧;与此同时,伴随着社会发展进步,公民对于安定秩序、犯罪防控的需求不断提高,社会治理模式朝向现代化发展。在现代化发展进程中,国家地区间的联系日益紧密,跨国、跨区域的涉数据犯罪不断攀升,国际刑事司法合作成为打击犯罪、维护世界和平稳定的必然要求。因此,开展大数据侦查活动非常紧迫和必要。

(一)犯罪形态升级

随着社会进步与技术发展,犯罪形态也日益复杂多变,并越来越呈现出技术性、智能性、隐蔽性、跨区域性等诸多特点。相较于传统犯罪案件,以高新技术为辅助手段的新兴犯罪案件危害性更大。以网络犯罪为例,“网络”已经在短短的时间内经历了由“犯罪对象”到“犯罪工具”再到“犯罪空间”的三个发展阶段,目前我国网络犯罪数量已占犯罪总数的三分之一,且每年以30%左右的幅度增加,可以说网络犯罪已经成为我国第一大犯罪类型。 组织化、集团化是网络犯罪不断升级过程中的一大特点,特别是网络赌博、网络诈骗、网络传销等犯罪案件,犯罪分子常常形成了严密的犯罪组织,具有很强的反侦查意识。此外,网络犯罪类型还在不断更新升级,如网络恐怖主义、网络制毒贩毒、网络敲诈勒索、网络色情暴力、网络恶意攻击等等。 由此带来的最直接的影响就是受害群体的扩大和经济损失的增加。根据全球知名网络安全技术公司McAfee与美国国际战略研究中心(CSIS)联合发布的《网路犯罪经济影响》显示:2017年全球网络犯罪造成的经济损失高达6000亿美元,相较于2014年同比增长20%,而且这种增长趋势还将进一步扩大。网络犯罪的危害不仅仅停留于经济层面,更严重地影响了社会的安定有序,诸如网络恐怖主义犯罪、网络信息数据泄露等犯罪,严重影响到国家网络空间安全,大大削弱了公民的社会安全感。

以网络犯罪为代表的高新技术犯罪还在不断升级,并且日益智能化、国际化和有组织化。其根本原因在于,社会技术进步的同时,犯罪准入门槛也在降低,借助高新技术谋取非法利益的犯罪成本低而获利收益高。不仅如此,随着经济发展和技术更迭,诸如云计算、大数据、区块链、人工智能等技术的普及,犯罪形态还将进一步升级。即使不是典型的网络犯罪行为,一系列传统犯罪活动也会借助高新技术手段来逃避侦查,致使刑事侦查和犯罪防控将面临更大挑战。

(二)传统侦查滞后

进入大数据时代后,随着犯罪手段在不断升级,犯罪现场逐步向虚拟空间转移,原始现实空间内的案发现场证据越来越少,使得传统侦查模式面临着前所未有的调整和考验,仅仅依靠常规侦查手段实现破案的难度越来越大。 如若侦查手段止步不前,势必会出现传统侦查适用局限、侦查僵局难以突破的现象,从而严重影响打击犯罪的效果。从本质上来看,侦查活动与审判活动有着显著差异,它具有向未来延展的形成性。所以要实现侦查效果就必须赋予侦查人员在选择适用侦查措施时的必要自由,以回应纷繁复杂的犯罪形态,这也就是侦查程序的自由形成原则。 长期以来,我国传统侦查模式是一种经验依赖型、人力密集型、回溯被动型的侦查模式,存在主观经验性判断下的误差问题、案多人少情况下的侦查效益低下问题以及“由果溯因”对于犯罪防控的局限性问题。来自一线的侦查人员对此有着切身感触,指出大数据时代背景下,随着刑事犯罪手段不断翻新,特别是现场勘查、现场调查、案情分析等传统的刑事案件侦查模式受到挑战,数据的收集、分析和挖掘成为案件侦查常用的手段。

鉴于传统侦查模式的局限性及其应对日益复杂的犯罪形态的无力感,采取以大数据为主导的新型侦查模式就变得相当迫切和必要。根据“洛卡德交换原理” ,犯罪行为的实施过程中必然会发生物质间的交换,而且伴随着高新技术的发展,这种物质交换已经不再仅仅停留于物理空间的实物交换,信息网络时代的虚拟空间内同样适用,后者表现为一种信息化的物质交换,在此过程中自然会被数据记录和保存。不过,对于信息物质交换的发现,传统侦查模式显然捉襟见肘,由此迫切地需要将大数据技术运用于侦查实践。换言之,高新技术是一把双刃剑,为犯罪分子所用则为“犯罪工具”,为侦查人员所用即为“正义利剑”。基于有效打击和防控犯罪的目的,将大数据运用于侦查实践活动,可谓犯罪学视角下的“平等武装” 之体现,旨在扭转犯罪升级与侦查滞后的失衡状态。

(三)社会治理需求

我国目前正处在国家高速发展的社会转型期,社会阶层分化,群体间的利益摩擦日渐增加,公民对于维护社会安定秩序有着强烈的需求。党的十九大报告中已经指出,中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。因此,我们应当加快国家治理体系和治理能力现代化建设,尤其是实现对于社会的综合治理,调解各种矛盾冲突,促进社会安定和谐。在此背景下,亟须提升社会治理的能力和水平,有效地应对犯罪问题。正如有学者所指出的,“犯罪行为方式的每一次嬗变,都必将引致国家在侦查方式上针锋相对的回应” 。在大数据时代,“风险社会” 中的人们对社会秩序有着更高的期待。特别是对于一些重大疑难案件,社会公众对于犯罪案件进展情况格外关注,此时破案时效便成为评价犯罪治理效果的重要考量因素。然而这一类案件通常情况下又比较复杂,侦查难度较大,运用传统侦查模式、侦查思维很有可能陷入“侦查僵局” 。诚如有学者所言,犯罪暴露程度和侦查整体能力决定侦查效果。 在这方面,两起重大刑事案件侦查过程的鲜明对比能给我们以启示:一起是周克华系列杀人案;一起是吴谢宇弑母案。在周克华案的侦破过程中,南京警方曾经动用上百名警力花费数天时间来分析比对监控数据,研究犯罪嫌疑人的行动轨迹,但是由于错过时机导致犯罪嫌疑人逃脱;而在吴谢宇弑母案中,得益于大数据技术的成熟运用,犯罪嫌疑人在重庆江北机场露面时即被“天眼”系统自动捕捉识别,通过人脸识别进行了锁定确认,后续的抓捕过程总共不到十分钟。 在笔者看来,犯罪治理的主要路径是提升侦查效能和提高犯罪成本,具体又可以从两方面着力:一是对犯罪行为的提前预警与实时监控,以实现早发现、早预防、早控制;二是对犯罪行为的事后惩罚,通过予以及时高效的严厉打击起到对于犯罪行为的震慑作用。将大数据运用于侦查,利用其数据驱动、人工智能、全时相关的特点,可以有效地提升侦查效能,从而为打破侦查僵局开辟新的路径,进而满足社会对惩治犯罪的迫切需求。另外还可以借助大数据监测与预警分析,实现犯罪治理的提前介入,加强社会治安,提升社会综合治理效果。

(四)国际合作趋势

以网络犯罪为代表的高科技犯罪,对传统侦查工作和犯罪治理都提出了新的挑战。这种挑战除了前文已经论及的技术手段层面的问题,还涉及国家法律适用层面的阻碍,而当前在国际司法运行中的最大阻碍即为管辖权之争议。由数据所引发的数据主权概念,将对不同国家、地区之间的刑事司法合作产生巨大影响。可以说,有关数据的刑事取证管辖已经借助网络空间便捷地跨越了传统意义上的国家疆界。 以电信网络诈骗案件为例,这是公安机关目前面临的最难处理的犯罪类型之一,犯罪嫌疑人以及作案所需服务器、伪基站等设备往往都隐匿在国外,并会时常变动窝点,以此逃避侦查。这种跨国、跨区域性的犯罪除了因其自身反侦查意识所带来的技术难题,还会因为国家间、地域间的法律制度差异造成管辖权冲突,从而影响犯罪侦查的顺利进展。也正是基于这一问题的存在,国际社会目前已经出现了加强国际司法合作的趋势,诸如《联合国禁毒公约》《联合国反腐败公约》《网络犯罪公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等刑事司法合作框架正在被越来越多的国家认可。具体到刑事侦查协助领域,在国际侦查协作中充分借力大数据开展合作,这看似是一种挑战,但其实也是一种机遇,更是不可逆转的时代发展趋势。为此,在全球化浪潮下,积极推进大数据侦查的创新发展与制度构建,既顺应了国际合作的趋势,又将刑事侦查协助提升到新的高度。各国侦查机关之间可以通过网络平台和大数据技术,更为高效地实现资源对接和数据共享,进而消除因地域、文化、习俗等客观因素所造成的合作阻力。

二、大数据侦查的理论正当性

区别于大数据侦查的现实必要性分析,理论正当性的问题本质上是一种价值判断和道德评价,很大程度上取决于社会公众对于制度价值的追求倾向。首先,大数据运用于侦查具备实体正义理论的支撑,它可以更好地发现案件事实真相,有助于实现防控犯罪的目标追求,进而实现实体公正,确保有罪必诉、有罪必罚;其次,大数据运用于侦查具备程序正义理论的支撑,将高新技术引入诉讼程序有助于防范冤假错案的发生,是保障人权的客观需求;再次,大数据运用于侦查具备司法效率理论的支撑,迟到的正义非正义,借力大数据技术可以提高侦查效率,节约司法资源;最后,大数据运用于侦查还具备国家战略层面的政策支持,这也是我国顶层设计的制度价值在刑事侦查领域内的一次具体展现,为大数据侦查的未来发展提供了价值引领与制度保障。

(一)犯罪防控的目标追求

客观而言,将大数据运用于侦查实践既是时代发展的结果,也是历史的必然。 信息网络的普及以及新兴技术的涌现,为大数据收集、挖掘和分析提供了时代契机与技术保障,也为大数据在侦查领域发挥作用奠定了基础。侦查作为刑事诉讼的子程序,其目标价值与刑事诉讼的理念相一致,兼具“打击犯罪”与“保障人权”双重属性。根据帕卡教授对于司法实践的观察,他将刑事诉讼分为“犯罪控制模式”与“正当程序模式” 。“犯罪控制模式”与“破窗理论” 在诸多方面有着紧密关联。“破窗理论”有两个核心思想:一是无序与犯罪之间存在相关性,二是对无序的干预可以降低犯罪的发生。 “犯罪控制”同样强调通过打击犯罪以维护社会秩序稳定的重要性。因此,为了更好地实现犯罪防控的目标追求,就要适度地赋予侦查机关相应的干预权力,大数据运用于侦查无疑就是一次“技术赋权” 的体现。在大数据时代的初始阶段,虚拟的数据空间尚未形成安全稳定的秩序,是一种无序秩序下易于诱发犯罪的外部环境。笔者根据调研访谈了解到,网络犯罪已经成为我国犯罪形态当中最为主要的一类,占到全部犯罪活动的近三分之一,给经济发展、社会秩序均造成了严重危害,因此公安部还专门部署了针对性的“净网2019”专项行动,此次打击网络犯罪的专项行动的前十个月就已经侦破案件45743余起,并抓获犯罪嫌疑人65832名。 在“净网2019”专项行动中,大数据技术当之无愧地成为侦查破案的利器。由此可见,出于犯罪防控的目标,将大数据运用于侦查可以更好地实现对这种无序状态的干预,打击甚至遏制犯罪行为的发生,并防止这种虚拟空间内的无序状态向现实社会蔓延,真正发挥出维护“二元空间”“双层社会”秩序稳定的作用,以更好地捍卫社会公共利益。

(二)人权保障的客观需要

将大数据的相关技术及理念引入侦查领域,除了可以更好地打击犯罪以外,同样还起到了保障人权的重要作用。不同于传统侦查,大数据引导下的侦查工作更具精确性优势。 这就可以让侦查人员借助科学技术手段更为客观地发现证据线索、查明案件事实,理性、客观、不带偏见地开展侦查工作,克服传统侦查“有罪推定”的弊端,进而减少冤假错案发生的可能性,起到保障人权作用。以证据收集为例,传统侦查取证由“口供中心主义”主导,强调“以供取证”,加之侦查讯问策略与刑事诉讼法所规定的“威胁、引诱、欺骗”界定模糊,势必存在非法讯问甚至刑讯逼供的高度风险;将大数据引入侦查,在“数据中心主义”的主导下开展取证工作,将更关注客观证据的发现和提取,实现向“由证到供”的转型,这也为后续公正审判起到助推作用。 此外,将大数据技术引入侦查领域,不仅为打击犯罪提供了技术支撑,在侦查程序规范化方面也将发挥功效。结合当前侦查实务反馈信息来看,在公安大数据战略部署下,各地纷纷力推警用大数据平台,以×省公安厅的执法全流程智能平台为例,它整合了十七个警种,四十三个省部级业务系统,并将指挥中心、案管中心、办案中心、财物管理中心以及监所进行数据关联,实现“四中心一场所”的一体化。 借助大数据技术支撑,公安执法的每一个活动、每一个环节也都会被数字化地记录下来,实际上对于警察执法工作而言是一种非常有效的监督,从而保证侦查活动、执法活动能够“管得住”“看得见”“算明白账”,避免权力恣意侵害公民的个人合法权益。从这个层面来看,人权保障作为程序正义理论的应有之义,为大数据运用于侦查奠定了理论基础。

(三)司法效率的必要保障

迟到的正义非正义,司法公正的实现有赖于司法效率的保障。关于司法效率,其核心在于对司法资源的节约或对司法资源的有效利用。 科技是第一生产力,也是第一侦查力。 在打击犯罪的过程中,如果案件侦破时间过于冗长,实际上就是在降低犯罪成本,会助长犯罪行为的发生。因此,在打击犯罪的过程中,还应当格外关注侦查效率问题。从侦查实践层面来看,借助高新科技有利于实现人力、物力等侦查资源的节约,从而确保侦查效率的提升。 在侦查过程中,大数据的应用极大丰富了可以利用的侦查资源,原有的侦查资源更多地局限于物质性资源,而在大数据视野之下可以发现更多数据信息资源,这将为拓宽情报线索、明确侦查方向、扩大侦查战果起到重要作用。根据来自一线办案机关的实证调研显示,该机关“实施大数据侦查以来,初查成案率由2013年的25%上升为2016年的85%;自行发现线索成案比例由2013年的17.8%上升为2016年的77.8% ” 。此外,根据笔者调研获取的信息,仅2019年以来,×省公安机关借助大数据技术开启“命案必破”的重大刑事案件清零行动,通过整合各警种部门资源优势,成立了刑侦研判专班,以“大数据抄底”作为积案攻坚的突破口,进行全方位研判和精准式打击,已经侦破命案积案共计105起,其中30年以上命案积案1起,25年至29年命案积案9起,20年至24年命案积案25起,15年至19年命案积案46起,10年至14年命案积案18 起,10年以下命案积案6起。 可见,大数据侦查对于及时有效发现案件线索、整合侦查资源、提升破案效率具有积极推动作用,进而也有助于司法效率、司法公正的实现,已经成为打击震慑犯罪、维护社会安定有序的重要保障。

(四)国家战略的具体体现

国家战略是根据具体社会发展情况,综合运用经济、政治、文化、科技、法律等资源促进国家进步,实现国家目标的总体方略。大数据侦查目前已经得到了国家战略层面的政策支持,这是我国顶层设计的制度价值在刑事侦查领域内的一次具体展现,能够为大数据侦查的未来发展提供价值引领与制度保障。目前,大数据已经入选国家重点基础研究计划(“ 973”计划) ,并上升至我国国家战略层面,其中“运用大数据提升国家治理现代化水平”就是一个非常重要的方面。结合地方大数据发展实践情况,截至2018年2月底,我国各地方政府对外公布了超过110份大数据相关政策文件,覆盖全国31个省级行政区划。 总体来看,国家大数据战略正处于蓬勃发展期,“大数据侦查”即为在强调犯罪治理的刑事司法领域内的具体体现。特别是在2018年之后,为深入贯彻落实习近平总书记网络强国战略思想和全国网络安全和信息化工作会议精神,司法部决定运用云计算、大数据和人工智能等新技术开展“数字法治、智慧司法”信息化体系建设。回归到刑事司法范畴内,大数据在刑事诉讼(特别是刑事侦查环节)的运用同样获得了诸多法律政策与规范的支撑。在司法改革的趋势背景下,不管是“以审判为中心”的诉讼制度重构,还是“认罪认罚从宽制度”的确认,均是基于对司法公平与效率的追求。大数据侦查的开展不仅符合侦查阶段打击犯罪、预测防控的现实需求,而且有助于后续审查起诉、公平审判等诉讼环节的整体价值追求。具体到侦查领域,公安部近年来已经多次明确提出了“公安大数据战略”,并在全国公安厅局长会议中进行了战略部署,强调科技兴警、智慧公安建设,大数据已经成为公安机关创新发展的引擎动力和战斗力生成的主要增长点。可以看出,大数据侦查已经成为公安机关主抓的“龙头工程”,需要我们从国家战略层面进行全面认识,引起重视,从而实现我国侦查力量布局的跨越式发展。整体而言,不管是在国家战略层面,还是在法律制度层面,都已为大数据侦查的全面开展铺就了坚实的基础。 1xs5LjRWDFNp/Gf7hJQzjgENlMg+jr93nLgWarrMAuIDz67eHy6cK3p92lvKe0q4

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