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第四节
风险刑法理论的体系化如何可能

伊斯顿认为,“所有科学的历史都指明,知识是以这样凌乱的方式发展的,有时它反映时代的需要,而有时反映理论和逻辑的内在需要”。 对于风险刑法理论而言,基于反映时代的需要,相应的研究中需要整合社会结构性变迁的维度,作为认知开放所指向的对象;同时,基于理论和逻辑的内在需要,风险刑法理论本身需要进一步展开体系性的构建,增强自身作为法学的科学性的一面。问题在于,如何才能完成风险刑法理论的体系化工作呢?

在风险刑法理论的体系化问题上,贝克的理论无疑难以成为可供借鉴的框架,这不仅因为他的理论本身就缺乏体系化的构建,也是因为其中基本未论及法律与法学的问题。那么,风险刑法理论是否可能以回应型法的理论为依据,来展开自身的体系化构建呢?答案也是否定的。与回应型法的进路不同,有关风险刑法理论的研究更为强调社会力量对于刑法及其教义学体系的影响,将法律系统演变的首要动力定位为外部社会的变量。受社会理论影响的法学研究,往往更为注重外部社会变量对于法律系统演进的影响。无论是卢曼、哈贝马斯抑或按贝克的风险社会理论的内在逻辑,在此点上可谓殊途同归,分享的是相同的立场。相比而言,回应型法的理论则主要论述的是法律系统的“内在动力”,它并没有回答法律究竟如何与何种外在的社会结构兼容的问题;也正是基于此,托依布纳认为,诺内特/塞尔兹尼克的进路最好被称为一种内部增长模式,回应型法展现给人们的是没有社会的法的图景。这种法的增长模式只与社会的演化有微不足道的联系,它并没有回答如下问题:究竟何种机制促成法律中发展潜力的社会实现,以及对此人们应该使用哪些分析工具,是因果分析、目的—手段分析还是功能的分析? 这意味着尽管回应型法中的不少论点对于风险刑法理论的发展可能提供有益的启示,但从体系建构的逻辑而言,不可能按照回应型法的基本框架来构建风险刑法理论的体系。

从近年来的理论发展来看,风险刑法理论或许可以考虑从卢曼的社会系统理论中汲取灵感,放弃以目的—手段的分析为主的方法,转而运用功能分析的方法来思考如何实现自身的体系化的问题。法的系统理论使我们得以从功能的角度对法律进行观察,从而使观察作为一种社会结构而存在的“法律”成为可能;此种现象学视野下的法律,并非某个特定的法律规范或者条文,而是某种现象学意义的人类经验结构,我们因此而获得从整体上考察法律与社会关系的可能性。

按照卢曼的社会系统理论,社会复杂性程度的演变构成社会演化的主要动力,所有的社会系统都存在于多维度的社会环境之中,因此必须应对社会环境的各种复杂性压力。在现代功能分化的社会中,法律作为其中的一个子系统,其拥有对于社会系统的运作自主性,这种相对自主的封闭化运作,使法律系统能够承担起确保规范性预期的功能;而此种功能对于现代社会的运作、对于人际交往和系统间交往而言,均具有基础性的意义。法律系统拥有运作上的自主性,并不意味着对社会的变迁无动于衷,而只是说其系统内部的结构与作为其环境的社会系统并不存在一种点对点的直接对应的反应机制。相反,它通过内部的程序性运作发展出一种认知的开放性,从而对外部社会环境的变迁保持足够的敏感性和适应性。这意味着只有当社会的变迁能够被法律系统的触角所感知,并且法律系统通过内部的程序化运作对外在环境的变迁进行内部消化与处理之后,法律系统才能够通过内部结构的改变对外部环境的变迁做出反应。也就是说,法律系统的任何改变,都必须要将外部环境变迁产生的刺激,转化成法律系统能够“听得懂”的法言法语,才能够通过法治机制内部的运作进行处理,直到最后被转化成法律系统内部运作机制的调整,从而促进法治机制内部运作线路的改变,最终促进法律系统的整体的变迁。

如此一来,对于法律系统而言,封闭性与开放性之间就并非此消彼长的关系,而是完全能够共存;实际上,认知上的开放性必须以运作上的封闭性为前提。这种对于封闭性与开放性之间关系的重新理解,可能给包括刑法体系在内的法教义学体系的构建提供相应的灵感,避免在体系的自主性面向与应变性面向中各执一端。认知上的开放性意味着要对外部环境因素的刺激表现出必要的敏感;同时,这种外部因素的影响必须经过教义学体系的转译,按体系自身的逻辑来做出反应。外部环境因素与体系之间,不能简单理解为输入与输出的关系。外部因素只是刺激体系展开自我反思的前提,是否做出调整以及如何做出调整,仍然取决于体系自身,取决于其运作过程。按系统论的术语,“系统只有通过编码才能够感受外界环境的刺激,并且通过编码的改变来引起系统内在结构的改变,从而对外界环境的刺激进行反应,同时却不必改变符码运作的方式和统一性”。

与此同时,根据系统论的解读,法律系统之视野中的社会,并非社会的客观再现,而只是基于法律视角的一种构建,也即它只是从法律的视野中所看到的社会。实际上,在包括政治系统与经济系统在内的各个子系统之中,社会所呈现出来的形象都会有所不同。因而,对法律系统产生影响的社会现实,并不是客观的社会现实,而是法律系统经过观察而自行构建的社会现实。因而,法律系统并不是对客观的社会现实做出反应,而只是对自身所构建的社会现实做出反应。其中的原理与社会心理学上的观点可谓一脉相承,“我们并非如实地对现实进行反应,而是根据我们对现实的建构做出反应”。

由于卢曼关于法的系统理论是对处于正常运作状态的法律是什么的观察和描述,它从正面描述和说明,法社会学视野中的法律究竟是什么,它的内部运作结构是什么,它与社会之间的关系又是什么,并在此基础上提出了一整套具有针对性的法社会学概念、体系与方法。 相比于对出错和扭曲时候之法律是什么的观察和描述,这样的法社会学研究对于法教义学的构建而言,无疑具有更为重要的启示性意义,也更可能运用到风险刑法理论之中,从而为刑法体系的重构打开全新的思路。

法的系统理论所代表的法社会学研究,实际上帮我们指明了法教义学构建的正确方向,即为了配合法律在现代社会中的正常运作,需要一套怎样的法教义学体系(当然也包括刑法体系);同时,卢曼关于系统的封闭性与开放性的关系的一般观点,也为法教义学体系如何处理自身的自主性与外部环境的关系提供了清晰的思路与方法。这样一种反思性的功能主义的进路,完全可以用来解决一直困扰风险刑法理论的体系化问题,推进风险刑法理论的自我更新。有必要指出的是,这种意义上的功能主义与日本刑法理论中的机能主义学说存在根本的不同。所谓的机能主义学说,充其量是功能论的老旧版本,由于放弃体系的自主性而一头倒向问题型思考,它必然危及法律系统在现代社会的基本功能。因而,传统的机能主义学说不可能确保刑法体系的自主性与应变性的有机统一。

即便确定了可供借鉴的理论模型,风险社会理论的体系化乃至整个刑法体系的重构,仍有很多的细节性工作要做。在有关功能主义刑法理论的研究中, 笔者对此已做了一些努力。由于整个研究工程量浩大,只能在以后做继续的推进。功能主义进路的研究将表明,将社会理论之法的视角整合入刑法教义学的研究之中,不仅是可能的,也是有意义的,并且可以用以解决我国实务所面临的诸多问题。 uVmB3eiBTuBG1J8rjvPk3LCNhtr5FXpxVm2RduaZ3TDDD7O8W044NAuyDmuWqfMi

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