迄今为止,风险刑法理论主要的学术贡献,在于将社会变迁的维度整合入刑法理论的研究之中,开放知识视野,努力从社会理论中汲取养分,不断探索刑法体系在当代的发展方向,以便确保刑法体系具备适度的应变能力。风险刑法理论所关注的问题显然是一个真问题。这个问题涉及法律创新,而法律及相应理论的创新要求研究者必须具备多学科的知识;仅仅局限于刑法教义学内部,不可能完成推进刑法体系自我更新的任务。正如社会学家米尔斯指出的,要陈述并解答任何一个我们时代的重大问题,都要求从各门学科中选取不止一门的材料、观念和方法;应当专业化的是这类重点关注的“问题”,而不是恪守学院边界。
在相当程度上,法律承担着塑造社会的任务。为此,法学需要对下述两个问题先行做出回答:一是规范塑造的(新的)社会领域应该是怎样的?二是哪些规范适合于实现法政策的既定目标,亦即适合于将现有状态转变为所希望的状态?按照计划的立法将产生什么结果以及副作用?
对于上述两个问题的回答,要求法学家必须对经验性的社会科学的研究成果有所知晓。让法律承担塑造社会的任务,等于承认社会的可引导性与可改变性,其间势必涉及决策的问题,而决策伴随着风险,决策错误不可避免地会带来严重的消极后果。可以肯定的是,只有具备多学科的综合性基础学科知识,才有助于人们在法律创新时做出正确的方向性判断。
鉴于德国式法教义学存在的固有缺陷,对经验性社会科学的知识需求就更不能受到忽视。德国式的法教义学“会轻易诱发一种系统上的故步自封。这表现为一种基础性的缺陷,因为德国这种精密的系统需要不断地对基本规则和基本原理进行反馈,而这种必要的调整并非随时随地都能得以实现,而且并未得到必要的重视。这一弊端在政治和思想波澜不惊的年代里不会产生太多影响,但在社会处于思潮涌动之时,和那些始终与其基本规则和基本原理紧密联系的系统相比,这一故步自封的体系将不能及时适应社会主导思想的变化”。
毫无疑问,无论是当代的中国还是当代的世界,都处于思潮涌动的时代。一味地捍卫先前的法律框架与相应的教义,其实质在于固守老旧的基础科学知识;因为先前的法律框架与相应的教义,本身就是在当时基础科学的发展中结晶而生。如果承认基础科学在20世纪中后期以来已然经历重大的知识更新,凭什么刑法体系就无须进行版本上的更新呢?哪有可能存在一套放之四海皆准又能历万世而不变的法教义学体系呢?
就此而言,风险刑法理论的研究者所表现出来的对社会理论与其他学科知识的关注与重视,努力地了解、吸收与借鉴社会学中的风险社会理论,这本身值得肯定,这样的学术努力有其重要的意义,在方向上并没有大的问题。只要坚持认为社会科学的方向在于社会结构中交织的相关问题,就很容易想到社会科学的全局性问题,它要求我们避免囿于学科之间任意武断的专业化,而是根据话题,来灵活调整工作的专业化定位。
因而,对风险刑法理论全盘进行否定,并不是理性与科学的态度,而更可能是守旧的思维惯性使然。无论如何,法教义学不应被当作一种固守成规的教条主义,其思维方式包含对规则的遵从以及创新因素这二者的结合体。
与此同时,风险刑法理论的确也面临需要努力提升自身学术品质的问题。风险刑法理论本质上应当归入规范性的法学理论,不能主要作为解构性的、描述性的法社会学理论而存在,所以,不能只满足于对法律现实展开事实性的分析,而游离于法教义学之外。法教义学在元方法论层面乃是一种“规范法学”,它坚持对法律事业的内在态度,这种态度集中体现在对“规范”与“规范性”的强调:其一,在裁判理论上,主张“认真对待法律规范”,即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础。其二,在法概念论上,法教义学主张“法律是一种规范”,作为具有规范性的事物,法律既不同于行为(经验事实)也不同于价值。其三,在法学理论上,法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”,因为它本质上是以建构性活动为中心的实践科学。
风险社会理论倘若想使自身成为刑法体系的内在组成部分,促成对刑法体系自身的反思性调整,势必需要认真思索如何实现社会理论与刑法理论的沟通的问题。可以预见的是,如果无法按法教义学的进路与逻辑对自身展开建构,无法与现有的刑法体系相融合,风险刑法理论的学术贡献就较为有限,也难以确保理论的生命力。在此种意义上,实现社会理论与刑法理论的沟通可谓兹事体大,直接关涉风险刑法理论的前途与命运。
值得注意的是,晚近以来刑法理论对当代社会理论的借鉴,已不限于贝克的风险社会理论,卢曼的社会系统理论也越来越多地被引入刑法领域,并且不限于以风险刑法的名义而展开研究。
由于系统理论同属于社会理论,故而同样需要处理社会理论与刑法理论之间的沟通问题。这种意义上的沟通,不仅能够使刑法教义学的发展获得源头活水,不至于陷入盲目飞行的状态,也有助于解决整个社科法学所面临的学术困境。社科法学与法教义学相疏离,当然有损于法教义学的发展,同时更使自身陷入相当尴尬的处境。正因为清醒地看到社科法学的真实处境,季卫东教授才要苦口婆心地建议:关于法律的社会科学研究,还是应该与法律解释学形成某种相辅相成(以加强规范的功能实效),或者相反相成(以加强制度的反思理性)的关系;否则,脱离法律规范本身而片面强调经验科学和实证研究技术的社科法学将有可能会发生蜕变、流于精巧的素材—数据游戏,或者在法学界被边缘化。
围绕风险刑法理论的教义学建构而言,在如何实现刑法理论与社会理论之间的沟通上,应当注意以下四个方面的要求:
首先,准确理解与把握风险社会的理论。除贝克的理论之外,有必要进一步拓展对其他社会理论的了解,尽可能地对当代社会具有真切的认知。风险社会理论属于社会学理论,为避免产生误读,刑法学者需要暂时悬置自身的专业视角,按社会学的进路来准确理解与把握风险社会理论的内容实质。考虑到贝克的理论毕竟只代表一家之言,并且缺乏基本的体系性,有必要进一步接触与学习当代的其他社会理论,包括但不限于卢曼的社会系统理论及其关于风险社会的论断,以便对我们所处社会的结构与运作有较为全面与真切的认知。关于社会的知识之所以重要,是因为一方面,法律本身居于社会之中,社会构成法律系统运作的外部环境;另一方面,法律试图对社会做出规制,社会于是又作为法律的作用对象而存在。无论在何种意义上,只有了解作为环境的社会,才可能对法律有真正的了解。不然,不仅难以判断法律在社会中所需承担的功能,以及为确保相应功能的实现,包括刑法在内有法律应当如何以及朝什么方向发展的问题,也更不可能回答刑法体系应当如何建构的问题。
其次,对社会理论知识进行准确的定位,合理界定其与风险刑法理论之间的位置关系。从系统与环境的区分来看,社会属于法律系统的外部环境,而法教义学属于法律系统的内部因素。由于社会理论涉及的是社会的结构及其运作的知识,因而,它必然处于法律系统之外,也处于刑法体系之外;相反,作为一种教义学理论的风险刑法理论,它处在法律系统的内部,属于刑法体系的组成部分。如论者所言,“一方面,法教义学虽然从裁判系统中分化出来,成为一种相对独立的功能子系统;另一方面,它本身仍然内在于法律系统之中,法教义学自身理论生产的成熟仍然高度依赖于裁判系统为它准备的各种条件”。
这意味着社会理论的知识涉及的是对法律系统所在的外部环境的认知,而法教义学属于法律系统本身的知识,二者之间无法直接进行沟通;相应地,也就当然不能简单采取拿来主义的态度,将关于外部环境的知识直接套用到刑法理论之上。又由于法教义学自身构成一个子系统,社会理论想要影响刑法教义学理论的构建,只能作为系统的外在刺激因素,在促使刑法体系对其有所认知的情况下,按刑法体系自身运作的逻辑来做出反应。换言之,任何外在的知识想要对刑法体系的内部构建产生影响,必然需要经历转译的过程;只有转译为体系能够识别的要素,才可能为体系所吸纳,从而对自身做出相应的调整。
再次,实现由外在观察者的视角到内在参与者的视角的转换。社会理论不仅是作为关于法律系统外部环境的知识而存在,而且,相关的知识是站在外在观察者的视角提炼总结所得,属于描述性的理论。基于外在观察者的视角所获得的知识,对于刑法体系而言自然有着重要的意义。其意义在于社会理论作为对外部环境的认知基础,有可能成为刑法体系的外在刺激因素,从而促成刑法体系的自我反思与自我调整。但无论如何,社会理论本身无法直接进入刑法体系,不可能成为体系的内在组成部分。相应地,外在观察者的视角与其相应的方法论,都难以照搬到对刑法教义学理论的建构之中。因为法教义学属于规范性的理论,所采取的视角也有所不同,它与社会理论难以进行点对点的对接。如论者所言,法教义学秉持一种参与者的立场,要求身处某个法律体系之中的人,对于“此情此景中法律应该要求如何行动”“正确的法律标准是什么”这类实践问题提出自己的主张。在法律体系中,处于参与者立场中心位置的是法官。在裁判过程中始终有一种“正确性宣称”(claim to correctness)在引导着法官,它告诉法官法律裁判有合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的区分,并迫使法官努力做出合理、有效、正确、公正的判决。因而,法教义学主张:法学家应将自己想象为负有法律义务来对法律问题做出合理回答的法官,或为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。
以风险的概念为例。风险社会理论中的风险与刑法教义学中的风险,由于是处于不同的系统,故其各自所认知与理解的风险并不相同,二者必定会根据各自系统的逻辑,在不同的意义面向上来定义风险。对社会理论而言,风险指的是不确定性,它是现代功能分化条件下社会系统沟通的普遍特征,是系统决策过程中的固有属性,风险依赖于系统的社会建构,并非本体论意义上外在于观察者的客观实在;危险则处于系统/环境区分之外,在系统环境外部发生的事件被当成危险,这些事件超出系统所能处理与观察的范畴,从而成为系统本身无法预防的对象。
换言之,对于法律系统来说,风险主要指的是其他子系统对外部环境产生作用的可能性后果。由于相应的社会子系统无法处理此类外部事件,故而需要交由包括刑法在内的法律系统来处理。按法律系统的法与不法的运作符码,这样的风险经过规范性评价之后将被区分为容许与不容许两大类,不容许的风险便是刑法中所谓的危险。由此可见,刑法体系中的风险与社会理论中的风险均是各子系统基于自身的运作逻辑而做的建构,并不是可相互置换的概念。当风险刑法理论的研究者将风险概念当作风险社会理论与风险刑法理论之间的连接点,从而将社会理论中的风险的含义直接引入刑法体系之中时,的确多少有乱点鸳鸯谱之嫌,也无怪乎会引来激烈的批评。
最后,合理处理经验性的实然与规范性的应然之间的关系。社会理论是作为对刑法体系的外部环境的认知性基础而存在,其相应的结论属于经验性的实然。经验事实如此,自然并不能推导出它在规范上就应当如此,即从实然中推不出应然来。但这并不意味着经验性的实然与规范性的应然之间,就完全没有关联。在法律领域的任何问题上,就规范性的应然选择而言,无疑有必要先行弄清事实层面的信息;在没有弄清事实如何而缺乏认知的情况下,任何倡导应当怎样的做法都是轻率的。就此而言,经验性的实然乃是作为规范性的应然的前提事实而存在。同时,从经验性的实然,诚然难以推导出规范上应当如此的结论,却有可能推导出有必要如此或是必须如此的结论。这并不代表着价值上的赞同,而只表达的是不得不如此的意思。可以说,刑法体系中有关功能主义理论的研究,基本上都是在这个意义上来展开规范性的构建。如果以社会作为分析单位来审视与考察法律系统,则法律系统显然有必要在全社会系统中承担起相应的功能;在一个日益复杂的社会中,若是法律系统的功能失灵,很可能导致全社会系统的崩溃。从刑法的社会功能出发来考虑刑法教义学必须如何建构的思路,便是基于功能主义的立场。可见,如果将规范性的应然也理解为包含有必要如此的意思,则立足于功能主义而对刑法体系进行教义学的重构完全是可能的。