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第二节
风险刑法理论的研究范式之反思

在我国,刑法知识转型的出现与风险刑法理论的崛起差不多同期发生。如前所述,前者偏重刑法体系在自主性面向上的建设,而后者则更为关注刑法体系的应变性的一面。由于维护的是刑法体系的不同面向,且彼此的诉求相异,故二者无论在思想基础、价值关注还是方法论上均有所不同。在此,有必要先对二者之间的不同之处进行梳理与归纳。

首先,刑法知识转型的思想基础是古典政治自由主义,风险刑法理论的思想基础则是以风险社会理论为代表的社会理论。

我国有关刑法知识转型的研究,大体上是以19世纪古典政治自由主义作为其思想基础。政治自由主义代表的是一种思想试验,它在规范层面,为如何处理个人与国家之间的关系问题,勾勒了基本的框架。因而,古典政治自由主义不仅作为现代公法体系的思想地基而存在,也是古典法律范式的背景墙。正如论者所言,任何融贯的法律体系的背后,都有一套成熟的政治理论与道德信念作为自己的支撑,后者往往以一种“高级法”的姿态扮演着法律体系背景墙的作用。 政治自由主义便起着类似“高级法”的作用。在其所设计的框架中,只有国家与个人之间的二元关系,社会则被抽象化地予以处理。相应地,对于古典法律范式而言,“社会”只是公民个体展开竞争的自由进出的场所,仅具有抽象的时空含义,即指由一系列法律主体与法律行为所构成的时间之流与空洞的法律空间。 就刑法领域而言,无论是对法益原则的批判性功能的坚持,还是对刑法谦抑性原则的守护,都无不体现的是政治自由主义的基本立场。也因此,诸如法益概念的精神化与抽象化的现象,以及任何背离刑法作为最后制裁手段的做法,基本上都会引发相关论者的批评。在四要件论与阶层论之间的论战中,古典体系与新古典体系能够脱颖而出成为更受青睐的选择项, 无疑也与此有关。

与之相对,风险社会理论则是以20世纪中后期所产生的社会理论作为思想基础,尤其是其中关于风险社会的理论。无论是按照贝克还是其他社会学家的理解,风险社会理论的关注核心始终是现代性,是一种着眼于工业化后果的、关于现代性的宏大叙事。风险社会理论本质上是关于社会转型的理论,而不是关于风险的理论,它是从风险的角度来观察与描述新的社会发展阶段的特质。作为一种社会理论,风险社会理论更多的是关注社会的实然,力图揭示20世纪中后期以来社会所经历的结构性变迁。社会理论一般是以理解与把握社会现实作为自身的首要诉求,关心的是社会秩序如何可能的命题。

风险社会中由于风险的泛化而引发的安全问题,无疑会对既有的社会秩序形成相当的冲击,这使相应的社会理论必然会关注安全问题。由于安全问题本身与刑法存在千丝万缕的联系,故而,安全成为风险社会理论与刑法体系之间的连接点。前者对后者施加影响的基本路径为:随着风险为人们所日益感知,不安全感在全社会蔓延→安全问题成为政策关注的核心→影响刑法体系基本目的的设定,对刑法的功能主义的定位变得流行,由此促成预防导向的刑法→因基本目的的调整,从而影响刑法体系的各个主要组成部分;由目的传递的需求经由这些主要部分的变动,进一步将影响力传递到体系的各个角落,从而使刑法体系呈现结构化变动的态势。 可以说,风险刑法与安全刑法或是预防刑法之间,基本上只是概念用法上的差别,其指向的内容实质并无不同。

其次,刑法的知识转型将法的确定性当作至高无上的价值,风险刑法理论的价值关注则主要放在法的适当性上。

有关刑法知识转型的研究,其内部显然并非铁板一块,无论是结果无价值论与行为无价值论之争还是形式解释论与实质解释论之争,都表明在这一领域,自始便存在价值追求上的分歧。不过,由于主要是从政治自由主义那里汲取思想的营养,相关研究大多还是会宣称应当将追求法的确定性与客观性放在首要位置;尽管不可否认其中的实质论阵营,正与所宣称的古典主义立场渐行渐远。也因此,我国刑法中的实质论者,在不法论上却往往持的是古典意义上的结果无价值论,也就变得可以理解了。总的来说,虽然有关刑法知识转型的研究中混杂了不同立场、不同时代的刑法理论,内在的紧张与冲突之处颇多,但从其基本底色来看,仍是想要以韦伯意义上的形式理性作为基础,来完成对刑法体系的构建任务。从类型归属来看,刑法知识转型的相关理论属于自治型法的范畴。自治型法的主要属性包括:强调法律与政治的分离;强调法律秩序应当采纳“规则模型”,以限制法律机构的创造性;主张法律秩序的首要目的和主我效能是规则性和公平,而非实质正义;“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则。

风险刑法理论尽管没有宣称放弃对法的确定性与客观性的追求,但的确是更为强调法的适应性,认为无论是法律还是法学,都应当应时应势而做出必要调整,应当对社会的现实需要做出积极的回应。也基于此,风险刑法理论的支持者往往同时也是回应型法的信奉者。回应型法认为,法律机构应当放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性,而成为社会调整和社会变化的更为能动的工具;在这种重建的过程中,能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。回应型法表达的是对一种能够有效应变的法律秩序的向往。因而,它强调对于规则和政策的内在实质价值的探求,由此而确立目的在法律秩序中的中心地位;同时,伴随目的型法而存在的,是法律分析和政策分析的聚合,以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的重新统一。此外,由于强调能动,回应型法不可避免地扩大自由裁量权在法律判断中的权威,也因此放松了司法者与执法者对于法律的服从义务。

最后,刑法的知识转型基本上仅依据单一学科的知识,在方法论上主要仍采取概念法学的进路,风险刑法理论则期望以综合的多学科知识作为基础,其方法论受到社科法学的强烈影响。

与刑法的知识转型相关的研究,乃是以德日的刑法教义学作为主要甚至是唯一的知识来源。因而,此方面的研究与德日刑法理论往往一脉相承,基本上是拿来主义的结果;无论是概念的用法、体系的构造还是具体的内容,均具有高度的趋同性。同时,以政治自由主义作为思想基础,以及对古典法律范式的青睐,使从事知识转型研究的学者,往往下意识地接受概念法学的思维,认同公理性的体系构造方式,偏好于使用逻辑演绎的方法。这样的方法论基础,导致人们往往认为,法律中的概念具有固定不变的内涵,解释者的任务便是去发现相应概念的客观含义,应当尽量限制解释者的自由裁量空间。与此相应,刑法适用在相当程度上被理解为三段论的涵摄的过程,司法者被认为并不承担纠偏的功能。如果法条本身存在漏洞或是内容上不尽合理,人们往往认为,应当通过推动立法变革对相关法条做出修正。

与之不同,风险刑法理论尽管对德日的刑法教义学也有颇多的借鉴,在其建构的过程中,其他学科的知识(尤其是社会理论),共同构成其知识论的基础。由于同时混杂了教义学的知识与社会理论的知识,风险刑法理论在试图对二者做整合的同时,在方法论层面往往深受社会理论的影响。风险刑法理论的研究者往往习惯于站在外部观察者的角度,将刑法理论或某种法律现象当作观察的对象,采用描述性、分析性的方法,力图向人们呈现相关理论或法律现象的实然的面貌。总体而言,与规范性的教义学建构相比,风险刑法理论往往更为关注,刑法领域内什么变化已然或是正在发生,以及为什么会发生这样的变化之类的问题。这意味着涉及风险刑法理论的很多研究,其实都不属于法教义学的研究,而归属于社科法学的研究,因为其所使用的方法明显是经验性的,不是规范性的。

综上,由于刑法知识转型与风险刑法理论在思想基础、价值关注与方法论上均存在较大的差异,二者之间难以实现有效的整合。再加上刑法体系的自主性与应变性之间本身就存在一定的内在紧张,而研究者又往往习惯于将二者放在同一层面来理解与把握,使自主性与应变性之间变成此消彼长的关系,这就不可避免地引发彼此之间的激烈冲撞。这种冲撞不仅表现在有关解释论的立场之争上, 也表现在对风险刑法理论的激烈批判上。

大概从2011年开始,风险刑法理论作为一种刑法思潮,开始遭到国内学界全方位的批判。 尽管也存在一些有节制的肯定意见, 批判的声音基本上代表的是学界主流的立场。应当说,不少批评者来自致力于刑法知识转型的学者阵营,这并非偶然。不过,尽管面临火力十足的批评,风险刑法理论实际上并未销声匿迹;相反,它继续以其他的形式,包括预防刑法、 安全刑法、功能主义刑法 抑或积极的刑法立法观 等,不断地拓展自己的地盘。这主要是因为,风险刑法理论虽有建构的成分在内,但基本上还是对现实立法与刑法理论观察所得出的推断。换言之,无论愿不愿意承认,风险刑法都是一种客观的存在。它不过是对现实的一种提炼与概括,并非支持者一厢情愿凭空想象出来的东西。

对于风险刑法理论的批判,主要的理由可分为五种:一是以风险社会中的风险概念不同于刑法中的危险概念为由,否定风险社会理论适用于刑法领域的可能性。二是认为从风险社会理论来论证风险刑法理论的进路难以成立。三是认为风险刑法理论过度关注安全而存在巨大的危险,故而在价值取向上并不可取。四是从根本上否定风险社会的存在,认为风险刑法理论根本就不存在相应的社会基础。五是主张中国的国情有其特殊性,不应引入西方的风险刑法理论。

前述五种理由中,后两种都涉及社会所处阶段或形态的判断,其作为反对风险刑法理论的理由并不具有足够的说服力。无论是否认同以风险社会的概念来命名我们所处的社会,不可否认的是,系统性的社会风险的确是给当前中国的社会治理带来重大的挑战。在此种意义上,是否认同风险社会的概念并非问题的关键,关键在于作为社会治理机制的组成部分,刑法是否需要以及应当如何对风险治理与规制的问题做出回应。至于第三种理由,风险刑法理论阵营中的不少论者其实也承认危险的存在,看法上的分歧仅在于究竟是通过回归古典的法律模式而回避危险的问题,还是在正视安全需要的情况下再考虑其中的危险如何解决。支持风险刑法理论的论者会认为,回归古典模式是一种刻舟求剑的方案。

同时,必须承认,前两种批评理由有其合理的一面。风险刑法理论遭受诸多的批评的确有自身的原因。总的来说,风险刑法理论长于观察,长于对问题进行经验性的分析,却不善于进行积极的教义学构建。因而,所谓的风险刑法理论,很多研究只是将社会理论粗暴地嫁接过来,将分属不同知识领域的理论简单地进行糅合,不仅细部的处理与论证相当粗糙,生搬硬套甚至是张冠李戴之类的疏漏与谬误之处也甚多,根本未形成一套体系化的知识。归结而言,风险刑法理论的用意在于从社会理论中汲取养分,但其在相当程度上为社会理论所同化,并未能在教义学层面对刑法体系的反思性重构做出真正的贡献。之所以如此,自然与从事风险刑法理论研究的学者学术功力不足有关。在更大程度上,则是因为想要实现社会理论与刑法理论的有效沟通,本来就是一件难度颇高的任务,需要研究者自己进行不同领域的知识整合,自行摸索理论的发展方向,并完成体系化的架构工作。尤其是这样一项艰巨的任务,又并无现成的方案可供模仿或是参照,其难度就更可想而知。

风险刑法理论在我国的勃兴,主要是受到德国社会学家贝克有关风险社会理论的影响。贝克有关风险社会的观察与论断,不仅构成风险刑法理论对社会背景的基本预设,而且是作为其思想基础而存在的。但是,对于风险刑法理论的教义学构建而言,这样的理论借鉴,从一开始就存在先天不足的问题。

首先,风险社会理论属于社会学的理论,对于很多只具有刑法知识背景的学者来说,要准确把握这样一种关于现代性的宏大理论,存在相当的难度,因而也就不可避免地存在误读的可能。其次,贝克的风险社会理论本身,更多的是观察性的描述与相对零散化的论断,它并未能够构成一套体系化的理论,也没有太多可供深挖的东西。贝克无疑是一位敏锐的观察者,却不是一位能够完成体系性构建的社会理论大家。以他的理论为思想基础的风险刑法理论,想要完成自身的体系化构建的工作,自然是难上加难。再次,风险刑法的研究者大多并未在贝克的理论之外,花费精力进一步了解与开发其他的社会理论资源,这就不可避免地导致其思想基础的贫瘠。最后,贝克的理论并未探讨法律系统如何应对风险社会带来的挑战的问题,更未就此提供相应的富有建设性的思路。风险刑法的研究者必须自行根据其所勾勒的社会事实进行规范性的构建,这样的创造性工作显然也非风险刑法理论的研究者所擅长。

更为要命的,社会理论是立足于外在观察者的视角所提炼的经验性知识,而刑法体系则是基于内在参与者的视角所构建的规范性知识,两种视角想要融合,两类知识想要沟通,不仅涉及如何从社会理论提炼与汲取洞见的问题,也涉及方法论上的重大转换问题。社会理论关注社会秩序或社会行动如何可能的问题,对国家应当如何进行社会治理的命题则通常不予关注,也无意于寻求证立法律体系的价值基础。说到底,它是一套关于社会的科学系统的知识,而并非关于应当如何治理社会的知识,即不属于治理技术的范畴;尽管关于社会的科学知识,一般而言构成良好治理技术的认知性前提。相反,法教义学作为法律系统中法律论证环节的内容,属于治理技术知识的范围。社会理论学家虽然也承认,社会结构最具包容性的单位是民族国家,选择以国族社会结构作为通用的研究单位比较适宜; 但由于将目光聚焦于社会,很多社会理论都容易低估国家的作用与角色。这就不可避免地导致在大多数社会理论中,国家常常是缺位的。风险社会理论与其他社会理论一样,并未就如何处理个人、社会与国家之间的关系提供现成的规范性框架;因而,相比于以政治自由主义作为思想基础的刑法知识转型,风险社会理论的研究者想要完成体系化的建构,势必面临极大的困难。

归根结底,现有关于风险刑法理论的研究,其根本的缺陷在于始终未能实现社会理论与刑法理论之间的有效沟通。这种缺乏沟通的状态,不仅表现为风险刑法的研究者难以顺利完成由外在观察者的视角到内在参与者的视角的转换,也表现为经常混淆实然与应然,将社会理论观察得出的经验性结论简单地照搬到刑法体系之中,当作规范上的应然来追求,至于实然与应然之间究竟如何完成跳跃,则往往不做任何的交代。可想而知,这样的一套刑法理论,因其科学性的一面存在诸多的问题,遭受批评自然在所难免。 nIi9RtljlMVLIYQGVknSFMDAcfIsMqBViXT82yrPRPaLwgqjWr5BHdj4pkRaVqt8

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