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第一节
风险刑法理论对刑法体系的意义

国内较早对风险社会与刑法理论的关系命题进行探讨的论作,应当是笔者于2007年发表的《公共政策与风险社会的刑法》 一文与方泉教授于2008年出版的《犯罪论体系的演变》 一书。鉴于方泉教授的著作是在其2004年提交的博士论文的基础上修改而成,她对这一关系命题的关注,应该比笔者还要早两到三年。

在当时的这篇论文中,笔者以贝克的风险社会理论为基础,提出风险社会中的刑法的性质与角色发生重大变化,不再作为惩罚法,而成为管理不安全性的风险控制工具,政策性因素因而成为影响刑法体系构造的参数,对刑法规范的塑造与刑法解释产生重大的影响,由此而生成政策型刑法,这种偏重于预防的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。方泉教授在她的著作中,则主要由科学技术社会到风险技术社会的社会转型入手,来探讨德国犯罪论体系及相应的成立要件理论(包括行为论、因果关系论、违法性论与责任能力论)所经历的演变,认为认识论上的技术理性的统辖导致犯罪论体系的功能化,而这种功能化存在导致人被进一步工具化的危险。方泉教授在其著作中,并未援引贝克的理论,不过,书中对于技术风险的强调与贝克的理论可谓有相合之处。贝克在其成名作《风险社会》中,的确更为偏重与关注技术风险所带来的问题; 虽然从一开始,在他的理论中,风险就是一个兼具实在性与建构性的概念,并不限于技术风险。 更为重要的是,尽管方泉教授与笔者对于风险概念的理解并不一致, 但均意在透过风险的视角,来解读与把握当代社会的基本特质。就此而言,可以说,从一开始,国内有关风险刑法理论的研究,就是以风险社会作为背景,注重基础理论与基本范式转型的研究。此后有关风险社会与刑法理论之关系命题的进一步探讨,大多也遵循的是相同的进路与逻辑。

也有学者虽然认为风险社会的风险刑法概念或风险刑法理论并不具有刑法理论体系的建构基础,但仍然肯定刑法的民生导向、安全导向已然成为全球风险社会的刑法必须直面的现实。 另有研究尽管不认同风险社会理论,也不赞成由风险社会理论证成风险刑法的逻辑,但从其所探讨的内容,以及将社会转型所带来的社会风险增加视为刑法变革的社会力量来看, 很难说与既有的风险刑法理论之间,存在什么实质性的区别。此类研究,本质上也可归入以风险社会为背景的注重基础理论与基本范式转型的研究。

值得注意的是,在支持风险刑法理论的阵营中,逐渐出现了将该理论局限于刑法特定领域的研究,相关论者尤为关注抽象危险犯所引发的问题。 就此而言,目前有关风险刑法理论的研究,其实可分为两种进路:一是以风险社会为背景的刑法基础理论研究,关注的是整个刑法体系经历的演变;二是将之定位为刑法体系的局部领域的变迁,作为体系的特殊或例外部分来进行处理。这两类研究的相异之处显而易见:前者着眼于整个体系的结构问题,认为其间涉及刑法教义学理论范式的转型,所以,相应的研究试图辨明并找出体系的发展方向;后者则聚焦于刑法体系之内局部领域的具体问题,要么对刑法体系本身是否需要做出重构不置一词,要么认为刑法体系仍可维持原样仅在局部做出相应调整即可。

风险刑法理论的两种进路之间,在细节内容或具体主张上存在诸多的分歧,共同之处则在于,认识到刑法体系并非自在自为的体系,而是受到外部社会环境的巨大压力,需要处理体系与环境之间的关系问题。因而,二者对刑法理论的发展与社会变迁之间的关系表现出自觉的关注。这样的关注使相关的研究者有意识地引入社会理论的知识,并力图将社会结构变迁的维度整合于刑法理论的研究之中。可以说,这也正是风险刑法理论的相关研究之于刑法体系的积极意义所在。

总的说来,刑法知识的转型命题,更多关注的是刑法体系的自主性的面向。这种自主性的面向,有时也称为法教义学的科学面向,或是法学的科学性问题。 以四要件论为基础的传统刑法理论,不仅具有浓重的政治性与意识形态的色彩,而且基本上是零散性的知识的堆集,学术含量较低。这也导致刑法理论不仅难以体系化,也缺乏必要的自主性,无法防止政治或是社会因素的随意干预。因而,知识转型命题之于刑法体系的重要价值,在于努力构筑与确保刑法体系的自主性。这样一种自主的教义学体系,为法律系统在全社会系统中承担相应的功能所必需。法律系统基本功能的实现,必须以遵循同案同判的原则为前提。相比于司法中的个案裁判,以法教义学为基础的法学研究,更多地受到同案同判原理的辐射与约束,需要遵循可普遍化的要求;由是之故,就法学研究而言,任何新知识或者新概念的创造,都必须能够融合进既有的法学知识体系之中,从而使类似的案件能够得到一致的解决。

刑法体系的自主性主要涉及法律系统的内部运作。然而,对于法律系统而言,必定同时面临如何处理外部环境与系统之间的关系问题。这本质上指向的是法律系统的演化问题。法律系统若是无法对外部环境保持认知上的开放,对外部环境所产生的压力传递回体系内部,对体系做出相应的自我调整与演进,必然会导致其功能失调的问题,从而影响全社会系统的正常运行。由此可见,风险刑法理论之于刑法体系的意义,主要在于它凸显了刑法体系的应变性的面向,即刑法体系必须对外部环境给出的压力做出必要的应对,实现自身的与时俱进,确保自身与全社会系统的协调性发展。可以说,正是基于此,风险刑法理论对于刑法本身的变动极为敏感,其在学术上的努力,主要在于揭示整个体系或是体系中的相关部分所经历的变动。风险刑法理论对这种变动基本上持肯定的态度,并不回避外部社会环境经历变迁给刑法体系所带来的冲击,强调在变动的语境中来思考刑法体系与相关理论的发展问题。

在更为普遍的意义上,风险刑法理论其实涉及法学理论中两个极为重要的命题:一是法律与社会之间的关系;二是法学如何适应生活。就前者而言,对于社会的关注,使风险刑法理论与社会法学之间存在内在的逻辑关联。这可以解释为什么风险刑法理论经常采取外在观察者的视角,习惯于从社会的角度来考察、描述与分析刑法体系所经历的演变。就后者而言,风险刑法理论归根到底关心的是刑法教义学应当如何应时应势而变的问题。这不可避免地导致其同时具有法教义学的特质。正是由于嵌合在法学如何适应生活这一命题中,发展方向问题才会成为风险刑法理论首要关注的内容。对风险刑法理论而言,必须在变动的生活语境之下来考虑刑法理论的变迁,成为毋庸置疑的论证前提。正是基于此,“要解决科学与生活的鸿沟,就要使概念适应于生活”, 成为风险刑法理论支持者的共同立场。

与自主性的面向一样,应变性的面向对于刑法体系而言也不可或缺。在外部社会环境所经历的变迁剧烈的时期,就更是如此。不然,刑法教义学就会面临老化的问题。风险刑法理论的生命力,正在于其对生活实践与法学的科学性之间的疏离表现出应有的关注,力图根据社会环境的变化来重新把握法教义学预设为真理的基础。正是由于切中法教义学发展中至关重要应变性的面向,风险刑法理论本身虽然还存在这样那样的问题,也尚未实现基本的体系化,但这并不妨碍其日益为人关注,并成为晚近十几年刑法学中特别令人瞩目的研究主题。 vjZaiKBsdmT8KKOLbiIGhxZ/Zle40b+Ry9u7vE5V0hLr7uNAZZvihWy4KcHEabIk

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