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第二节
风险刑法理论的研究进路与立场

我国晚近以来有关风险刑法理论的讨论,呈现出意见纷呈的局面。在相关研究中,既有否认社会基础的变化从而全盘拒绝风险社会理论的, 也有将风险刑法理论当作时代潮流而积极予以支持的, 还有的是持兼顾论的立场,肯定刑法体系面对风险问题应做出必要的回应,同时强调基于“风险刑法”所蕴含的重大危险,应将其限定在适当的范围之内。 当然,在兼顾论的阵营中,各个学者的立场也不尽一致,主要是对风险刑法理论的适用范围存在不同看法。此外,还有一部分研究涉及的是如何适用风险刑法理论中的某些具体制度或技术,以及如何进行适用上的限定与规制。这些研究基本上覆盖了刑法理论与刑法政策上的诸多问题,并且对风险刑法理论的内在危险表现出相当的警惕态度。这是值得肯定的一面。

然而,由于仅仅将风险社会理论解读为关于技术风险的理论,既有的研究大多将风险刑法理论的影响局限在刑法体系的一隅,更多的是关注显在的、局部的现象变化,而没有觉察到刑法体系本身所经历的结构性重组。在这种相对狭隘的研究视角之下,支持者忽视了风险社会的语境给刑法理论的根基所带来的冲击与消极影响,而反对者则要么暗度陈仓,要么使刑法理论的发展日益地与社会的发展相脱节。与此相应,对于风险刑法理论所蕴含的侵蚀自由、腐化形式法治国的内在危险,人们采取的往往是非此即彼的思考方式:要么无视其中的危险而对风险刑法理论的走向一味地表示支持,要么因其存在危险的一面而表示坚决的排斥。即使是兼顾论者,也是明显希望将风险刑法理论当作既有刑法体系中的例外,试图通过限缩其适用范围来遏制其侵蚀自由的危险。这样的思考方式未免过于简单与绝对,也严重偏离了问题的重心。刑法中出现的局部的变化症状当然值得关注,但真正重大的命题应当是如何看待与处理刑法体系整体上的预防走向问题。失去对这一命题的本质性的把握,必然使相关论者在刑法理论的研究中表现出自我矛盾的立场:一方面,对所谓的风险刑法理论的兴起表示强烈的反对与愤慨;另一方面,却又无所不用其极地试图摆脱法治国所要求的形式性约束,强调刑法的法益保护功能,积极推进刑法理论的实质化。

当代刑事立法与刑法理论所经历的变迁,早已溢出了古典刑法体系所构建的理论框架的边界。这种变迁是在一般的法律分析中观察到的,是从既有的立法与理论的发展中发现与过滤得出的,在实然层面作为刑法体系的一部分存在着,而不是风险刑法(或安全刑法)理论的支持者自己创造或者臆想出来的。包括敌人刑法理论,也根本算不上是雅科布斯个人的产品,其专利权只能归之于当代的立法者。雅科布斯的本意是揭示现代社会中反对基本原则的敌人,同时充分暴露立法者的敌人思维;借此,他希望区分假定的理想的法律和现实化的法律。

把敌人刑法的账算在雅科布斯头上,在某种意义上,就像是《皇帝的新装》中将皇帝赤裸的责任归咎于指出其没有穿衣服的孩子一样。无怪乎雅科布斯会觉得委屈,他只是分析性地指出了一种现实,这种现实并不是他造成的;他指出现实本身,也并不代表他在法政策上支持这样的现实。风险刑法理论或安全刑法也是这样,一味地指责指出刑法体系变化的学者,甚至认为后者需要对自由刑法或法治国受到侵蚀的现实负责,是不公平的,也是荒谬的。指出变化的现实本身,并不代表对其的支持或者赞成,而只是要求在正视这种变化的前提下考虑问题。仅仅是因为反对这种变化,便无视并否认其存在的现实性,无异于自欺欺人。这样的做法不仅不利于问题的解决,还会有养虎遗患的风险,结局很可能是自由刑法被迫完全让出现实的地盘,而最终仅存于人们一厢情愿的构想之中。

风险社会理论表明,刑法体系向安全刑法的转移有其现实的社会基础,预防的走向代表着刑法对社会需求所做出的一种自我调整。“预防性国家行为的扩张和全新定位,不应被看作风行一时的潮流。相反,它们是对社会变迁的政治反应,就此而言,尤其是从这些预防行为的核心内容来看,它们乃是结构性的现象,因此,支撑性的底层结构若不发生改变,预防行为也就不会消失。” 这意味着只要风险社会的社会基础没有变化,刑法体系的预防走向恐怕很难全盘拒绝。并且,如果预防是因技术的进步与由此而来的不确定性而引起,则技术进步不停息,在可预期的将来,预防必定是只会增加而不可能减少。对于刑法体系的预防走向,盲目反对的立场与一味追捧的态度一样,都有失明智。预防的走向本身并非洪水猛兽,由于预防型刑法本身将很多危险扼杀在萌芽状态,在风险社会的背景之下,应当承认它具有积极地保障个体自由的作用的一面。

应当在正视预防的前提之下,来思考如何解决其中的侵蚀自由的危险问题。明智的态度理应是从现有的体系中努力发展出合适的控制标准。一方面,要强化刑法内部的保障机制。这些保障机制不仅是指刑法只适用于存在有责地实施了不法的场合,而且还包括行为刑法的基本原则、构成要件的确定性、禁止溯及既往、无罪推定、存疑有利于被告、由中立的检察院领导诉讼、严格的法官保留以及其他诸多刑事诉讼法的保障;单纯将以风险预防为目标的法律标记为刑法,并不能成为刑罚规定的基础。 刑法内部的保障机制自然也包括法益保护原则,有必要恢复与重建法益概念的批判性功能。如罗克辛所言,在运用刑法来对抗风险时,必须捍卫法益关联性与法治国的其他归责原则;在无法做到这一点的时候,刑法的干预就必须停止。 另一方面,要强化宪法对于刑法的合宪性控制。必须结合宪法所设定的目标与预防本身的逻辑,重新理解宪法中的基本权利,强调基本权利对刑法乃至整个国家行为的预防走向的制约作用。

应当承认,风险社会的背景之下,国家行为的预防走向对整个公法体系造成重大的冲击。不管是刑法、行政法还是宪法,都遇到了自身无法应对的问题。但无论如何,只有将预防现象纳入教义学体系之内,对其进行适当的规制才存有可能。如果在教义学的框架之内根本不考虑预防,则它也就根本不可能解决预防的问题。本节对如何制约刑法体系的预防走向问题,只是提供了一个大致的框架。 这不是因为它不重要,而恰恰因为它太重大,不仅跨越刑法学,也跨越整个法学,是当代哲学、政治学、社会学、法学、管理学等诸多学科共同面临与需要解决的重大时代命题。可以肯定的是,刑法中既有的保障措施对于约束预防走向的问题会起到一定的作用,但它不是刑法本身能够完全解决的。如果宪法中不发展出相应的制约机制,则预防性的国家行为基本上是一个无解的困局。 zkAkBrJTj84/4K69TYKjPeL28RX2tsUQkL7cl06wnjCiDhWYHnY6vCdxuFMk8djC

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