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第一节
预防刑法对自由刑法的全面侵蚀

古典刑法理论强调惩罚只限于侵犯他人自由的场合,除非给他人的权利造成侵害,不然,个体的自由便不应当受到限制。借助于普遍而抽象的规则,刑法为个体的自由划定了边界,只有在个体逾越了自由的界限而对他人的权利造成侵害或侵害的威胁时,刑罚权才允许介入。这倒不是说古典刑法体系不关注预防的目的,而是说“预防并非一种独立的国家策略,借以调控社会运作,国家所使用的其实只是个案实施的制裁,以杜绝违法之侵害。除此之外,国家所能仰仗的,就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了”。

对古典刑法理论而言,立法层面罪与刑之间的对称或适应,构成法威慑论的基础,也是其借以实现预防效果的基本手段;具体个案中的制裁,只不过是确认与佐证刑的实在性而已。到李斯特时期,借助立法文本所登载的罪刑价目表被认为并不足够,李斯特期望在执行层面通过策略性地运用刑罚的手段来追求预防效果。他倚重的是处遇分流的方法,即针对不同类型犯罪人的反社会特性选择不同的抗制手段,而刑罚只是作为其中的抗制手段之一存在。 在犯罪论的构造上,预防从来不是需要考虑的因素。如此一来,“古典的犯罪体系呈现独特的双面形象:一方面通过刑罚处罚条件上的客观主义与形式主义来最大限度地保障法安全,另一方面又借助行为人导向的制裁体系最大限度地实现合目的性”。 在罗克辛看来代表相互疏离的两股趋势的“李斯特鸿沟”,即李斯特将作为体系整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法,也就是刑法的任务,归于刑事政策,而法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”干涉的法治国—自由的机能则归于刑法, 对于古典刑法体系而言不仅在逻辑上不矛盾,而且根本就是其构架中不可偏废的两个有机组成部分。

然而,随着风险社会的来临,国家的任务被认为主要不是在侵害实际发生时进行制裁,而是在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除,事后的制裁反而成为预防无效时才会动用的补充手段。个人不能再以自治为由禁止国家的介入,国家对个体行为的控制由此得以扩张与加强。贝克因而认为,实际的或潜在的灾难不会对民主制有所助益,它产生了一种逐渐发展起来的充满“控制”“官方认可”和“官方监督”之类语句的语言。

相比于制裁性国家行为,对预防性国家行为往往更难以在事前规定明确具体的法律规范进行严格约束,这使预防性国家行为更容易逃脱传统机制对国家权力的控制。由此,“预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中,它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质,同时,也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制,而这些机制正是为了限制国家权力,保护个人自由而发展出来的”。 对此,贝克有过类似的表述。风险社会包含了一种使预防危险的极权主义合法化的倾向,这就不可避免地使现代的民主体制陷入难堪的困境:“是因系统出现的危险而承认民主的失败,还是借威权主义的、秩序国家的‘支持力量’抛弃基本民主原则。” 正是在此种意义上,风险社会理论触及了对现代社会具有建构意义的自由和安全的基本关系问题。 被设计用来预防风险的制度与理论,本身可能就蕴含着重大的内在危险,而后一种危险也同样是需要严加防范的东西。

由于个体自由的张扬与控制的加强本身就构成悖论,因而,这两种叙述结构之间的内在紧张无法消解而又不容回避。在刑法领域,这种内在紧张,表现在现代刑法体系“在坚守个人的可谴责性作为责任条件之要求的同时,又将一套兼具谴责与惩罚的体系制度化为社会控制的手段,即实现刑法体系的多重预防目的”。 权利仍然构成现代法律的一个基点,但在整个法律体系从分析性态度向功能性态度转型的大背景下,挣扎在“权利”与“控制”之间的现代法律,往往容易屈从于后一种叙述结构。现代刑法日趋加剧的预防与威慑导向,愈来愈浓重的政策化色彩,便是这种屈从的见证。可以说,当代社会的刑法不仅是风险刑法,也是政策刑法。

作为一种规制性工具,现代刑法以对抗风险为己任,其保护之触角日益由法益侵害阶段前移至危险形成阶段。与此同时,在立法决策上,它也越来越受政治与政策因素的影响。决策者偏好于创设新罪名所带来的政治上的象征性后果,以给人问题已被认真对待且业经适当处理的印象。实践中,对由不当行为而激发的公众怒气的最常见之政治反应,便是应急性或报复性的刑事立法。这样的立法,其目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信性, 而与所要解决的问题无关。

由于偏重于预防与管理,现代刑法本身就蕴含着摧毁自由事业的巨大危险。德国刑法学者 Herzog 所谓的“危险刑法对刑法形成的危险”, 加州伯克利大学的Meir Dan-Cohen教授声称的“过度威慑的危险”(the danger of overdeterrence), 英国牛津大学Andrew Ashworth教授在评述犯罪界定的未完成模式(the inchoate mode of defining offences)时所提及的过早谴责之危险与国家权力无节制之危险, 都属于此类危险的范畴之内。具体则言,这种危险首先表现在刑法适用的泛滥上。为了管理由风险所造成的不安全性,大量的新罪名被创设,以对付日益扩张的社会经济病症。比如,英国现在大约有8000个罪名,其中大多数罪名则创制于最近150年之内。 对于此种现象,菲利(Enrico Ferri)曾尖锐地做过嘲讽:“由于对统计学、生物学、人种学、人类学资料印象模糊,并且仍然抱着社会和政治可以人为地创造的旧偏见,今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖,似乎每一个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。” 这样的危险还表现在所创制的新罪名大多是规制性的,经常任意突破刑事责任的基本原则,而以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任的倒置等作为其特征。可以说,正是对刑法不受原则指导的、杂乱的建构,最终引发了刑法是否为一种失败之事业的追问。

当代的刑法似乎在懵懵懂懂地朝着这样一个方向发展:刑法本来是被限制在保护个人化法益以免受侵害这样的任务上的,人们也将这种刑法称为服从于法治国家这一导向的刑法,可是,当前刑法的发展趋势正越来越偏离这种“法治国家导向”。 刑法体系向预防目的的调整,乃至安全刑法的日益崛起,其本质在于用自由换安全,即社会成员用牺牲部分权利与自由为代价,来换取安全的社会生活。为了实现将危险扼杀在萌芽状态的目的,刑事立法与教义学共同作用不断地将可罚性的标准往前推移,在个人法益尚未受到实际侵害的场合,刑法就被认为应当提前予以保护。

预防本身具有无止境扩展的本能,总是倾向于将国家介入的界点不断地推前。如学者所言,以预防为名的体制的成功,取决于一旦危险的越轨行为被诊断出来,它能够多迅速地进行干预。由于急于根除威胁,这个体制总是感到存在尽可能早地进行干预的压力,而不是等着威胁以犯罪行为的形式呈现时才介入。压力将随着每一次隔离的失败而加剧。将潜在的威胁扼杀于萌芽状态的目标,与其实现的不可能性一起,促使预防性措施的持续扩张,沿着威胁起源的因果链无限制地后退。 与这种刑法性预防伴随而来的,不仅是所欲追求的安全保障,还有对旨在保障自由的传统刑法观念的根本性挑战:原本处罚已经发生了的不法的刑法越发地致力于防止将来的损害。因此,向预防的转化导致刑法远离了其传统的目标和界限,致使刑法变成了普通安保法(Sicher-heitsrecht)中的一部分,并且可能使刑法与警察法之间的界限在这一范围内变得模糊不清。

因可罚性的前移而带来的实体刑法的膨胀趋势,或者说“刑法防卫线的重大扩张”, 无疑对启蒙以来的自由主义构成严峻的挑战。也因此,它深深地困扰着刑法学者。对现代刑法的批判首先指向它持续扩大的适用范围,同时也指向公共法益和抽象危险犯日益提高的重要性。 针对刑法中日益增多的预防性入罪的现象,有德国学者曾发出这样的疑问:法益保护原则是否正在为前置的行为控制模式所取代? 最终,人们不得不面临这样一种终极的追问:风险社会中,自由是否会因为对安全的追求而不断萎缩? 7jAlvtOeKmpTsdEVhX15OwydqSMmNCf924+xKeLXEqRjGyK0f+N2rTl+r/wPWKlV

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