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借助立法层面的制度技术来锻造刑法的适应性，只是刑法体系应变机制的一个面向。可以肯定的是，随着风险社会的到来，外部环境的急剧变迁与不断的复杂化，使刑法体系不可能仅仅依靠立法变革来实现自身的与时俱进。在司法适用层面，通过对现有法条进行重新解读并赋予其新的意义与内涵，成为刑法体系应变机制的重要组成部分。在某种意义上，通过刑法解释来构筑刑法体系的应变性，甚至比立法变革的途径更为重要。立法的中心化决策机制与不可避免的滞后性，导致立法机关即便开足马力，也很难完全跟上情势的需要；并且，在方向不明时，立法的过早出手与介入，也容易犯盲动主义的错误。与之相对，司法的决策主要通过对法条的解释来体现，它在一个个判决中经受检验，代表的是去中心化的、渐进式的决策方式；同时，司法的决策具有试错性，容错成本相对较低，因为只影响个案的处理。尤其是在方向不明时，司法的决策允许多个不同的解决方案同时并存，直至最后涌现出众所接受的更具适应性的解决方案。
苏力的研究表明，司法中所谓的“解释”，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判断什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。
这意味着法律解释就其本质而言，并非智识性的或逻辑性的。何时采取形式主义解释，何时采取实质性解释，取决于解释者的判断；而“解释”的任务，便是要以某种方式使解释的结果（或者说决定）与制定法这一权威性的文本取得联系，正是这种联系，充当着使个体化的解释结果最终为制度所认可的枢纽，并使解释结果显得客观。诸多的解释方法，其实只是为解释者的判断提供事后正当化的技术包装而已。
在风险社会中，不仅作为权威性文本的刑事制定法已为各类政策所渗透，解释者关于刑事处罚必要性的判断也日益地受政策因素的影响。作为主体、文本与语境互动之产物的刑法解释，不可避免地成为政策引导之下的能动解释。可以说，规则型的解释只是常规，甚至于只是司法过程中的一种预设，只要提出足够的证据，只要有强有力的公共政策的支持，这些规则所指向的“解释”就会被推翻。
在法解释领域，人们曾经对文本主义解释情有独钟。一则只有立法语言才具有民主的血缘，为三权分立与维护民主价值的考虑有必要求诸文本主义；二则文本主义与法治/规则之治之间存在着必然的内在关联。
文本主义解释要求，不能超越文词义的可能范围去解释。可能的词义标准之所以不可或缺，乃是因为它提供了在客观上唯一可检验的特征，而该特征可从能达到的可靠性上来加以认识，由此使法官对自己创造之法律开始负责任。
然而，就刑法解释而言，文义可能说充其量只是人们基于罪刑法定所构筑的一道最外围的防线。从能否被可能文义所容纳的角度去界分扩大解释与类推解释的主张，之所以不具有可操作性，是因为语言本身具有开放性，它的意义边界并不存在警示的标志；语言本身无法实现自我界定，其确定性是由社会实践所赋予。
庞德曾断言，“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从分析性态度转向以功能性的态度对待法律”。
当代刑法解释中的政策导向，正是这种功能性态度的产物与见证。自此，不仅刑事立法领域为一种功能主义的进路所主导，刑事司法解释也受这种进路的支配。由于深受功能主义进路的影响，在刑法解释的过程中，尽管三段论推理与逻辑没有被放逐，但它们已然丧失支配性的地位；相反，倒三段论的思考方式，即先考虑怎样的解释结论具有合目的性与社会可接受性，进而决定对案件事实如何剪裁，以及如何理解与构建相应规范的内涵与外延，成为主导性的做法。功能主义的解释论进路，既着眼于当下又着眼于未来，它“把制定法看作一种用来对付当下问题的资源，也就是为了该制定法的未来着想”。
功能主义的进路与目的理性具有内在的亲缘性，由此使解释者会倾向于采取目的论导向的解释范式。具体而言，政策会影响处罚必要性的考虑，而处罚必要性的考虑会影响对规范目的的解读。所谓的立法目的或者立法原意，其实只是解释者的构建而已。因而，有意义的并非当初通过该制定法的立法者的原初意图，而是解释主体所认定的立法者具有或应该具有的意图。于是乎，法律解释成为解释者在目的指引下，采取一定的解释方法以使解释结果与制定法相联系的活动。目的解释成为法律解释中的皇冠，成为最终起作用的解释方法，无疑也与此有关。日本学者町野朔明确指出，刑法解释必须考虑刑法是实现何种目的，必须进行适合其目的的合理解释；当文理解释、体系解释或主观解释不能给予单义的解释或者即使暗示了某种解释时，必须由“目的论解释”来最终决定。
无论如何，制定法文本只构成解释之弦的一个支点，其另一端的支点需要目的来提供。解释者的目光只有不断地往返于制定法文本与目的之间，才能奏响法律解释的生命之弦。通过对解释者的判断施加作用，目的影响解释目标（也即解释结果）的设定，并进而影响解释方法的选择。如卡多佐所言，“逻辑、历史和习惯都有它们的地位，当我们可能时，我们会影响法律使之符合它们，但只是在一定的限度之内。法律所服务的目的将支配所有这些方法”。
实务中所谓的“解释”，实际上是在锁定解释目标之后，通过对司法技术与解释技术进行选择性运用的逆向推理过程。因而，严格而言，目的论解释并非解释方法，而是对现代法律解释实践的一种事实性判断。它揭示的是现代法律解释中的实质主义倾向。解释的边界太富于弹性，它的“变色龙”
性质使解释的正当性通常更多地取决于解释所导致的结果之社会可接受性。
刑事政策能够为确定解释的目的提供合理的支持，从而在很大程度上解决解释学上的恶循环问题。就解释而言，“只有在可以确定目的的情况下，我们才可能有把握地说哪个语词更精确，而我们现在的问题恰恰是难以确定其目的。这是一个解释学上所谓的恶循环。”
每个罪刑规范（本条）的产生都源于某种目的，构成要件与法定刑的设计便是在这样的目的支配之下完成的。相应地，对构成要件的解释自然也不能脱离罪刑规范的目的，所有的解释方法最终都服务于为获得适合其目的的合理解释。然而，究竟如何确定具体某个罪刑规范的目的呢？作为客观构成要件要素与主观构成要件要素所描述的中心概念，法益能够在相当程度上为构成要件的解释提供目的性的指导，如学者所言，“既然条文是在保护某种法益的目的下制定的，既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的，那么，对构成要件的解释理所当然必须以法益内容为指导”。
与此同时，刑事政策也具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对构成要件的解释结论，必须贯彻与体现相应条文背后的刑事政策的意旨与价值取向，从而使刑法规定相应条文的目的得以全面实现。这是因为，保护法益诚然是刑法的目的，但它不见得是刑法的唯一目的或者全部目的；对于具体的罪刑规范来说，情况也是如此。如果某些罪刑条文在制定或修正时便已然考虑了刑事政策的因素，并且犯罪构成要件的设计同样受到刑事政策的支配，那么，对构成要件的解释当然也必须以刑事政策作为指导。在对这样的条文进行解释时，只考虑法益因素是不足够的，同时还必须关注刑事政策的构造性影响。
实务中，是否遵从文本与立法意图的约束，究竟采取何种解释方法，最终取决于法官对处罚必要性的实质性判断，而法官对处罚必要性的判断，又深受预防方面的政策因素的影响。在一起被告人X携带盐酸泼洒于女会计脸上并抢走其钱包的案件中，德国联邦最高法院肯定盐酸是武器，进而认定 X 构成加重盗窃罪。
法院之所以断言盐酸属于武器，不是因为盐酸正好处于“武器”的可能语义范围内，而是法官们认定，为社会安全计，有必要对这类危害严重的暴力性行为予以加重处罚，由是之故，就必须将盐酸置入“武器”的语义之内。又如美国的Groff案。根据制定法，“任何个人、公司、社团”提供变质食品出卖均是非法行为，被告人因店员在其不在场且没有获得其授权、没有认知或同意的情况下的违法行为而被定罪，依据是这样的制定法语言必然包含由其店员所实施的买卖行为。法院的判决明确指出，“我们并不认为所有者通过表明由其店员所实施的非法买卖未经授权而逃脱刑事制裁是立法的目的。我们必须对整个立法采取一种实际的、常识的观点，以给予立法目的以效果。”
无疑，基于变质食品对公众健康所构成的重大威胁，法院认为惩罚无过错的所有者有利于实现维护公众健康的公共政策，也并不违背立法目的，故而，店员的出卖行为被认定包含于制定法的语言之中，而无过错的所有者则须为前者的行为承担责任。
对法人犯罪中雇佣范围（Scope of Employment）的解释，也体现了政策性因素的重大影响。英美刑法中，根据主人负责准则，成立法人犯罪一般需要具备三个要件：一是具有特定的意图，实施行为的代理人的意图可直接归诸法人；二是非法行为在代理人的雇佣范围之内实施；三是代理人实施犯罪具有促进法人利益的意图。这些要件旨在解决究竟代理人的何种行为与意图该被视为是法人实体的行为与意图。在其中，雇佣范围是个关键的要素。它直接影响行为性质的认定，不仅是控方需要证明的要件之一，还关涉第一、第三要件的认定。普通法上传统的委托定义将雇佣范围限于经由委托人明示或默示授权的行为，但法院却经常背离这一立场而认为，即使行为与公司的一般政策与对代理人的明白指示相违背，或者为上级所特别禁止且在法人一方存在防止犯罪之真诚努力的情况下发生，它们也属于雇佣范围之内。因而，雇佣范围实际上几乎就只意味着行为在直接责任人（即实施不法行为的雇员）执行与工作相关的活动时发生。
换言之，只要雇员是在业务过程中或者在雇佣范围内实施相应的行为，即使法人对雇员的不法行为并不明知甚至明确予以禁止，也不影响法人刑事责任的成立。很显然，正是基于法人实体给现代生活秩序所带来的巨大风险，法院基于政策性的考虑，才会倾向于对雇佣范围作扩张性解释，以使法人无从逃避刑事责任。
综上可见，政策不仅对刑法规范的塑造产生重要的影响，作为刑法解释的重要工具，它还促成目的论解释大行其道，并对构成要件解释具有指导作用。政策因素的引入，有助于刑法体系的开放性的锻造。借助于政策，刑法体系得以与外部世界的需求之间形成有效的沟通，由此使刑法应需而变或应时而变地作出调整成为可能。
如前所述，法律解释不只是要弄清楚法条的字面意思，也并不太关心立法者原初制定法条时主观上的所思所想。立法意图当然是重要的，它往往能够有效地表明法律条文的规范保护目的与范围，有助于对如何解释相关概念的问题给予有益的指示。但所谓的立法意图，经常需要结合社会发展的客观需求而做出与时俱进的解读。只有这样，才可能在纷繁复杂的现代社会合理地解决成文法所固有的滞后性与不周延性问题，在避免频繁立法修正的同时推动法的自我发展。作为官方意志的系统表达，刑事政策往往与时下的公共需求与政治需要存在密切关联。这意味着既有的刑法条文如果要适应社会发展的需要，便不得不在解释中考虑刑事政策的要求及走向问题。因而，就刑事政策与刑法解释的关系而言，一方面，刑事政策对刑法解释具有价值上的指导作用；另一方面，刑法解释将刑事政策予以具体化，成为刑事政策得以实现的重要途径。
刑事政策对刑法解释的影响是全方位多层面的。作为一种解释论工具，它对罪刑规范的解释具有重要的指导功能。刑事政策不仅能为确定解释的目的提供有力的支持，而且时常给予价值判断上的指导，承担作为衡量某个解释结论是否较好或合理的判断标准的功能。
（一）刑事政策可能影响特定犯罪所侵害的法益的选择与认定
刑法中某一罪刑规范究竟保护什么法益，本身就是个需要解释的问题。“经常是经过解释之后，我们才知道个别刑法规定是要保护什么，而不是我们先知道个别刑法规定是要保护什么，然后据以解释个别刑法规定的处罚范围”；因而，所谓刑法保护法益的说法，就法益概念具体指导刑法解释的功能而言，效益亦属有限。
分则中的某些罪刑条文，在创设时便受到刑事政策目的的支配。这种支配有时会影响到该条所涉犯罪的法益选择与认定，从而使法益的内容受制于刑事政策的价值取向。在此种情形下，对特定犯罪所侵犯的法益，就必须结合刑事政策的内容才能合理进行界定。比如，受贿罪侵犯的法益究竟是什么，学理上一直存在争论。从刑事政策的角度考虑，采取公共职位不可谋私利说，明显更有利于对腐败问题的治理，体现从严治吏的精神。也只有采取公共职位不可谋私利说，而非职务行为的不可收买性说与职务行为的公正性说，才有可能合理解读包括“为他人谋取利益”在内的构成要件，将事后受财与单纯收受礼金的行为都作入罪化的处理，从而达到适度扩张受贿罪成立范围的效果。
此外，以争议颇大的“婚内强奸”为例。当身为丈夫的行为人使用暴力、胁迫等手段，在未经妻子同意的情况下强行与之发生性行为时，他无疑侵犯了后者的性的自主权。毕竟，婚姻关系的存在并不意味着妻子将自己的身体卖给丈夫，她既有接受丈夫性交要求的权利，也有拒绝的权利。因而，婚内强制性交行为是入罪还是出罪，无法从是否侵害法益的角度去界定，而更多是考虑刑事政策的结果。在这一问题上，由于我国的刑事政策偏重保护家庭关系的稳定，故基本采取的是出罪的立场。只有在婚姻关系非正常存续期间，即“因感情不和而分居期间”和“提起离婚诉讼以后”，
丈夫实施的强制性交行为才被认为构成强奸罪。相反，一旦刑事政策上更为强调对妇女个体权利的关注，则此类行为必将被入罪化。英国在1994年《刑事司法与治安法》便删除了有关非法性交的要求，从而使有“合法性交”身份的丈夫，也可以成为强奸罪的主体，2003年的《性犯罪法》继续维护这样的立场。
或许有观点会认为，通过法益的进路完全可以合理地解释我国对“婚内强奸”出罪化的立场：相对于丈夫而言，作为其妻子的妇女并不享有受刑法保护的性的自主权。换言之，此种情形不入罪还是因为不存在需要保护的法益。然而，问题在于妇女的性的自主权为什么在涉及丈夫的场合便不再是刑法所保护的法益呢，立法者或解释者在做出这一决定时其所依据的标准是什么？对这一点，法益论者显然很难自圆其说，从法益出发进行诠释难免陷入循环论证的境地。此外，从法益论的进路也无法解释下列问题：被害妇女的丈夫教唆或帮助第三人对自己的妻子进行强奸，或者与第三人一起共同对自己的妻子实施强奸，按法益论的进路，便会得出第三人构成强奸罪而丈夫则无罪的结论。这样的结论显然并不合理，且实际上也不为刑法理论与实务所接受。可见，最终只有从刑事政策的角度，才能较好地对“婚内强奸”是否应入罪的问题做出说明。
（二）刑事政策可以为相关要件是做扩大解释还是做缩小解释提供指示
基于罪刑法定的约束，对刑法条文中相关概念的解释不允许超出文义可能性的范围。然而，语言本身并无确定的意义边界，人们能判断的充其量只是解释结论与概念核心内涵之间距离上的大体远近。这意味着文义可能性无法告诉人们相关概念具体应当如何解释：是遵从语言本身的日常含义还是另行构建意义？是进行扩大解释而还是作限制解释？是否需要查阅立法资料以确定立法者原初所指涉的意义？应当与刑法规定中的其他相同用语区别对待吗？等等。这些问题很难抽象地回答，其在很大程度上取决于解释主体对特定犯罪处罚范围的合理性的判断。人们一般依据犯罪所侵犯的法益来完成这样的判断。法益具有使刑法的处罚范围趋于合理的机能，通过为社会危害性的判断提供相对具体的标准（将社会危害性具体化便是法益的侵害与威胁），法益概念具有将刑法处罚范围限定在侵犯法益的行为的效果。
换言之，没有侵害值得用刑法来保护的生活利益的行为，不应当予以犯罪化。为了能够完成这项重要的批判性任务，
法益的概念就必须足够清晰，同时具有规范的基础。
问题在于法益本身并不一定具有清晰的内涵与外延，尤其是在涉及超个人法益的场合。比如，我国《刑法》分则第六章第一节规定了诸多扰乱公共秩序的犯罪，但公共秩序的具体内涵实际上很难界定，从某种意义上讲，每个犯罪都可以说是扰乱了公共秩序。类似的情况在德国刑法中也存在。比如，德国刑法中那些针对色情物品的禁止性规范，被法院与学者说成是保护集体的法益，也即“公共的和平”（public peace）。然而，“公共的和平”究竟意味着什么，这一点并不清楚。根据一般定义，它指的是“共同安全的条件以及国民对促进生存的安全条件与安全感的共同信任”，而围绕所谓的“共同安全”，人们始终没有给出令人满意的解释。对此，德国学者曾提出尖锐的批评，将“公共和平”构建为法益，形式上满足了法益准则的要求，但却是以一种没有意义的方式达成的。
在法益本身内容较为模糊或者理论上存在争议而无法履行解释论指导机能的场合，刑事政策可以发挥重要的指示作用，从而使相关犯罪的处罚范围趋于合理。刑事政策能够清楚地告诉解释主体，为什么对某一要件应当这样解释而不是那样解释，为什么需要做扩张解释而不是做限缩解释，或者相反。
一般而言，如果刑事政策要求从严打击某种类型的犯罪，它便会要求对相应的构成要件或量刑因素做扩张解释。比如，刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员，对于国家机关工作人员的界定，理论上有的认为应以存在相应编制或身份为条件，有的则认为应强调职责性。从从严治吏的刑事政策来看，有必要对其做扩张解释，即认为渎职罪主体的本质特征是职责性，以是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能来进行界定，而不管其是否具有正式的编制或身份。全国人大常委会关于渎职罪主体的解释采纳的便是此种立场，故而虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务并代表国家机关行使职权的人员，也被视为渎职罪的主体。再如，对于《刑法》第133条中的“交通运输肇事后逃逸”一般的理解是为逃避法律追究而逃离事故现场，司法解释也持这样的立场。依此种理解，交通肇事后行为人将被害人送至医院后再逃离，仍构成“交通运输肇事后逃逸”。反之，报警并在肇事现场等候处理但对能够救治的被害人置之不理的行为，不能按“交通运输肇事后逃逸”处理；在此种情况下，行为人既不具备逃避法律追究的目的，也不存在逃离事故现场的行为，并不符合解释所限定的两个条件。两相对照，做这样的限制解释，从刑事政策的角度来看并不明智，且与刑法有关自首的规定也相矛盾。
以上是扩张解释的例子。在不法行为本身与既有的体制缺陷存在关联时，刑事政策也可能要求对构成要件做限制解释，以收缩特定犯罪的处罚范围。比如，《刑法修正案（十一）》新设的袭警罪，对于“暴力袭击”中的“暴力”，有必要限制解释为具有类型性地导致轻伤以上危险的暴力，不宜将任何推搡、触碰、纠缠甚或是语言暴力，也统统纳入袭警罪“暴力”的范畴；同时，对于罪状中的“依法执行职务”，应当限制理解为是符合实体法要求与程序法要求的执行职务行为，不能将警察违法执行职务的行为也纳入该罪的保护范围。对袭警罪处罚范围的限制性解释，不仅在刑事政策上有助于避免警民矛盾趋于尖锐化，敦促警察严格依法履行职责，也是基于与故意伤害罪、妨害公务罪等法条相协调的考虑。不难发现，如果将轻微程度的暴力也归入袭警罪中的“暴力”，势必导致袭警罪与故意伤害罪、妨害公务罪之间的不相协调。毕竟，在故意伤害的情形中，对于导致轻伤侵害结果的伤害行为，也不过是适用3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
（三）刑事政策可能影响对某一要素的地位与性质的界定，从而改变相关犯罪的构成要件内容或范围
从立法技术来看，要在《刑法》分则的罪刑规范中完整并清楚地列明各罪的所有构成要件，即使不是不可能，也是极为困难的。况且，基于种种因素考虑，立法者也不见得愿意这么做。这样的刑法明确归明确，但很可能是以扼杀体系的应变性为代价的。因而，实际上犯罪的构成要件内容与范围，几乎都需要刑法理论与司法实务来解读与补充。这也是为什么刑法理论上会出现成文的犯罪构成要素与不成文的犯罪构成要素的分类概念。不成文的犯罪构成要素的存在，表明罪状中没有出现的要素不见得不属于犯罪构成要件的范围。反之，罪状描述中出现的因素，也不见得一定会被解读为是犯罪构成要件要素，或者虽然解读为是构成要件要素，但不一定赋予其作为构成要件要素的地位。这意味着对特定犯罪的构成要件的解读，尽管需要以分则中的罪状作为脚本，却不可避免地会带有主观化的色彩。究竟如何解读，在相当程度上取决于解释者的判断。作为影响解释者判断的重要因素之一，刑事政策在其中发挥的作用无疑不容忽视。在很多时候，正是刑事政策在指示解释者，为什么要将罪状中根本未予提及的因素解读为不成文的构成要件要素，或者认为罪状中出现的某一因素不能界定为犯罪构成要素或需要特殊地对待。
1．添加不成文的构成要件要素：以非法吸收公众存款罪为例
根据《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪的构成，只要满足未经主管机关批准、以承诺还本付息的方式向社会公众吸收资金或变相吸收资金的条件便可。然而，如此一来，便难以防止将一般的民间融资行为也纳入本罪的范围，无法在民间融资需求与保护金融安全及信用之间达成适度的平衡。从促进公平、诚信、安全的经济环境而言，有必要限制本罪的成立范围，以区分真正扰乱金融管理秩序的非法融资行为与合法的民间借贷活动。采取何种措施来限制本罪的成立范围呢？人们大多在“公众”一词上做文章，认为向特定人群借款的构成民间借贷，向不特定人群借款的构成非法吸收公众存款。然而，所谓的特定与不特定具有相对性，实务中难以准确界定。比如，行为人将借款对象限定为“具有北京市户口的年龄为25—30周岁的男青年”，是否就是向特定人群吸收存款，恐怕很难断言。此外，正如学者所言，本罪来自《商业银行法》的相关规定，
追究的是未经批准从事吸收公众存款这类商业银行业务的行为；因而，“关键并不在于对象范围是否确定，而在于划分该特定人群的标准和立法目的之间是否有关联……就《商业银行法》第11条第2款的立法目的而言，界定商业银行的本质业务与界定‘公众’之间并无关联。商业银行的特殊性在于其脆弱的资产负债结构，这和其从事的吸收活期存款并发放贷款的业务相关，和其从何处吸收活期存款无关。无论是从特定人群吸收存款，还是从社会公众吸收存款，只要该存款性质为活期并运用这些存款去发放贷款，一定会造成资产负债的不匹配，从而需要政府的特殊监管”。
可见，从“公众”的概念入手去限定非法吸收公存款罪的处罚范围并不具有可操作性。合理的解决方案是，把本罪解读为间接目的犯（短缩的二行为犯），即认为本罪的成立要求行为人具有将吸收的公众存款用于货币资本经营（如发放贷款）的目的，该目的系主观的超过要素。同时，从刑法是否有明文规定的角度而言，它又是非法吸收公众存款罪的不成文的构成要件要素。这样的解读，既能达到限制本罪成立范围的目的，保护正常的民间融资活动，同时也有利于打击那些试图规避商业银行特许设立制度的非法行为。
2．贬抑为非构成要件要素：以巨额财产来源不明罪为例
围绕巨额财产来源不明罪，刑法理论争议的焦点除行为方式是持有还是不作为之外，还涉及《刑法》第395条第1款中出现的“不能说明来源”如何定位的问题。有的学者认为，它是如亲告罪中的举告那样的程序性条件，
有的将之界定为客观处罚条件。应该说，此类解释能够注意到“不能说明来源”因素的特殊性，即它并非一般意义上的犯罪构成要件要素，这是值得肯定的。但是，将“不能说明来源”理解为程序性条件或客观处罚条件，在刑法理论上无疑值得商榷。首先，“不能说明来源”要素明显直接影响行为的违法性，并非与违法性无关的单纯的刑事政策内容。即使认为客观处罚条件由于在判断行为是否具有应受刑罚处罚程度的违法性或者责任方面具有重要意义而应当归类到构成要件内容中，
这也只能代表德日刑法理论发展的趋势。在我国现有的犯罪构成体系中，不可能有客观处罚条件或类似因素的存在空间。其次，“不能说明来源”因素的特殊之处不在于不要求行为人对此存在主观认识，而在于控方无须对此进行证明，相应的证明责任须由行为人来承担，即行为人必须对财产来源合法的问题进行证明。将之理解为程序性条件或客观处罚条件的观点，显然没有考虑到该因素在证明问题上的特点。
作为一个堵截性的罪名，巨额财产来源不明罪是应惩治腐败的刑事政策而生。从其构成要件的设计中，就不难体味立法者的良苦用心。审视《刑法》第395条第1款可以发现，与通常的“实施……（行为情状），处……（法律后果）”的立法表述模式不同，立法者对该条采用比较特殊的表述方式：实施……（行为情状），且没有……（相应的犯罪阻却事由或抗辩事由），处……（法律后果）。这种立法表述方式的特点是，先对行为情状进行描述，再从消极方面排除相应的正当性事由，最后才规定刑罚后果。
据此，对“不能说明来源”的更为合理的解读应当是，该条特别规定了仅适用于本罪的抗辩事由，即允许行为人就财产来源合法提出抗辩。结合“可以责令国家工作人员说明来源”的规定可知，控方无须对财产来源非法的问题进行证明，相反，行为人必须承担相应的证明责任。刑法上区分构成要件要素与积极抗辩事由（或犯罪阻却事由）的根本意义，就在于这种区分直接关涉证明责任的分配：所有的构成要件要素必须由控方进行证明，而积极抗辩事由的证明责任则允许放在被告人身上。既然控方在指控巨额财产来源不明罪时并不需要就“不能说明来源”进行证明，它自然难以被认为具有构成要件要素的地位。
3．虚化构成要件要素：以生产、销售假药罪与受贿罪为例
在2011年《刑法修正案（八）》颁布之前，《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪，刑法理论上一般认为属于具体危险犯，即该罪的成立必须以出现“足以严重危害人体健康”的具体危险为条件。由此，是否属于假药与假药是否足以严重危害人体健康构成两个不同的问题，需要分别进行判断。然而，根据当时的司法解释，
在很多情形下，是否足以严重危害人体健康的问题实际上为是否属于假药的问题所包含。换言之，只要认定是假药，即可得出具有足以严重危害人体健康的具体危险的结论。不难发现，是否缺乏有效成分，所标明的适应证或者功能主治是否超出规定范围等，本身就是在判断是否属于假药的问题时必须考虑的因素。如果是否足以严重危害人体健康的判断也完全以此为标准，则只要认定属于缺乏有效成分或标明的适应证或者功能主治超出规定范围的假药，便能够成立生产、销售假药罪。如此一来，“足以严重危害人体健康”的要件就在很大程度上被虚化，丧失其作为犯罪构成要件要素所具有的限定作用。相应地，该罪也就在一定范围内由具体危险犯变成了抽象危险犯。对“足以严重危害人体健康”要件的虚化，只能从刑事政策的角度去寻找相应的根据。考虑到假药对公众生命与健康所构成的重大威胁，通过虚化相关构成要件而适度扩张生产、销售假药罪的处罚范围，有其必要性，只是这样的做法未免有司法造法的倾向，可能在正当性上存在疑问。也正是基于此，2011年的《刑法修正案（八）》中，立法者将生产、销售假药罪直接改成了抽象危险犯。
受贿罪构成要件的界定中也存在类似的现象。对于“为他人谋取利益”的要件，传统的客观说认为它是指客观上有为他人谋取利益的行为（但不要求实际上实现利益），主观说则将之理解为是主观上有为他人谋取利益的目的。这两种解释的共同后果都严重地限制了受贿罪的成立范围。在腐败治理日益严峻的情势下，这很难说是一种明智的选择。基于惩治腐败的刑事政策的考虑，便需要尽量淡化该要件的限制作用。妥当的做法是将“为他人谋取利益”解读为许诺为他人谋取利益，许诺无论真假，也不管是以明示还是暗示的方式给出。
换言之，只要行为人收受贿赂，便不容反驳地推定存在谋利的许诺，既不要求客观上有为他人谋取利益的行为与结果，也不要求行为人主观上具有为他人谋取利益的目的。与前两种解释相比，许诺说将使受贿罪的成立范围大大扩张。据此，那些已收受财物但客观上并未着手实施谋利行为或者主观上并不具有为他人谋利目的的行为人，也将毫无疑问地构成受贿罪。如此一来，“为他人谋取利益”尽管仍然属于受贿罪的客观构成要件要素，但通过改造为一种许诺，其作为构成要件要素的地位实质上已完全被消解。
（四）刑事政策可能影响犯罪阻却事由的成立与认定
警察陷阱，通常也称为侦查陷阱或特情引诱，是指由警察（或政府代理人）基于指控的目的，促成并引起本无犯意的行为人实施由其安排的犯罪。我国《刑法》中并没有关于警察陷阱的规定，不过，刑法理论上一般承认它构成犯罪阻却事由。理论根据主要有两个：一是立法机关在制定实体刑法时并不想要涵盖由政府代理人所导致的犯罪；二是作为公共政策事务，法院不应当鼓励警察“制造”案件或实施其他不当行为。
在警察陷阱之中，行为人实施相关犯罪的犯意实际上是由警察植入的，追究行为人的刑事责任显然有失公平。因而，在绝大多数犯罪中，行为人可以据此提出无罪的抗辩。然而，在特定类型的犯罪（如毒品犯罪）中，基于刑事政策的考虑，警察陷阱的存在将并不阻却犯罪的成立。比如，2004年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，对于本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪（“犯意引诱”）的被告人，仍要追究刑事责任，只是“根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚”。
除了会对某一事由是否构成犯罪阻却事由的问题产生决定性作用之外，刑事政策还可能影响特定犯罪阻却事由的具体成立范围。比如，1997年《刑法》修订中增加规定无过当防卫的内容，并将1979年《刑法》关于正当防卫规定中的“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”。此种修订无疑是在遏制犯罪与鼓励公民同不法侵害做斗争的刑事政策的指导之下进行的，它大大扩张了正当防卫的成立范围。与之相应，在对现行《刑法》第20条做解释时，也必须考虑前述刑事政策，不能将正当防卫的成立范围界定得过窄。
（五）刑事政策可能构成对行为人进行特别豁免的正当根据
依照刑法理论的通说，只要行为符合特定的罪刑规范与相应的犯罪构成，行为人便构成犯罪。然而，事实上，无论是在立法规定还是司法解释中，都存在不少已然符合犯罪构成但却可以不按犯罪处理的例子。比如，修订后的《刑法》第201条规定的逃税罪就是如此。依据该条第4款规定，纳税人或扣缴义务人即使已经采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，并且逃避缴纳的数额达到规定的额度，也可能不追究刑事责任，只要其在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金并接受行政处罚。再如，1984年“两高”与公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
就前述几个规定而言，去罪化的根据不可能在传统刑事理论中找到：根据既遂犯的理论，在犯罪既遂之后，即使行为人事后努力采取补救措施设法恢复原状，也不可能影响犯罪的成立，充其量是作为酌定的量刑情节。相反，只有考虑刑事政策的因素，才能理解为什么可以将相关行为做无罪处理。在特定情况下，刑事政策具有赋予特别豁免权而宣告行为无罪的功能。这种豁免权有些类似于普通法国家的陪审团所享有的否决特权，即可以置既有法律不顾而法外开恩，径直宣告被告人无罪。二者之间的区别，仅在于刑事政策所赋予的豁免权通常是针对某一类行为而设，凡是涉及同种情况的行为人都应予以适用，而普通法国家陪审团的否决特权则仅针对具体个案中的特定被告人而言。
（六）刑事政策可能影响竞合犯处理规则的选择
刑法理论一般认为，想象竞合犯的处理规则是从一重罪处罚（或从一重罪从重处罚）。但在某些情况下，从刑事政策的角度考虑，选择这样的处理规则不见得合适。比如，行为人以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由时，其行为同时触犯非法拘禁罪与暴力干涉婚姻自由罪。从两罪的法定刑来判断，非法拘禁罪属于更严重的犯罪：暴力干涉婚姻自由罪只有两档法定刑，分别是2年以下有期徒刑或者拘役与2年以7年以下有期徒刑（致使被害人死亡的）；非法拘禁罪则有三档法定刑，分别是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利、3年以上10年以下有期徒刑（致人重伤的）与10年以上有期徒刑（致人死亡的）。在非法拘禁的过程中使用暴力致人伤残、死亡的，还可能转化为故意伤害罪与故意杀人罪，而后两罪的最高法定刑均为死刑。
按照想象竞合犯的一般原理，对以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由的行为，便须以非法拘禁罪来进行处罚。然而，如果考虑保护家庭关系的刑事政策，可能会质疑前述结论。相对于其他针对人身权利的犯罪，暴力干涉婚姻罪的法定刑之所以较低，无疑是因为立法者考虑到这样的事实，即暴力干涉婚姻自由的行为经常发生在家庭成员或亲友之间，考虑到加害人与被害人之间身份上的特殊性，有必要设置较低的法定刑，以维护家庭及相关社会关系的稳定。因而，对以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由的行为，若一律依照非法拘禁罪来处理，显然违背了立法的这种精神。
这意味着对于前述行为，根据加害人与被害人之间是否具有亲友关系来区别对待更为合理：如果存在亲友关系，便应优先考虑适用暴力干涉婚姻自由罪；如果不存在亲友关系，则理当选择从一重罪处理的规则，无须考虑是否告诉的问题而直接按非法拘禁罪来处罚。
（七）刑事政策还可能影响犯罪的既未遂标准
传统刑法理论公认，未遂犯以具有发生结果的危险为前提，而此处所谓的结果，既可能是实际的侵害后果（侵害犯），也可能是一种侵害的危险（危险犯）。如果结果没有出现，则无论如何不能认为构成犯罪既遂，只能从行为人是否已经着手实施实行行为的角度，来判断究竟属于犯罪预备还是犯罪未遂。不过，刑事政策的需要有时会改变传统的既未遂标准，常见的做法是将既遂的标准提前，对未遂行为甚至预备行为做既遂化处理。这样做带来的结果是，相关犯罪成立未遂犯的空间被大大地压缩了。
以强奸罪为例。通说认为，普通强奸时，只有双方生殖器结合才构成既遂；奸淫幼女时，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触即为既遂。同一犯罪因对象相异而采取不同的既、未遂标准，应该说是极为罕见的。只有考虑保护未成年人的政策需要，才能理解在奸淫幼女既遂标准上采取接触说的合理性与必要性。除此之外，毒品犯罪中的既、未遂标准也只能从相应的刑事政策处寻找正当根据。比如，从《刑法》分则的用语习惯来看，贩卖毒品罪中的“贩卖”应当区别于“买卖”，指的只是出售行为而不包括购买行为；基于贩卖目的而实施的购买行为，充其量只能视为是贩卖的预备行为。然而，在贩卖毒品罪中，刑法理论与司法实务几乎一致认定，基于贩卖的目的而购买毒品的行为也构成贩卖毒品，且属于贩卖毒品既遂。对于贩卖过程中交易未成功的行为，更是被理所当然地认为成立既遂。又如，特情引诱、侦查陷阱的毒品案件中，行为人的行为实质上并没有侵害到相应的法益，也很难说存在侵害法益的客观危险。因而，即使在未遂标准上采取传统的主观危险说，行为人也只能成立未遂。
然而，依照相应的司法解释，对在特情引诱下实施毒品犯罪行为的（无论是“犯意引诱”还是“数量引诱”），仍然构成犯罪既遂，只是应当从轻处罚。这都是刑事政策影响犯罪既未遂判断的例子，尽管这样的理解可能在教义学上面临突破刑法解释容许之边界的质疑。
邪教组织犯罪中的既、未遂标准也显得极为特殊。2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《关于邪教组织的解释》）第5条规定，对制作、传播邪教宣传品的行为按《刑法》第300条第1款的利用邪教组织破坏法律实施罪进行处罚。根据前述司法解释，只要邪教宣传品系行为人所制作，就构成犯罪既遂。
依据传统的刑法理论，单纯制作邪教宣传品的行为至多只能构成未遂，而这还须以将利用邪教组织破坏法律实施罪理解为是危险犯为前提。倘若认为该罪属于侵害犯，则此种行为甚至连未遂都不能构成，而只是预备行为。司法中这种对未遂行为乃至预备行为的既遂化处理，其实质根据无疑只能从刑事政策上去寻找。
无论如何，构建刑法体系时，不可能不考虑刑事政策的目标设定；不然，刑法体系难以对刑法现实有真切的把握，只会使理论与实践之间趋于脱节。风险刑法的出现有它的必要性，它是立法者试图通过刑法的手段对新兴的风险做出反应的产物。相应地，刑事政策进入刑法体系，并作为一个构造性因素对后者展开大刀阔斧的改造，正是其作为政治与刑法之间的桥梁而发挥作用的结果。刑事政策的存在，有助于将现实的政治与社会需要的信息有效传达给刑法体系，使后者始终作为得心应手的社会控制工具。既然如此，将刑事政策的考量引入规范刑法学的研究之中，便是无从回避也不应回避的任务。
与此同时，也必须正视刑事政策进入刑法体系所可能带来的消极后果。刑事政策具有强大的侵略性与渗透性，尽管偶然也会做出有利于个体自由保障的决策，但它的着力之处一直是扩张刑事责任的范围或加重刑事责任的程度。在某种意义上，刑事政策与刑罚一样，也具有“双刃剑”的效果，用之不得其当，则国家与个体两受伤害。这是因为刑事政策（正如任何的政策一样）本身是政治的产物，它往往会将刑法作为最后手段所理应具备的谨慎与克制抛之脑后，而倾向于在存有疑问的场合也选择积极的行动，认为即使是冒进的行动也总比无所作为要好。尤其是政策的需要遵奉的是一种纯粹功利主义的逻辑，它总是想方设法摆脱一切可能构成束缚的东西，包括突破旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则。
由于刑事政策到处攻城略地的侵略，往往是在打着维护社会利益或国家利益的旗帜来进行，这就使其所带来的危害或危险具有极大的隐蔽性。在刑事政策的构造之下，刑法的发展很容易偏离自由主义的刑法模式，由此而至少面临两个重大的命题：一是对古典自由主义刑法理念的偏离，究竟在何种程度上是必要且合理的？二是在风险刑法隐秘地侵蚀乃至摧毁传统法治国原则的背景之下，个体自由的保障如何成为可能？此类理论命题的提出，恰恰是在提醒我们：认为刑法的发展总是与进步相联系的观念，掩盖了刑法所面临的危机；无论是整个地取消刑法的反应，还是认为现代的“目的刑法”是刑法历史上的堕落的观点，都不免过于偏激。
本章对前述两大命题并未做出回应。这并不意味着本书对于在刑事政策驱动之下入罪标准的不断放松与刑事责任范围的持续扩张，秉持无保留的肯定态度。在风险刑法的问题上，笔者的观点一直是，它的出现有其必然性与必要性，同时也必须警惕风险刑法本身的内在危险。德国学者洛塔尔·库伦（Lothar Kuhlen）曾论及德国刑事政策与刑法的新发展在不少方面偏离崇尚自由的刑法模式的问题，他认为问题在于如何评价现实和理想之间的这种矛盾。在他看来，一方面，崇尚自由的刑法理念并不是超越历史的，而绝对具有现实的意义，因而，“现代的”刑事政策也应当以此理念为导向，并为其所限制。另一方面，并非现代德国刑法对自由主义刑法模式的所有偏离都能以这个理念来批判。现代刑法应当抵制的新兴问题事实上是存在的，并且没有刑法的帮助，对它们的解决往往是不可能的。
本书赞同这种务实的立场。
无论如何，在当代社会中，刑法所面临的危机与社会分配给其越来越多的新任务有关。如果认为刑法必须承担相应的任务，期望重现古典主义的理想图景便根本不可能；同样地，只要认为个体的自由保障仍是法治社会的必然蕴含之义，就不应当任个体自由不断萎缩而无条件地屈从于社会利益的保护。