政策意味着通过政治的和集体的手段系统地追求某些目标,
它是当局者针对社会中多数人所关注的政策问题,
综合考虑现实政治利益与社会利益之后所做的政治抉择。政策往往与时下的政治需要与公众的价值取向有着密切的关联,表现为在追求某些目标时对包括法律在内的政治手段的系统应用。通过具体的制度技术来使规范适应变动的社会,这是现代社会的法律传统。在实现国家政策意志的过程中,刑法作为控制风险或威胁的重要政治手段,在现代“通过法律的社会治理”之基本框架下不断演绎与拓展自身。毫无疑问,政策在侵入刑法领域的同时,也深刻地影响了现代刑法的规范结构。凭借诸种具体的制度性技术,刑法不断地铸造与重塑自身的规范,以求完美地表达与维护国家的政策意志。就起源而言,这些制度技术未必萌生于当代,但只是在风险社会的刑事立法语境中,它们才成为立法者与司法者所倚重的技艺,服务于刑法的预防目的与社会功能。
立法拟制是有意地将明知不同者,等同视之,其目标通常在于将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2),从而赋予二者相同的法律后果。立法拟制是一种表达工具,它时而具有指示参照的作用,时而履行限制或说明的功能。
刑事立法中,最典型的拟制例子便是对法人、社团、单位作为犯罪主体的法律人格拟制。法人被按照自然人的特性构建,通过模拟的技艺,无生命的“法人”被改造成能够实施刑事不法行为与具有犯意的“人”。自此,刑法中所谓的“人”不再限于自然人。法人成为与自然人并列的犯罪主体,它大量出现在经济犯罪、环境犯罪等新型犯罪中。
作为一种立法技术工具,拟制经常在维持法律表面不变的情况下改变法律规范,或者在无法确定T2是否属于T1的一个事例时用于彻底排除疑义。
在刑事实体法领域,拟制一般具有两种法律效果:一是入罪的效果,即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合。比如,刑法中承担刑事责任的主体要求具备意思自由的条件,单位(或法人)并不具备意思自由,原本难以作为犯罪主体被追究刑事责任,但很多国家的刑法(包括我国刑法在内)都借助拟制的技术而承认单位(或法人)犯罪。二是加重刑事责任的效果,即将原本符合轻罪构成要件的行为纳入重罪的范畴。比如,我国《刑法》第269条有关携带凶器抢夺适用抢劫罪的规定,就是将原本符合抢夺罪的行为按抢劫罪来处理。又如,我国《刑法》中有关转化犯的规定,都涉及将原本不符合故意杀人罪或故意伤害罪的行为按故意杀人罪或故意伤害罪来定罪处罚。
推定一般依据以下逻辑方式运作:只要存在基础事实A,就必须或者可以直接推定事实B成立。建立推定的经验依据是概率的估算。推定可分为强制性推定(Mandatory Presumption)与允许的推定(Permissive Pre-sumption)。允许的推定大多存在于司法领域,也称为司法性推定。它是指如果基础事实A成立,则可以但并不是必须推定事实B成立,它当然是可推翻的。强制性推定则是立法性推定,又可分为可推翻的强制性推定与不可推翻的强制性推定。可推翻的强制性推定意味着只要基础事实A得到证明,就必须推定事实B成立,除非相对方能证明事实B不成立。不可推翻的强制性推定则是指只要基础事实A得到证明,则无论如何必须推定事实B成立。
(1)实体性推定。不可推翻的强制性推定属于实体法上的规则。比如,人人知法这一推定的效果,便是将不知法排除在抗辩事由之外。抽象危险犯同样涉及不可推翻的强制性推定,典型的如《德国刑法》第306条第2项所规定的情节特别严重的纵火罪。德国联邦最高法院认为,放火点着一座“不能一眼看清的”大房子,“一般来说是危险的”,因而,“这名被告人曾经努力避免给人造成具体的危险”,在法律上是无关紧要的。
又如,我国《刑法》第144条的生产、销售有毒、有害食品罪,某种可能导致损害结果的具体危险并非此类犯罪的构成要件要素,被告对于食品事实上无毒无害的举证不能推翻对于危险的立法推定。此外,英美刑法中绝对的严格责任犯罪与其说是无过错责任,不如说是一种不可推翻的过错推定责任。立法者在肯定处罚无辜者的危险远小于每个案件中要求证明犯意而给公众带来的危险之基础上,强制性地推定行为人具有过错,由此而使被告人没有犯意的主张无法成立去罪性事由。实体性推定往往是效率导向的,通过改变构成要件要素的配置,它不仅直接影响到证明对象的范围与内容,同时也限制了去罪性事由的成立范围。
(2)程序性推定。允许的推定与可推翻的强制性推定充当着“法律减轻控方证明某一事实之说服责任的程序性工具”
,它们主要涉及程序性事项尤其是证明责任问题。根据推定原理,在基础事实得到证明之后,没有相反的证据时推定事实便确立。此时,提出证据的责任就归于推定事实的反对者,并且,除非推定事实的反对者能够证明到法定程度从而说服裁判者,否则,推定就不能被推翻。
很显然,刑事诉讼中的程序性推定将直接引发举证责任(即提出证据的责任)的转移,它改变了控辩双方在证明过程中的责任结构,最终导致证明责任在控辩双方之间重新进行分配。允许的推定之对象通常是主观构成要素,比如,诈骗犯罪中行为人的非法占有目的与持有型犯罪中行为人主观上的明知均通过允许的推定而得以确立。
可推翻的强制性推定的适用,一般表现为三种情况:①涉及主观构成要素。相对意义上的严格责任犯罪究其实质是一种推定过错责任:被告人一旦实施相应的行为,立法即推定其具有过错,控方无须对此加以证明;如果被告方要推翻这种推定,则需证明自己没有过错(已经采取合理的注意与合理的措施),此时便产生举证责任的转移问题。②牵涉客观构成要素。如根据我国《刑法》第395条第1款的规定,国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额部分即被推定为来源非法。③涉及主体/责任要素,如刑事被告人总是被推定为知法。欲以法律错误作为抗辩事由的被告人,须就错误之存在及其合理性承担举证责任。
当然,实体性推定与程序性推定的界分只具有相对的意义。实际上,推定的影响总是同时贯穿程序法与实体法,它是联系实体法与程序法的桥梁:
尽管不可推翻的强制性推定被视为实体法规则,但通过变更构成要件的配置,它直接影响到证明问题;而经由改变证明责任的配置,可推翻的强制性推定与允许的推定使实体法中的构成要件也间接受到影响。不难发现,推定往往导致主观构成要素客观化。通过降低控方的证明责任或减少需要证明的构成要件要素,推定具有使控方的指控与定罪变得容易的功能。
刑法中的行为乃以作为为原型,例外地包括一些不作为的情况。现代刑法中,不仅不作为有扩大的趋势,还出现持有这种溢出行为概念外延的特殊“行为”。
传统的不作为就其法律上的作为义务而言,通常限于行为人与被害人之间有身份关系或其他特殊关系的场合,但现在,作为义务有不断扩张的趋势:“……因工业化而形成之社会一体观,以及个人与社会安全与秩序之共同防卫观之影响,赋予个人一般作为义务之刑法诫命规范,乃又逐渐增多。”为防止危害,人们赞成扩大而不是收缩不作为刑事责任的范围。作为义务开始扩大至普通人之间,制定法本身也成为作为义务的直接来源。《德国刑法》第323条c款规定,对在意外事故、公共危险或紧急危难现场不参加救助工作之人进行处罚;法国、意大利与西班牙等欧陆国家均有类似的见危不救的罪刑规范;英美刑法中也有交通事故后无过错的一方应该为受害者寻求救助否则即构成犯罪的规定。可以说,一般意义上的见危不救行为,只有在高风险的社会中才会被犯罪化。
就持有而言,尽管人们对其是作为独立的第三种行为形式还是隶属于作为或不作为范畴之内存在重大分歧,但对持有可构成刑法上的行为则已基本认同。持有类犯罪的对象通常是与犯罪具有高概率联系的物品,如犯罪工具、毒品、枪支弹药、赃物等。它已经取代流浪罪而成为现代社会控制犯罪的选择。
尽管持有可能由作为引发或者导致作为,
但倘若没有证据证明作为的存在或者作为本身不具有刑法上的意义,从而无法构成相应的作为犯罪,则应该说,持有类犯罪本质上惩罚的便是某种状态,属于状态型犯罪。当然,状态型犯罪还有其他的表现形式,比如传统的流浪罪,还有公共场合醉酒
、成为恐怖组织成员等。1972年的Papachristou诉City of Jacksonville案终结了旧式流浪法的命运。
不过,流浪法并没有被彻底废除,《模范刑法典》只是在旧式流浪法的基础上作了修正,要求行为者有异常举动,并且警察在逮捕之前给赋予行为人说明身份并给出相应解释的机会。
不难发现,状态型犯罪的立法目的是要把侵害法益的风险扼杀在摇篮里。故而,正如帕克教授所言,它“最好被理解为在刑法没有提供它选之时预防观念的具体化”
。
现代刑法中“行为”范畴的不断拓展,表征的是越来越多的人类活动形式被纳入刑法调整范围,从而大大提升了公民为刑法之网所攫获的可能性。可以说,“行为”范畴的遭遇见证的是风险社会中刑法自身所发生的巨大变迁。尽管行为要件作为刑事责任的基本前提并未受到严重的挑战,在正统的刑法学理论中,它一直受到非同寻常的敬重;然而,古典时期的行为要件原则在经历了漫长的侵蚀过程之后早已处于崩塌的边缘。人们不断地对“行为”进行膨胀性的建构。最终,充塞其中的内容是如此庞杂与丰富,以致它撑破了这一范畴的意义边界,失去了概念应有的限定性指涉。正是基于此,胡萨克(Douglas N. Husak)索性放弃犯罪的行为要件,旗帜鲜明地提出以“控制原则”取代前者,即只要某人对某事态应该控制且能够控制,却没有控制而令其发生,即应承担刑事责任。
胡萨克的主张与正统的刑法学理论之间表现出来的差异,其实只是一个硬币的两面:胡萨克基于“行为”概念本身的限定性,力图在“行为”之外找出名副其实的新范畴来容纳不断拓展的内涵;正统刑法学理论使的则是挂羊头卖狗肉的勾当,名义上保留“行为”范畴,实质上却通过不断突破“行为”的边界而置换其原初的意义。
它意味着将犯罪成立的标准提前,处罚尚未导致实害结果的行为,甚至是预备或预备前行为。古典刑法所处罚的犯罪原型是实害犯,以对法益造成现实侵害后果作为既遂的标准。而在当代,基于对威胁公众生命与健康的危险的防预需要,结果被扩张解释为对法益的侵害或侵害的危险。危险犯日益成为重要的犯罪形式,它大量地出现在涉及环境、食品、道路交通等的公害性犯罪之中。现实的法益侵害结果已经不再是构成犯罪的必备要件。在具体危险犯的场合中,危险尚需司法者作具体的判断,即根据具体案件的特定关系,确定行为对一种通过相关构成要件加以保护的客体创设了容易发生的、现实的结果性危险。抽象的危险性犯罪则本质上属于过失性未遂,司法者甚至无须关注个案的特定情形,也无须由此去判断具体的结果性危险存在与否。因为所谓的抽象危险,实际上是以一般的社会生活经验为根据,通过类型化技术构建起来的类型化的危险,故而只需作一般的判断即足矣。在此,防止具体的危险与侵害只是立法的动机,它们的存在并不成为构成要件的前提条件。
可以说,毒品、枪支弹药之类的持有型犯罪本质上都是抽象危险犯。它们是立法者在权衡引发非法行为的可能性与可能之危害的严重性后,认定存在法益侵害之危险而予以类型化的结果。
危险犯将犯罪的成立从实害结果提前至危险形成阶段,只是将犯罪成立的标准降低了一格,而立法者显然想在这一方向走得更远。于是,不仅未遂标准有不断放宽的趋势,通常不予处罚的预备行为也有选择地被单独定罪。《日本刑法》规定的伪造货币预备罪,处罚的便是预备行为。持有特定犯罪工具或凶器的犯罪,本质上也属于预备犯。实际上,持有型犯罪构成的设置已经成为国家追究实质预备犯的刑事责任而运用的一种立法技术。
基于有组织犯罪对社会与国家管理活动的严重威胁,甚至单纯的犯意表达或者预备前行为都可能构成犯罪。
与“行为”范畴在空间上的横向拓展相对应,犯罪成立的界点在时间维度上不断前移的事实,彰显的是现代刑法容忍度的全面降低,及由此而导致的刑法之网的急剧扩张。刑法的触角当然并非在一夜之间疯长,实际上它蓄谋已久,在一个多世纪的时间里悄然地渐行渐长。
古典刑法理论中的责任本质上属于个人责任,即只能就行为人自身所实施的行为对行为人进行非难。这意味着三点:一是责任的根据只能是行为人自身的行为;二是承担责任的主体是个人;三是行为人对他人之不法行为的事后容忍不足以成为追究刑事责任的根据。然而,随着商业代理的普通化,随着法人组织成为形塑现代生活秩序的主导性角色,一种偏离古典刑法因果法则与个人责任的全新责任形式——代理责任,逐渐突破侵权法的桎梏与责任主义的制约而正式登上现代刑法的舞台。
第一,行为人可能由于他人的行为而承担刑事责任,这就是作为个人责任之例外的代理责任。普通法中的主人负责准则(the doctrine of repon-deat superior)是处理代理责任的重要准则,它源自侵权法。
19世纪以前,主人负责准则只适用于公共妨害(Public nuisance)与刑事诽谤(Libel)这两类普通法犯罪案件。但在20世纪以后,它开始大量适用于明确或暗示规定代理责任的制定法犯罪,如出售酒类饮料,使用虚假的度量衡,生产出售变质食品、雇用童工等。这一准则在20世纪60年代为美国《模范刑法典》所吸收,成为法人责任规定中适用最广泛的规则。法典所做的唯一变革,是该准则的适用受到一种积极辩护事由的限制,即如果能证明负有监管之责的高层管理人员已尽合理努力防止不法行为的发生,则可使法人免予承担刑事责任。代理责任一般根据两种方法加以认定:一是委托原则;二是代理人的行为在法律上被视为被代理人的行为。
应当指出,代理责任区别于监督过失。在行为人具有监督过失时,其承担的并非代理责任,而是因自身过失而承担的个人责任。
第二,承担刑事责任的主体不再限于个人,也包括法人或单位在内的组织体。早在1909年,美国联邦最高法院就断然宣称:“法律……不可能对以下事实视而不见,即在现代,绝大多数商业交易由法人来实施,特别是洲际贸易几乎掌控在它们手里,基于法人不能实施犯罪这一陈旧之准则而赋予其免受惩罚权,实际上剥夺了仅有的有效控制这一主体事务与矫正其滥权行为的手段……”
尽管法人本身不可能具有犯意,也无法承受自由刑之类的刑事惩罚,但法人所带来的公共危险不容许其享有刑事责任上的豁免权,理论上所遭遇的诸多困难因而被弃之一旁。鉴于所存在的理论冲突,个别大陆法国家对这一趋势予以抵制。这样的抵制恐怕持续不了多久,在现实需要与理论相抗争的场合,最终俯首称臣的必定是后者。不难发现,“在既定的刑法准则之外,(法人刑事责任准则)已经慢慢赢得正当性……并在一种急于为日益扩张的社会与经济病征确定责任的规制性氛围中兴旺发展”。
第三,根据责任主义与共犯理论,对他人不法行为的事后认可并不成立共同犯罪,因而不能以教唆犯或帮助犯追究其刑事责任。但在法人犯罪的场合,法人的高层管理人员对下级雇员所实施的不法行为的事后授权、批准或者容认,由于足以表征法人或/和高层管理人员的犯意,因而可以构成追究其刑事责任的依据。这种超越共犯一般理论的归责原则,也被适用于犯罪集团中的首要分子与主犯。
如果说法人责任在个人责任之外开辟了团体责任的先河,那么在恐怖主义活动与有组织犯罪成为威胁国际社会安宁主要来源的今天,一种全新的责任形式——以犯罪组织这一人群集合作为责任基础的“行为人群责任”
——值得特别关注。这种“行为人群责任”使没有直接参与或支持具体恐怖罪行的成员也要为此承担刑事责任。
犯罪的构成要件要素分为主观与客观两个层面。客观构成要素包括行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系,有时还包含行为情状与客观的可罚条件。主观构成要素主要指故意或过失,有时则包含如目的、倾向之类的特别要素。构成要素的减少或增加大多涉及主观层面。比如,严格责任犯罪不要求行为人具备犯意,实质上是将主观构成要素排除在犯罪的构成要件要素之外。我国刑法中的行贿罪,涉及的则是主观构成要素增加的问题,它的构成要求行为人具备“为谋取不正当利益”的目的。行贿罪与受贿罪属于对合性犯罪,但二者在构成要件上却并不对应。行为人为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的,并不构成行贿罪;但对国家工作人员而言,利用职务之便为他人谋取利益,非法收受他人财物的行为则成立受贿罪。增加或减少客观构成要素的现象也并不罕见。比如,在抽象危险犯的情形下,实害结果(或者作为结果的具体危险)不仅不属于犯罪构成要素,甚至不影响犯罪的既未遂形态。
犯罪构成要件要素的减少或增加,有时会借助其他制度性技术来实现,但这并没有影响其作为制度技术的独立性地位,而只是表明,实践中诸种制度技术的运用经常相互胶合不可分割。犯罪构成要件要素的减少或增加实质上调整的是犯罪化的边界,它直接影响到刑法的介入与否。一般而言,增加构成要素能够限缩入罪的范围,而减少构成要素则具有扩大犯罪圈的功能。
法定量刑情节是立法者在刑罚层面经常动用的制度性技术之一。从规范的层面来讲,法定刑的配置完全由罪质与罪量决定,这乃是基于罪刑相适应原则与平等适用刑法原则的要求。但实际上,不仅罪质与罪量的评估经常需要考虑规范外因素,法定刑的配置本身更是为政策、社会政治形势、立法者的一时偏好以及诸种权宜之计所渗透。具体而言,为了突出对未成年人的保护,各国刑法对作为犯罪人的未成年人一般都有从轻、减轻乃至免除处罚规定,而以未成年人作为被害人或被支配的一方的行为人则往往会被从重处罚。比如,我国《刑法》明文规定,教唆未成年人实施犯罪,或者向未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。此外,基于某些犯罪对公共健康所具有的巨大危险性,立法者又在普通的累犯之外规定了特殊的再犯形式,如我国《刑法》第356条规定,因走私、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯毒品类犯罪的,从重处罚。
除此之外,立法者常用的技术还有不少。比如,取消犯罪的定量因素。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的成立只要求行为人实施相应行为,毒品数量的多少不影响本罪的成立。又如,将共犯单独定罪。协助组织卖淫行为属于组织卖淫行为的帮助行为,原本可以根据共同犯罪原理以组织卖淫罪定处,但立法者为避免对协助组织卖淫者的处罚过轻,单独设立协助组织卖淫罪,因而不再适用总则中对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚的规定。
不难发现,政策在刑事立法中所烙下的印痕,依托于诸多的制度技术。就其性质而言,这些制度技术大体可分为两类:一是实体性技术;二是程序性技术。本章的论述显然偏重于前者,但这并不意味着程序性技术处于次要地位。实际上,这两类制度性技术往往是相互渗透相互影响的:程序性技术通过改变程序性事项作用于犯罪构成要件等实体性内容;实体性技术则借助对犯罪圈与构成要件要素范围的调整而反过来对证明责任的配置、证明对象的确定等程序性问题施加影响。借助这些制度技术,政策的触角得以扩张至刑事立法的各个角落。也正是在政策的作用之下,刑法越来越趋于以预防与威慑为核心。可以说,政策从根本上影响了犯罪圈的划定,它已经成为现代刑法体系挥之不去的浓重背景。