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第二节
政策的基本功能与刑法的政治化

政策因素的引入,一举改变了以规则为中心的法律体系的面目。以规则为中心的法律体系是形式理性的产物,它受19世纪法学实证主义思潮的影响,将法律理解为是建立在形式逻辑基础之上的规则的集合。由于完全依照自身的逻辑来发展,这样一种以规则为中心的体系不仅无法确切地感知外部世界的变化,更无法对现实的社会需要做出有效的回应。简言之,它封闭运行,缺乏与外部世界相沟通的管道。在变动频频的风险社会中,规则之法不可避免地遭遇重大的冲击。为摆脱这样的处境,在既有的规则之外,法律体系不得不将政策因素也纳入其中,以保持必要的开放性。不可否认,当政策成为法律体系的必要组成部分,它引发了一系列的深刻的、不容忽视的变化。

20世纪中后期以来整个法律世界的发展,呈现出复杂的双维度特征。一方面,基于对以纳粹为代表的极权体制的反思,普世性的人权话语与相应的实践在全球铺开,个体权利意识日益地增长,由此而深刻地影响了很多国家(尤其是西方国家)的国内法律体系。另一方面,随着风险社会的全面来临,法律成为对付风险、管理不安全性的重要工具。在这样的语境中,就刑法体系而言,需要关注的问题显然并非刑法如何向谴责性的制裁体系回归,而是“在何种程度上,刑法能够以其传统法治国的自由的工具来对付现代生活的风险”。 如果说作为刑事责任传统根据的社会危害性与可谴责性要求体现的是对权利的声援,那么,政策便是对通过法律的风险控制的积极回应。缺失政策的外在视角,将无法解释刑法体系在当代所经历的重大变化。

风险社会中,与风险的无所不在相伴随的,是人们对诸多影响自身生活际遇的事件的无力控制感的蔓延。随着健康和安全决策的公共属性变得明显,风险问题不再被视为单纯的技术或专业问题,而成为与政治攸关的重要公共问题。正如贝克所言,对风险的社会性认识包含着某种固有的政治导火索:那些迄今为止曾被认为是非政治性的东西,变得具有政治性。政治与公众接管了企业管理的内部领域,接管了产品计划与技术设施等事务。 可以说,公众对风险所带来的健康与环境问题的担忧及其社会、经济和政治后果的关切,直接促成风险问题在当代社会的政治化。

风险意识加剧了公众的焦虑感与不安全感,如何为个人存在提供制度上的安全保障开始支配政策的走向。面对周遭世界如此多的挑战与不确定性,不仅个人需要不断地进行风险管理,现代国家的政策也必须更多地以“管理”不安全性为目标。 针对人们日益不安的情绪,控制风险以安抚公众于是成为现代社会压倒性的政治需要。“利维坦”式的现代国家则自觉地承担起了这一任务。各类政策的出台,便是国家对现实政治需要的积极回应。

政策涉及的是共同体的集体的福利和生活方式等,如经济、政治、社会或环境的改善,为了以取得总体的效益而对不同利益进行协调,改进集体福利;政策之法主要在于实现集体目标,多与应对时局的策略有关,它可以根据政治、经济和社会等变化,及时调整,而无需保持前后一致。 毫无疑问,作为国家实现社会控制的一种政治策略和表达方式,政策往往旨在支持与加强社会秩序,以增加人们对秩序与安全的预期。这意味着政策必定会着眼于政府眼中的公共利益或国家利益,也就是所谓的最大多数人的最大福利。政策的社会秩序功能决定其必然是功利主义导向的,而刑法固有的政治性 与工具性恰好与这种导向需要相吻合。无论人们对现代刑法的权利保障功能寄予多大的期望,在风险无所不在的社会中,刑法的秩序保护功能不可避免地成为主导性的。现代国家当然不可能放弃刑法这一秩序之利器,相反,它更需要通过有目的地系统使用刑法来达到控制风险的政治目标。刑法由此成为现代国家对付风险的重要工具,而政策借此大举入侵刑事领域也成为必然现象。它表征的恰恰就是风险社会的安全需要。

在风险成为现代社会的基本特征之后,刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。卡迪什(Sanford Kadish)在审视美国刑法20世纪后50年的发展历史时所观察到的现象,即“用刑法制裁道德过错的做法已经衰微,将刑法用作规制性工具的做法则大为增多”, 也佐证了这一点。作为风险控制机制中的组成部分,刑法不再为报应与谴责而惩罚,而主要是为控制风险而进行威慑。当代刑事司法体系从惩罚向预防导向的转换, 无疑揭示了此种发展的态势。事实上,在风险社会,威慑已经成为施加刑事制裁的首要理由。 并且,也正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控,最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。

在一种规制性的刑法框架中,政策无疑发挥着独树一帜的作用。它经常是社会压力(如城市化、生态学、平均分配财富、保护弱势群体等)侵入法律意识与决定法律后果的重要方式。借助于政策,刑法得以自我调整而与变动不居的社会现实相呼应,并由此对理论的构建不断提出新的挑战,使对既有理论框架的游离或修正显得必要。可以说,政策之侵入刑法领域是受了实用目的的本能指引,它是立法者、法院与法学家寻求实用的调整与调和方式的结果,或者说是对相互冲突与重叠的利益进行折中与妥协的结果。在庞德看来,既有的法律体系只有这样“与时俱进”,方能完成“通过法律的社会控制”。从此种意义上而言,人们对于古典刑法所构建的精美象牙塔的沉湎其实近似于田园牧歌式的冥想,它在背离生活世界的同时也为生活世界所拒绝。

综上,当代社会的风险社会性质使得刑法变成管理不安全性的风险控制工具,风险成为塑造刑法规范与刑法理论的最重要的社会性力量。这种塑造往往以政策为中介,后者由此成为刑法体系的构造性因素。可以说,风险社会的存在,决定了抽离政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。相应地,刑法制度的建构除了考虑规范性的内在变量,还必须把政策作为刑法制度结构中的一个重要的参数来考虑。政策与制度变革之间存在某种互动关系:政策通常在既定的制度约束中展开,但它也可以靠努力改变制度的方式来实施;而制度变革则既可通过明确的方式来实现,也可表现为政策行为的一种副效应。 一般而言,制度可以分为“硬核”与“硬核”周围的保护带两部分。 基于政策的影响,制度变迁通常表现为保护带的调整,制度内核则处于相对稳定的状态,后者反过来会对政策导向的诸种决策实行规制。 vjZaiKBsdmT8KKOLbiIGhxZ/Zle40b+Ry9u7vE5V0hLr7uNAZZvihWy4KcHEabIk

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