客观归责：刑法实质化的表现与结果

受19世纪实证主义哲学的影响，法律实证主义盛行，它试图将价值考虑排除在法学研究之外，将法学的任务限定在分析和剖析实在法的范围内，着重分析实在法的结构和概念。贝林—李斯特古典犯罪论体系正是这个背景下的产物，将自然的因果法则运用到行为和结果的判断中；将行为理解为一种自然的因果现象；认为构成要件是客观的、中性的、无价值色彩的；等等。20世纪以来，受新康德主义哲学思想的影响，德国刑法思潮呈现出实质化倾向。流行于19世纪末20世纪初的新康德主义哲学，以价值和事实的严格区分为前提，强调哲学的首要问题不是实在问题，而是应有问题即价值问题。注重价值、规范的视角，以扭转实证主义风潮，使古典犯罪论体系受到了冲击，目的行为论、不法构成要件、实质违法论、实质的罪刑法定等理论兴起，整体上呈现出形式主义向实质主义发展的趋势。兴起于20世纪70年代德国刑法学界的客观归责理论，实际上正是刑法学实质化思潮的表现，也是刑法学实质化思潮的结果。客观归责理论近来成为我国刑法学的热点问题，客观归责理论对我国当前形式刑法观与实质刑法观之争以及对犯罪构成的实质化改造具有重要意义。

第一，从客观归责理论的起源上看，客观归责的缘起与因果关系理论的发展有着密切关系，甚至可以说客观归责理论直接来源于相当因果关系。相当因果关系理论的出发点是为了给条件说设定限制，以控制条件说“若无前者即无后者”的判断公式可能导致的扩大打击面：只有那些根据一般人的社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，才是刑法上的因果关系。在客观归责论看来，相当因果关系理论这一思路是将原因问题与归责问题混淆，试图将因果关系的判断与归责判断毕其功于一役。事实上，行为与结果之间是否具有因果关系，只是一个事实的、形式的判断，在符合条件关系时，即具有因果关系（条件说是德国的通说），至于这种具有因果关系的结果是否要归责于行为人，则是一个价值的、实质的判断。客观的归责以行为与结果之间存在条件关系为前提，当该行为产生不被法律所容许的风险，并且该风险实现了符合构成要件的结果时，才被承认。换言之，由条件说进行第一次过滤后留下的因果关联，再经过客观归责的第二次过滤；前者是形式意义上的事实判断，后者是实质意义上的价值判断。

因此，从客观归责的起源上看，其与条件说和相当因果关系说有密切关系，而条件说的理论基础是建立在自然科学形式理性之上的，依赖于自然法则进行判断。耶赛克就条件关系的判断明确指出，“一个行为是否能够与在时间上随后发生于外部世界的变化相联系，并且，这种变化应当根据我们所知道的自然法则与这个行为必然地相联系和表现为符合构成要件的结果” 。可见，条件关系的公式本来是确定自然科学、物理学的因果关系的标准。相当因果关系理论则加入了社会生活经验法则来限制条件说的无限制扩张，将因果关系理论朝实质化的方向推进。客观归责理论则将相当性这一实质的价值判断独立出来，与因果关系相并列，并赋予其更加丰富的内涵，从而使实质化思想贯彻得更加彻底。从19世纪下半叶自然科学主导下的因果思想在很大程度上毁灭了归责理论，到20世纪70年代归责理论的复兴，其背后隐含了刑法实质化思潮的演进。

第二，从客观归责的基本构造上看，客观归责理论的领军人物罗克辛教授认为，客观归责中的根本归责要素是客观目的性，客观目的性决定于两个彼此互相决定的要素——规范保护目的和行为的风险制造能力。 如果行为具有风险制造能力，而且在规范保护目的的范围内，则行为就具有了客观目的性，是客观构成要件中的行为。根据这两个要素，客观归责原则包含三个判断规则，即制造不被允许的风险，实现不被允许的风险和构成要件的效力范围。如何判断是否创设了法所不容许的风险，按照罗克辛的观点，是按照相当性和客观目的性原则进行价值判断的。例如，在暴风雨就要来时，派人到森林去，希望他会被雷劈死，结果此人果然被雷劈死。这种情况下，尽管该行为根据条件说具有因果关系，但是派人去森林并没有创设一种在法律意义重大的威胁法律所保护的法益的行为，因此，不能归责于行为人，没有该当于构成要件的行为。可见，客观归责理论是用“制造法所不容许的风险”将构成要件实质化，这与实质构成要件论用“对法益的侵害或威胁”将构成要件实质化具有相同的旨趣。正如我国台湾学者许玉秀所说的，“罗克辛所提出的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，都是尝试将法秩序的要求具体化，而它们本身都是实质标准，所以客观归责理论和实质的违法性理论，同属于20世纪以来刑法学思潮乃至法学思潮实质化的一环” 。

从这个意义上说，客观归责理论也是一种实质的构成要件理论。 F115F3z1TaI/LWJKmSfUXBybhrCMtY4VsHxv3KAlVNSg1B5dNLYu/gEYGNR288jA