下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
自从德国学者乌尔里希·贝克提出“风险社会”的概念后，德国刑法学界以乌尔斯·金德霍伊泽尔、乌尔里希·齐白等为代表的学者们提出了风险刑法（安全刑法）概念。近年来，德国的相关研究成果传入我国，很快风靡中国刑法学界，成为刑法学界的热点，众多学人追随之。但在笔者看来，风险刑法看上去并不那么美。
“风险刑法”是为应对风险社会而提出的，风险社会是风险刑法的存在基础和根据，因此，风险社会本身是否真实就显得尤为重要。人们普遍认为风险社会已经来临，只有极少数学者持怀疑态度，如张明楷教授认为，“风险社会并不是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将风险社会当作刑法必须作出反应的社会真实背景。”在笔者看来，我们是否处于风险社会之中确实可疑。当大家都在跟风呼喊“狼来了”的时候，我们应该冷静地观察它是否真的来了。正如德国学者威廉姆斯所言“自社会化的最初时期以来，‘风险’不是一直在改变着社会吗？”面对这样的问题，风险社会的创始人乌尔里希·贝克也不得不承认“这是一个能轻易使此概念（指风险社会——引者注）的创造者陷入尴尬境地地问题”。事实上，人类从产生之时，人类进行的任何活动都存在风险，原始人用棍棒围捕野兽取食的风险与现代人用农药、化肥种植蔬菜可能带来的风险是一样的；古人用火药开山与现代人利用核能，在各自时代的人们眼里，其风险是同样的。只是在现代社会，这种人为的风险被夸大了。这种夸大既有人们认识水平提高、文化普及等因素，也有现代社会普遍焦虑的原因，更有媒体渲染的导向作用。从这个意义上来说，风险社会可能只是一种恐惧和焦虑的社会心理，一种虚构的概念，而并非一个真实社会状态的描述。
一般认为风险刑法是为应对风险社会而产生的一种刑法观念，它是对所谓风险犯予以规制的刑法，也有学者称为象征刑法、功能刑法或安全刑法，受到众多学者的追捧。风险刑法认为，犯罪“不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件，而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的，它不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”。而对于“慌乱不安”如何进行判断，乌尔斯·金德霍伊泽尔教授告诉我们，“这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为”
。这样的风险刑法是以行为人的主观罪恶意图和社会安全防卫需要作为支柱来理解犯罪本质的。这与行为人刑法、主观主义刑法是何其相似？这已经不单单是极端的行为无价值论的立场了，而是与主观主义刑法直接勾连。在风险刑法那里，法益侵害的犯罪本质论被淡化甚至是抹去了。乌尔斯·金德霍伊泽尔露骨地指出，“法益侵害不再是犯罪必备的构成要件，危险状态的出现是对这个行为惩罚的必备的构成要件，行为方式本身似乎是可罚的，而不是行为所引起结果被认为是可罚的”
。风险刑法理论以抵御社会风险为己任，以追求人类安全为目标，对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果，也主张动用刑罚处罚。这与新派的社会防卫论如出一辙。更可怕的是，风险刑法主张过失危险犯、严格责任等，放弃了罪责原则。风险刑法的最终走向不会止于行为无价值论的立场，而是在某种程度上就是主观主义刑法的复活，而这与刑事法治是背道而驰的。这是中国刑事法治在初创阶段更应该警惕的。
在风险刑法观看来，由高速交通、科技、医疗、食品卫生、恐怖主义等带来的风险无处不在，传统刑法已疲于应付，等到风险已经实现、出现危害结果时才启动刑法已经不能实现社会的保护了，有必要实行法益保护的早期化和抽象化，微观层面的典型表现就是立法上大量增设抽象危险犯，甚至是增设过失危险犯，司法层面实行严格责任等。近年来我国刑法频繁修改，特别是增设危险驾驶罪，将部分生产、销售伪劣产品的犯罪由结果犯改为危险犯，由具体危险犯修改为抽象危险犯，不少学者据此认为，立法上在践行着风险刑法观。风险刑法的赞成者一般在论述风险社会的刑法规制时基本上都倾向于扩大处罚范围，亦即建议将刑法的防卫线前置。
笔者认为，所谓的我国近年来的刑法立法是在践行着风险刑法观念可能只是一种假象。仅以增设危险驾驶罪、将部分食品犯罪由具体危险犯修改为抽象危险犯，就认为我国的刑法立法是在印证着风险刑法的理念，过于武断。其一，我国刑法本身法网不够严密，与国外相比，我国的犯罪圈是小了，而不是大了，所以在立法上总体上呈现犯罪化的趋势，这是正常现象。以危险驾驶罪为例，世界上多数国家均规定了这一罪名，而我国一直没有，立法上填补这个漏洞并非风险刑法的直接后果。其二，抽象危险犯是刑法立法和刑法学理中一直存在的概念，并不是有了风险社会之后才有抽象危险犯，因此从逻辑上并不能认为增设抽象危险犯就是风险社会、风险刑法的产物。其三，我国近年来的刑法修改，是增加了抽象危险犯，但是相比之下，增加的实害犯显然要多于危险犯。
同样，我们也不宜推行在司法层面贯彻风险刑法的观念。一方面，如前所述，风险刑法观在某种程度上是主观主义刑法的复活，对刑事法治不利；另一方面，我国的司法实践“政策主导”的传统积重难返，学界对刑法刑事政策化的稍微鼓动，都可能成为司法实践违法司法的借口。