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第四章
道德正确作为法效力的条件
——一个认识论上的批评

法律道德主义声称,我们可以获取关于法律在道德上正确或谬误的认识。因此,该观点肯定了道德认知主义。本章从现实主义认识论视角出发,对道德认知主义的核心假设作出批评。认知主义意义上的道德认识,既不可能靠经验观察得到,也不能依纯粹推理获得。道德认知主义涉及神秘的直觉主义,无法用任何理由或论证加以证实。

一、问题的提出

按照普遍的观点,规范的法效力不仅要根据具体的制定法文本及其实证有效性来评价,还要借助道德正确性来评判。 根据古斯塔夫·拉德布鲁赫的名言,倘若“实证法对正义的违反是如此不堪忍受,以至于作为‘不正确法律’的制定法必须向正义让步” ,就不应再将制定法视为法。据此,实证法必须在内容上满足特定的最低标准,至少不可以明显违反基本的道德原则或价值。有一种被称为法律道德主义的观点主张法律和道德之间要存在必要的连接, 其前提是规范的道德正确性要具有充分的可确定性。职是之故,法律道德主义者都是伦理认知主义的支持者。 也就是说,人类可以在道德领域中认识到,哪些行为在道德上是被要求或被禁止的,哪些规范在道德上是有效或无效的。可见,道德认知主义者承认道德认识的可能性。

这种道德认识能力的假设,不仅对于妥当确定法效力标准的法分析问题有意义,还对于法哲学与法教义学的问题有价值。为了证立制定法的倡议、规范化的建议或者对社会政策有争议领域中立法行为的要求,就会经常参照普遍有效的道德理解。关于堕胎、基因工程或胚胎着床前诊断可允许性的争辩,就是其典型事例。在法教义学中,伦理认知主义在解释规范性概念和评价性概念时发挥着重要作用。例如,在确定德国《基本法》第1条第1款“人性尊严”内容的问题上,部分文献希望回溯到宣称具有约束力的前实证的人性尊严原则。

伦理非认知主义者否认道德认识的可能性。为了证立其否认,他们以对规范的确信和态度的特征为参照。与描述性陈述不同,这些确信和态度讲的并非某一特定事实是不是如此,而是该不该如此,因而包含了不可约分的规范性或评价性要素, 在非认知主义者看来,这些要素并不是认识的结果,而是自愿或富有表现力的态度,所以是决断的结果。虽然关于事实的认识是可能的,例如关于手段-目的关系的认识,该关系乃是规范化的事实基础,但此处涉及的是普通的事实认识,其中没有规范上的特征。 这同样适用于有关社会中实际存在的规范确信、见解和具有事实效力规范的陈述。 相反,根据非认知主义,规范上的确信和见解本身由于其规范性或评价性特征,并不是认识。

应当研究的是,道德认知主义的见解从认识论的视角看是否合理,或者是否需要通过伦理非认知主义加以拒绝。 既然在确定法效力标准、备选法律规则建议和法律解释建议的评价标准方面采纳的是道德认识论所追求的主张,这个问题就不仅具有理论意义,而且还具有实践价值。

二、现实主义认识论的基本设想

人类的认识在哪些领域内是可能的,又是如何获得的?经验认识为我们对世界的认识提供了基础,它涉及自然现实与社会现实中的事实。 我们通过建构与批评的方法来获取经验认识。要形成一种理论来解释特定感知的结果与过程,该理论需包含作为核心组成部分的规范论陈述,描述的是假定接受的现实合法则性。根据规范论的陈述,可以形成对未来结果或过程的预测。然后,这些预测应当借助观察来检验。倘若这个预测与为验证它而进行的观察相矛盾,该理论就被证伪,应当得到修正或者用其他理论取而代之;反之,如果预测和观察相符,该理论就可以被暂时接受为真。

据此,观察乃是我们验证理论的手段。根据现实主义的观点——不同于认识论观念主义或现象主义的主张——观察作为认识行为,涉及的不仅是表象、理念或感官资料,还涉及可感知的对象、性质以及世界的结构和过程。 观察本身并不具有确认或反驳的力量。更确切地说,观察是否适合作为理论的检验机制,取决于观察的妥当性。当感知到的事实真实存在时,就是这种情况。因此,证伪某一理论的,不是观察,而是世界中的事实。 在观察和观察陈述(将前者表达出来)之时,涉及的只是手段,人类希望借助这一手段去把握事实。

应当注意,这种批评检验程序既不能对理论进行终局性证实,也无法终局性证伪。每次对终局性证实的尝试都会失败,因为无法以逻辑上有效的方式从对单一事件的观察中推导出符合一般法则的东西。 不可能有终局性证伪,因为观察从不是理论无涉的,而是充满了理论,观察语句也包含着必要的理论概念。 表面上可以证伪某一理论的观察语句,也可能被证明是错误的。从这个意义上说,人类无法获取关于现实的绝对可靠认识,每种经验认识都具有推测的特征。

相反,通过纯粹的理性认识,可以获取并拓展我们在逻辑领域或数学方面的认识,通过证明特定公理的可推导性,使需要证立的假设或推测获得正当性。与经验认识的对象不同,这些公理的真实性可以在独立于经验的情况下得到确定。凭借纯粹理性的洞见,获得的认识可以在不借助观察的情况下得到验证;它们无法通过经验证伪。 此处包括逻辑法则,以及从其逻辑形式中推导出真值的语句。尚存争议的是,是否还存在其他所谓分析语句,能够只根据出现于其中的表达形式的含义来确定为真。 这同样适用于以下问题,即一些综合语句的真,是否至少可以在独立于经验的情况下具有认识可能性。 所谓综合语句,是指无法根据其逻辑形式或包含于其中的词汇含义来确定为真。

三、认识论视野下的伦理认知主义

正如伦理认知主义所宣称的,如果应当存在道德上的认识,那么根据粗略的认识论基本设想,道德认识就可以通过经验认识或纯粹的理性认识来获取。

(一)道德认识是经验认识吗

一些伦理认知主义者认为,道德认识的获取方式原则上与其他每一种关于世界的经验认识相同。为了解决道德问题,有必要发展出规范性理论,通过普遍要求的规则,这些理论包含作为核心组成部分的特定原则或目的。借助我们对个案的道德直觉或道德感知,这些理论可以得到检验与批评。倘若从理论中推导出的个案评价不符合与此相关的道德直觉或感知,那么该理论通常就会被后者证伪。

根据这一见解,倘若道德直觉或道德感知在认识论上应当像经验观察一样来理解,那么根据认识论的现实主义,它们就必须像后者一样来把握特定事实。这迫使我们作出本体论假设,该假设要么暗含着道德现实主义,要么蕴藏着道德柏拉图主义。道德现实主义者宣称,存在属于客体、事件或世界状态的价值属性,它独立于以主观偏好为基础的评价。它们假定客观的价值事实应当是我们自然世界的组成部分。 相反,柏拉图主义者认为,客观道德价值或规范并不属于我们的自然世界。倒不如说,作为抽象或理念的实体,它们是独立规范世界的组成部分。 不过,两个方案在下面一点上相互符合,即价值属性或者道德价值或规范都是规范性事实,像其他事实一样,人类认识同样可以获取这些事实。

然而,无论是本体论视角还是认识论方面,道德现实主义和道德柏拉图主义的设想,可谓疑点重重。在本体论上,客观价值事实是自然世界的组成部分这一命题与如下情况相矛盾,即客观价值事实似乎很难与现实中的合法则性相容。自然世界要素的特点是以自然法则的方式彼此联结,相反,价值品质并不具备这一属性。因此,它们可能是唯一的自然实体,彼此之间不具有自然法则关系,并且与共同世界中的其他客体和事件也不存在自然法则意义上的关联。虽然独立规范世界的设想避免了这一问题,但除了针对柏拉图主义见解的一般疑虑之外,它还面临一个困难,即依然完全不清楚的是,在何种关系之中,这个独立的规范世界会属于自然世界,尤其是规范世界应当如何对自然世界产生影响。

认识论的疑虑同样重要。观察世界之所以可能,是因为其对象和过程会因果性地影响人类感官。但是,假设出来的客观价值属性、价值和规范却没有这样的因果影响。在不可能对感官产生因果影响的情况下,无法看出人类应该如何获取对价值事实的认识。与社会性事实不同,比如具有实际效力的规范,在此无法将特定的可言说或不可言说的人类行为作为可感知的事件联系起来,然后再对其作相应解释。

一般而言,无法将价值概念归类为涉及现实中不可观察的理论概念。申言之,认识过程中的理论假设应当服务于对可感知现象的解释。为了让理论实体的引入获得正当性,还必须能使理论实体与这些现象具有合法则的关联。 但是,由于在假定客观价值事实之时并不存在这样的关联,它不仅会排除通过人类感官获得的可感知性,还会排除根据效果间接获得认识的可能性。

某个道德现实主义的流派声称能避开这些困难,方法是将价值属性理解为次级品质或对次级品质的类比。 在认识论中,诸如色彩、口味、气味或声音等属性都被称为次级品质。这些属性与诸如形式、大小和重量等初级属性的不同在于,它们的确定不能脱离对人类感官受体的影响。 例如,一个物体之所以被赋予甜的属性,是因为它在观察者那里引起了特定的味觉感受。现在的关键是,这种主体相关性不会妨碍次级品质的事实地位。因此,它们就像初级品质一样,同样是人类认识与知识的对象。一些道德现实主义者为了证立价值属性的事实品质,尝试顾及这一情况。虽然这些价值属性只有在依赖于人类价值感受或价值感知的情况下才具有可确定性,但没有改变的是,与其他次级品质一样,此处涉及的也是自然世界实体的属性。

不过,这种伦理认知主义的证立尝试同样不具有说服力。次级品质是被这样确定的,即在观察者那里引起了特定的感知或感受。这是通过对他们感官受体的影响实现的,涉及一种符合自然法则的决定性过程。这样一来,相应的感官或感受就能在规范上得到描述和解释。例如,可以将颜色感知解析为物体表面对特定波长光线的吸收与反射,由于反射光线映在视觉受体上而产生的刺激,以及其他对该刺激的认知处理。相反,在价值感受或价值感知方面,这种解释就无能为力了。不存在这样一些法则,能将客体或过程的自然属性与主体对这些属性的好或坏、可取或不可取的感受联结起来。

唯一的出路是假定一种完全独有的对客观价值事实的认识方式,它从根本上区别于通过“普通”感官经验获取的认识。 不过,这种独特的认识能力却显得颇为神秘。 人作为认识的主体,乃是自然世界的组成部分。因此,他的能力原则上必须通过特定的法则来解释,比如物理学、生物学或生理学的方式,就像对其他现实中的事实那样。对于以感官感知为基础的认识过程而言,能够存在这种自然主义的解释。 相反,对道德正确性具有特殊认识能力的假设,却无法以这种方式得到证立。更确切地说,必须以此为前提,即人可以通过“直接感觉”或“直接观察”直接获取所宣称的价值事实,无需对其感官施加任何能够用自然法则解释的、直接或间接的影响。不过,能够使该命题正当化的理由却不甚明确,也就是根本无法通过经验认识来获取特殊的道德认识。

(二)道德认识是理性认识吗

作为替代方案,有观点尝试通过纯粹理性认识来获取道德认识。道德认识并不存在于通过观察对价值事实的把握中,而是存在于对规范或行为正确性的思想洞见内。 根据理性主义的见解,借助特定的最高目的、规则或原则,即它们作为客观有效的标准,应当用于对正确性的评价,可以产生这一洞见。最著名的例子是康德的定言命令:“按照一个同时能够被视为一条普遍法则的准则行动。” 据此,道德认识有两个要素:一则认识到特定的行为或规范符合或不符合该判断标准;二则认识到这一标准本身。

这需要在认识论的意义上去证立用作评价标准的最高目的、规则或原则本身。对理性主义的证立方法而言,经验认识就会被排除在外,并且不可能考虑经验认识。因此,剩下的就只有先天的认识了,即通过经验无法证明或反驳的纯粹理性认识。 但是,这种认识不可能具有分析的属性,因为无法仅从逻辑法则和语义学的语言规则中获得内容上的目的或原则。 如此一来,就必然要涉及先天综合认识,但这种独立于经验的综合认识如何可能?首先,要考虑演绎推导的方法,即从其他理论陈述中得出一个需要证立的陈述。不过,这只是将认识问题转移到另一层面,因为起前提作用的理论陈述本身现在需要作为先天认识的正当性基础。

由此面临着证立无限后退的危险,为避免这一危险发生,虽可在某一点上简单中断这个证立过程,并将需要证立的目的、规则和原则只作为假说, 但很快就会出现检验可能性的问题。假说的特点在于涉及真值尚未确定的推测,为了查明真值,就必须测试这个假说。在经验认识领域,人们凭借观察做到这一点。其中,观察乃是能够判断理论假设之真相内容的工具,尽管可能出现错误。经由观察的测量,可以知道哪些假说应当暂时被接受,哪些假说不应采纳。这条道路并不对纯粹理性认识开放。纯粹理性认识独立于经验,无法通过观察进行反驳或确证。因此,作为替代手段,就需要特定的综合语句,通过思想上即先天的洞见,这些综合语句可被断定为真。没有这些先天综合语句,就没有可供使用的充分标准。据此,只有假定被采纳的目的、规则或原则才能被判断为正确或错误,比如就有可能接受一个内容为p的规则作为假说,其根据与内容相同于非p的规则。不过,伦理认知主义的前提却是原则上能够查明这两个规则中的哪一个是正确的。如上所述,考虑到此处必需的判断标准,就又会出现同样的问题,即如何能在独立于经验的情况下正确评估这些标准本身。于是,证立的问题便重新出现了。

为了避免证立无限后退和循环证立,先天伦理学的支持者必须最终宣称,人类知性能够直接看清任何最高目的、规则或原则,尽管在此涉及的并不是分析性认识。道德现实主义者认为,道德直觉乃是认识具体价值事实独有的方式,与那些道德现实主义者一样,先天伦理学的支持者在结论上躲在神秘的特殊认识能力中寻求慰藉,而又无法可信地证立这种能力。 这充其量只是掩盖了这种情况,即最高道德目的、规则和原则并没有将它们的状况归功于需要进一步证立的理性认识,而是归功于意愿式的设定。就像非认知主义者妥当确定的那样,它们的效力是价值决定的结果。因此,先天证立模式同样会走进死胡同。

四、伦理认知主义失败的后果

行为、价值和规范的道德正确性无法成为认识的对象。既不能通过经验体会,也不能借助思想洞见来获取道德认识。 伦理认知主义的设想经不起认识论的分析。由此会产生如下后果:

为了澄清法律分析中所追求的目标,即应当通过哪些需定义的要素,将社会现实中特定的表象、事件或过程称为“法”,就应当否认法律道德主义的见解和说法。在没有可能从认知上确定一项规范在道德上何时正确或错误的情况下,就法律分析的认识需求而言,将规范的道德正确性作为法效力的条件就显得不甚妥当。因此,作为妥当描述社会中法律现象的起点,就只剩下前后一贯的法实证主义立场了。 这一立场适用的是分离命题或者中立命题, 要求道德中立地确定法律概念。申言之,在确定实际有效的整体规范体系或单一规范的法效力时,应当将它们与其道德评价严格区分开。法律分析“试图去回答‘法是什么以及如何’的问题,而不去回答‘它应当如何或如何被塑造’的问题”

在法政策领域,不能以客观道德的必需性为由,使规范化建议获得正当性。但是,与严格相对主义观点的想法不同,这并不意味着规范的理性证立原则上是不可能的。作为伦理认知主义的备选方案,可以考虑一种以事实偏好为依据、摆脱形而上学的正当性根据。基于以偏好为导向的方案,可以将规范理解为人类共同生活的工具,其目的是让人类能够更好地实现自己的个人利益或愿望,比如生命、身体完整性或富裕。 因此,应当这样评价规范化建议,即它们是否以及在何种范围内可以服务于这些利益。 通过这一方式获得正当性的规范,虽然不能在客观主义的意义上被认为是正确的,但是——主要是在主观的基础上——从主体间性上看却具有合法性。

最后,在解决法教义学问题时,也要排除对想象出来的道德认识的求助。这尤其意味着,不允许诉诸客观有效的“超实证法”理念,比如部分文献和判例为了解释德国《刑法》第17条(禁止错误)中的“不法”概念 和德国《刑法》第339条(枉法裁判罪)中的“法”概念, 或者为了在刑法上应对所谓的政府不法, 就会建议诉诸这一理念。对于法律规定的解释而言,原则上首先应当考虑现行法秩序明显或暗含的价值。倘若实证法没有给出说明,就应当区分:如果实证法本身参照的就是法律之外的标准,比如当下存在的社会道德信念,就应该运用这些标准。在此,对社会道德信念的查明不是道德认识行为,而是一种非规范性的事实认识,其对象是某些实际存在的规范性观点,这些观点本身并不具有认知特征。倘若缺少这样的参照,解释者就必须自己决定,以哪些在认识论上无可争议的理由为根据。在此,也可以提供一种以偏好为导向的视角。

五、结论

有些学者可能会觉得,伦理认知主义认识的失败意味着确定性的丧失。不过,人们也可以从中得出结论,认为关键在于要意识到价值和规范的决策特性,并搞清楚这些决策的基础。同时,有这样一个领域,其中缺少对各自见解的论证,人们乐意通过援引想象的更高洞见在修辞上加以补足,上述结论在该领域中就蕴含着获得理性的机会。 ee7a26V7KCTN1kL/OCFVk+ch9tDCZO7cul92HKVjybiaQYOM6Ee1ieV5nRkrIwyZ

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