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第三章
通过启蒙利己主义的法律证立

一、规范的证立可能性

规范能否在理性上得到正当化?对道德和法律作客观主义理解的学者,赞同规范证立在理性上的可能性。按照客观主义的见解,至少存在一些基础性的规范、原则和制度,它们在客观上预先规定给人类,不以人的利益、愿望和目标为转移。其效力不是原则上可能产生不同结果的偶然决定问题,而是人类的妥当认知问题。然而,如何获取认知,却在各种客观主义路径之间存在争议,进而追溯到不同的源头,比如宗教启示、特殊的“价值展现”、人类历史的目的或者理性的形式法则。时下特别流行的是程序模式,即特定的程序,比如根据客观主义论证规则所进行的讨论,会使对正确规范的认知成为可能。

针对客观主义的证立方案,人们提出了一系列强烈质疑。主要有以下几个批评要点:①不存在逻辑上必然的规范,即否认逻辑矛盾的规范。就算是基础规范,也无法仅靠逻辑工具来证立。②实证经验只能达到事实,也就是实然,但从实然中却推导不出规范上的结论,也就是推导不出应然。所以,从认知上把握规范,涉及的本应是一种外在于主观的真实,但是这种真实却不属于事实的世界,而是属于独立的规范世界。这个模式因而承受着由规范现实想象和规范认知观念所带来的负担,二者在认识论的视角下会带来很多困难。③现代的程序正当性理论也取决于规范上的基本假设,不过这种基本假设却无法达到客观主义的证立;相反,其可接受性最终要求的是一种决定,也就是偶然性。

根据相对主义的观点,规范效力的基础并不是认知,而是要求一种价值决定。通过拒绝客观主义,严格的相对主义也完全否认理性上规范证立的可能性。严格的相对主义将客观主义的规范证立和理性上的规范证立看作一回事,并从后者的失败中推论出前者的不可能。按照这一理解,规范乃是人类偶然规定的结果,也可以是任何其他不同的东西。从相对主义立场出发,只能证明价值决定的多样性,无法使这些判断本身在理性上得到正当化。

道德理论和法律理论中以利益为基础的路径希望提供一个超越客观主义与相对主义的选项。 其目标是从个人理性利己主义出发,解释基本道德和法律上的规范与制度并使之正当化。这个解释模式也被称为经济学的认知方案,简称经济学。 道德秩序和法律秩序被视为人类共同生活的工具,作用是让人类更好地实现其个人利益和愿望,比如生命、身体或繁荣。按照这一理解,规范并不是预先规定给人类的实体,只需要去认识即可,而是——就如相对主义所假设的那样——人类的约定。一些基本约定能够在理性上得到正当化,即它们作为更好实现个人具体目标、偏好或利益的前提,符合每个人平等的自我利益:“相关规范并非在客观上有效,而是在主观上于主体间有效。” 虽然只有在人与人之间实际存在相应利益的情况下该证立的主体间性才是充分的,但是对于法秩序的基本要素而言,以利益为基础的理论却想要表明,它们至少符合绝大多数人的利益。

英国哲学家托马斯·霍布斯首次完成了这个经济学的正当性方案。 然而,霍布斯的国家正当性结论却不是民主法治国,而是——可能是由于霍布斯对英国内战的印象——通过普遍法则统治的专制主义君主国。苏格兰道德哲学中的利己主义模式主要是由大卫·休谟和亚当·斯密扩充深化的。 除了霍布斯认为是第一要务的社会秩序的保护功能之外,还强调了为增加繁荣而合作的效益。而通过理性利己主义的法律证立模式 旨在表明,在放弃客观主义假设后,什么才是民主法治国的主体间正当性根据。

二、效益最大化行为:“经济人”

经济学聚焦特定的人类行为模式。基本的假设是,人会理性实施——经济学称其为偏好——符合其自身愿望、目标和利益的行为。在决策情景下,个人会从可供支配的不同行为选项中选择一些有望最好地实现其偏好的方案。因此,人类行为被认为具有效益最大化的特征,理性的效益最大化者也因此被称为“经济人”。

“经济人”的偏好所指为何,基本尚无定论。不过,经济理论通常以“利己公理”作为出发点,也就是假设个人利益只与自己有关。故而,嫉妒和怨恨同利他行为一样都很罕见。只有对维护自身利益有意义时,即如果他人行为会影响到自己的行为,才会顾及他人及其利益。约翰·罗尔斯将这一洞见称为互不介入的理性。

反对普遍利己主义假设的意见认为,这一前提明显不切实际。其实,存在很多利他行为的事例。 反对意见可以这样回应:虽然人类肯定会有利他行为,但这种行为却主要发生在亲近关系领域,也就是对亲朋好友实施。亲近关系领域之外,人类大多只在极其有限的范围内实施利他行为。更确切地说,可以假定利己主义动机在此占主导地位。 由于以利益为基础的法律证立理论不涉及人的亲近关系领域,而是与对整体社会秩序的解释和该秩序的正当性有关,为此,考虑人类同情心的狭隘程度,并从基本的自利行为出发,似乎就是正当的。

三、“经济人”世界中的法治国

(一)无规范状态下的合作利益

经济学正当性方案的出发点是假设一个完全的自由状态,其中没有规范来调整人类的共同生活。在这样的“自然状态”中,由于可支配物资不可避免的短缺, 不同利益之间相互竞争,就会导致数不胜数的冲突。每个自然状态行动者都试图——以牺牲他人为代价——获得尽可能多的物资份额,比如土地、食品和工具等。此外,为生产实际需要物资所必需的分工合作也不会实现。自然状态行动者的冲突策略会导致这样一种结果,霍布斯将其生动地描述为“一切人对一切人的战争”

个人只能在危险、风险和威胁下艰苦度日,其大部资源都必须用于非生产性的攻击努力和防卫努力。从个人效益最大化的视角看,这样的状态完全无法令人满意,一个“经济人”势必对特定核心规范的效力有所需求,比如禁止杀人、保护身体完整性、信守契约、真实义务和保障私人财产安全。从“经济人”的角度出发,这些规范的好处,比如满足其保护自己物资需要,要大于它们的坏处,比如不允许在未经同意的情况下拿走他人物资,尽管这么做偶尔也会带来利益。

(二)组织合作行动

每个理性效益最大化者对特定核心规范效力的需求,如何才能在行动中有效,从而结束一切人对一切人的战争?这里对于“经济人”提供了一种人际交往的策略,即用自己遵守规范来换取他人遵守规范。换言之,他已经准备好遵守核心规范,如果其他人也遵守核心规范的话。因此,彼此放弃对某些利益无节制的索取,接受核心规范,符合所有自然状态行动者的利益。

然而,相互自愿自我约束的方案却不无疑问。从理性效益最大化者角度看,比相互遵守规范的合作更有利者,可能是对合作的单方面违反。真正的效益最大化——反对意见这样认为——或许是,只假装自己准备合作,为的是享受其他人遵守规范所带来的好处,却不必受相应限制。根据这一思考,至少总是会想到潜在的合作者将违反商定好的核心规范,以至于为了自保,也就是为了不被剥削,而不实施合作行为。 即使理性的效益最大化者渴望特定核心规范的效力,也会由于上述原因不遵守这些规范。

这个问题在经济学理论中以“囚徒困境”而闻名。A和B两名囚犯在诉讼中被指控为重罪,由于检察官掌握的证据相对薄弱,如果没有供词,就只能证明行为人成立明显较轻的犯罪,因此他就力争二人成为关键证人。两个囚犯因而面临如下境况:两人都不说,都成立较轻的犯罪,分别判处1年低度自由刑;只有一人说,说者因成为关键证人而无罪,不说者则被判15年最高自由刑。两人都说,虽都会减轻处罚,但都被判10年自由刑。从观察者视角看,显然相互合作才能使效益最大化,也就是两人都不说,因而都只面临1年自由刑。当下的困境在于,就单个囚犯而言,不论另一囚犯怎么做,不合作才永远是效益最大化的。如果B不说,对于A而言作证就是理性的,因为这样他就会无罪。如果B说了,对于A而言作证同样是理性的,因为不这样的话,他就要蹲15年大牢。从B的角度看也是如此。所以,两人都会作证并被判处10年自由刑。个人效益最大化在此导致合作失败,并由此不仅得到了集体的,还得到了个人的次优结果。

不过,这种困境只会出现在个人效益最大化的特殊策略中。如果“经济人”在每一件事上都选择这样的行为方案,即保证他在具体境况中获得最大效益,那么在现实中,他原则上就不可能抗拒破坏规范的诱惑。孤立地看,从个人角度说,背离合作通常才是效益最大化的行为。 因此,人们实际上渴望的核心规范发挥不了任何作用。

还有第二种可能的个人效益最大化策略。 “经济人”可以放弃个案最大化策略,选择长远最大化策略。该策略在于学会规划处置,即按照规范约束自己的行为,而不管遵守规范在具体情境中会带来什么后果。如果规范约束本身可以实现其他方式无法达成的合作收益,并且这些收益至少长期高于通过个案最大化策略达成的收益,那么相比于个案权衡而言,学会规划处置从长远看才效益最大化。按照这一理解,效益最大化涉及的并不是个别行为的选择,而是一般行为规则的选择。米夏埃尔·鲍尔曼将这种最大化类型称为规划处置的效益最大化。

电脑怪杰A开发了一款革命性的芯片,不过,为了制造和出售这款芯片来盈利,需要一位精通商业的合作伙伴。B是一名商人,正在求职。于是两人联手建立一家企业,就是有好处的。但由于A在商业经营方面一窍不通,他的合作伙伴可能在A不注意的时候将企业的资金提走。A知道这个风险。如果B现在对自己效益作个案式的考虑,那么在企业建立后就不可能抵抗住诈骗的诱惑,因为这个选项能给他带来最大收益。如此一来,A作为理性的效益最大化者,即使是在企业建立前,也不会考虑让B成为合作伙伴,B因而就完全不会得到任何收益。如果B将公平规范作为衡量其行为的标准,放弃从他的伙伴那里骗取特殊收益,情况就有所不同。如果A知道B的这一规划,他就会接受B作为企业伙伴。因此,与个案效益最大化策略相比,B通过规范约束策略能获得更大的收益。这是因为,他可以通过规范约束这一事实,以对他有利的方式影响其他人的期望和行为。

与个案效益最大化者不同,规划处置的效益最大化者可以解决规范的自愿遵守这一问题。通过了解特定核心规范效力相比于无规范状态的好处,规划处置的效益最大化者就会按规范行事,能抵抗单方面违反规范可能带来的效益诱惑。这使他有能力与其他规划处置的效益最大化者合作,从而让符合每个人平等利益的核心规范具有实际效力。 倘若核心规范具有效力,那么以此为基础,就可以为了生产私人和公共物资而实现进一步的互利合作。 如此一来,规划处置的效益最大化者就可以组织合作行动,从而更好地满足自己的利益。不过,他们只会接受志同道合者。因此,个案最大化者仍然被排除在这种效益最大化的组织之外,无法以同样成功的方式实现其愿望和目标。

然而,此处也可以追问,从“经济人”的角度看,只是假装按规范行事是否更加有利。对装作有美德的人而言,美德的假象可能证明比真正的美德更有用,通过这种假象,同样可以找到通往合作行动的门路,此外,比如通过隐秘的诈骗,还能实现额外的收益。然而,相关的成本与风险却与此等欺骗策略背道而驰。 其一,如果涉及特定情境中偏离规范行为的机会是有利还是不利这个问题,那么欺骗者在一定程度上就有巨大的信息成本和决定成本。其二,欺骗者将冒着失去名誉的巨大风险,因为一次失误就会暴露自己,未来就无法成为任何人的合作伙伴。这种欺骗者玩的是“要么全有要么全无的游戏”,由于行为情境的复杂性,这个游戏很容易让他力所不及。 因此,对于理性的效益最大化者而言,有良好的理由不选择欺骗策略,放弃用隐秘的规范违反来获取可能的额外收益。

(三)防卫联合体的形成

即便按照上文所述,原则上似乎有可能建立一套以自愿为基础亦即不受统治的社会秩序,也依然存在两个基本问题无法通过这种方式解决。一方面,至少总是有些人认为选择隐秘的欺骗策略是划算的,既然违反有效的规范或协议是有好处的,他们就会去违反。另一方面,缺少一个机构能就争议——比如关于请求的合法性或对规范的违反——作出有约束力的裁决。约翰·洛克已经指出了这个问题,即在不受统治的状态下缺少解决争议的机构。在洛克看来,个人贯彻自己的权利必将导致持久的争斗与冲突。

为了克服这些问题,妥当的做法是“自然状态中的居民”组成一个防卫联合体, 其任务是监督大家遵守有效的规范,护卫联合体的成员并解决成员之间的争端。为了能让防卫联合体有效完成任务,并不是每个成员都要负同样的责任,而是要进行角色划分。积极成员即安全保障人员群体可以在专业上操心成员的安全,消极成员即普通公民则通过自己的贡献,比如纳税,供养专业的安全保障人员,并为防卫联合体提供资金支持。与之相伴的是普通公民放弃私设公堂,建立强制垄断。同时,还要对实际的权力工具进行再分配。必须给安全保障人员配备强制手段,使他们有能力保护防卫联合体成员的安全,遵守有效力的规范。

社会契约论选择了类似的正当化策略来证立国家,将国家秩序的合法性追溯到一份契约,即自然状态行动者为了结束自然状态下的冲突而彼此订立契约。据此,这份契约标示出关键的合法性标准。 不过,这种正当化模式却存在严重问题。倘若这份契约是真实的,也就是被理解为默示契约,就会遭到这样的反对,即默示行为的法律形象至多只能确定部分同意,而不是整体社会秩序的一般合法性。如果这份契约仅被理解为一种假设,就像大多数现代社会契约论者所做的那样,问题就转化为一份虚构的契约如何对真实的人有约束力。 近来,以利益为基础的理论相信可以放弃契约的设计,因为社会契约的约束力最终还是要通过利益论证来获得根据。 那么,就不用绕道契约,而是径行通过个人利己主义来证立国家秩序的合法性。休谟就是如此。

(四)从防卫联合体到法治国

出于效率的原因,对防卫联合体中的实际权力工具进行划分和集中极为必要,但其中同时蕴含着对普通公民的新危险。给专业安全保障人员配备强制手段会导致权力失衡,并将决定性地改变防卫联合体中的利益状况。普通公民对安全保障人员提供的保护和安全依然有所需求,而安全保障人员却面临着为自身利益而滥用权力工具的诱惑。

移交给专业安全保障人员用以保护普通公民的权力很可能自成一脉。换言之,倘若安全保障人员也是理性的效益最大化者,就不一定只是为了普通公民的福祉而行使权力。更确切地说,他们会考虑能否利用产生的权力失衡来贯彻自己的利益,即使这与普通公民的利益背道而驰。 安全保障人员肯定不会放弃对普通公民可能的剥削和压迫,而是只有当放弃权力滥用符合他们利益时才不会这么做。

只要防卫联合体的权力集中在专业安全保障人员手中,滥用权力的危险就不可能消除。 因此,普通公民就会对保护机制产生需求,该机制主要体现在民主法治国的核心制度中。 通过这种方式,人类的利己主义不仅能使初级行为规则的核心要件正当化,而且能够证立主要的次级规则,该规则涉及对初级规则的制定、监督、执行和变更。

(1)暴力使用的规范化。首先,与普通公民相关的是,只有当规范遭到或者即将遭到违反,并且其效力符合普通公民的利益时,作为行政机关的安全保障人员才有权动用强制力。因此,普通公民对具有条件结构(“如果—那么”结构)的规范有所需求,该结构精准确定了使用强制力的前提条件。但他们也会重视一点,即不仅构成要件得到了明确界定,而且法律后果,也就是在符合特定构成要件时所使用的强制手段范围和种类,也是可预见的,行政机关不得随意行事。因此,普通公民就会对动用强制力的特别集约的规范化有所需求,即在法律保留、明确性要求和裁量权约束等意义上,尽可能限制行政机关的自我评价范围。

(2)立法。初级规则和次级规则都应具有充分精准的可确定性。为了这一目的,就要将制定法文本法典化。对此,在现代庞大的社会中就需要特殊的立法机关。由于这个立法机关要维护普通公民相对于行政机关的利益,因此就必须通过民主选举来确定,通过民主公开来制约。 必须存在这样一种可能,即能够在一个可控的时间范围内投票淘汰立法机关的成员。 为了使立法机关和行政机关不联合起来反对普通公民的利益,就必须将分权原则适用于两者之间的关系。 此外,两者之间必须要有明确的等级秩序,即行政机关在优先级和法律保留的意义上受立法机关规定的约束。

(3)基本权利。普通公民不会希望将特定的基本权利交由立法机关处置。这些基本权利分为两部分:一是主观自由权;二是民主参与权。从无法排除多数人压迫少数人的危险的角度看,普通公民需要的是让这些基本权利的效力能够原则上摆脱立法者决定的影响,只有在特殊前提之下(限制性条款、第三人基本权利冲突、宪法上的其他法益或者比例原则)和通过符合条件的多数人,才允许限制这些基本权利。

(4)司法。最后,普通公民需要一个机构,不仅可以解决普通公民之间的纠纷,还要着眼于普通公民和行政机关之间(甚或是特定案件中普通公民与立法机关之间)潜在的利益冲突,这个机构会在具体个案中防止行政机关逾越制定法,保护普通公民的基本权利不受未经允许的干预。因此,对于普通公民而言,建立独立的司法机关就十分重要,该机关具有权威性,可以规范具体案件中的法律状况,并且在此过程中只受制定法的约束。 此外,在法院裁判实践的框架下,普通公民还会重视他们自身的需求得到充分倾听。普通公民由此就会支持建立法院的程序秩序,该秩序不仅使其成为司法程序的对象,还会给予其充分的参与可能,声请许可、要求依法审判的权利、拒绝陈述证言权,等等。

四、结论

康德作为客观主义者,却在《论永久和平》中凭借“建立国家的问题,虽然听起来很难,但即便是对于魔鬼的人民(如果他们有任何理智的话)也是可以解决的” 公式,给通过个人利己主义的法律证立带来可能。以要言之,其背后的思想是,法律秩序不仅必要,为的是原则上让相互冲突的对个人利益的追求彼此兼容,而且可以从人类利己主义的角度出发证立法律秩序本身。 为了避开极端相对主义的后果,无需客观主义的证立策略。规范能够得到证立,虽然不是绝对意义上的,但相对于这样的基本利益而言,至少可以为拥有这些利益的绝大多数人所接受。人类在自由中和平共处的密钥,并不在形而上学的实体或者信以为真的自然法则、语言法则或历史法则之中,而是在我们启蒙的利己主义之内。 q4d5m+ZTz5//EuawpPmWq7sSKk3OpMFbJgVwsTmkyWEiwyN8RmzMdA45qNKudFqL

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