法实证主义是对实证法某些结构理论的统称,就这些理论的基本特征而言,虽然法实证主义理论的具体形态不尽相同,
但却存在一些本质上为所有这些理论所共享的基本设想。它主要涉及这样一些命题,即法学的对象是描述具有事实效力的法律,强调法律与道德的区分,拒绝客观主义规范证立的尝试。
法实证主义的目标是获得有关法律的科学认知。根据法实证主义所依据的认识论观点,科学认知始终只能涉及“给定者”或“现存者”,也就是事实。
它用关于现实的真实陈述来进行表达,通过实证观察去验证假设,是获得这些真实陈述的基本方法。
因此,认知的来源乃是人类的经验。
根据这一认知目标,实证主义严格区分了两种陈述:一种是描述性的——某些情况是什么;另一种是规范性的——某些情况应当是什么。
其中,只有描述性陈述才拥有科学的品质,因为只有这种陈述才能通过观察得到验证,并且具有真实性。
如果应当存在一门关于法律的科学,那么根据实证主义,这门科学的对象就必须是经验可以达到的事实。它将社会中有实际效力的强制秩序视为具有社会性质的事实。这样的强制秩序(只要它显露出一定的特征)被称为法律。
也就是说,我们不会评价性地将法律理解为关于正确和错误的客观有效标准,而是将其理解为实际存在的规范体系,它在事实上规制着社会中的共同生活。与之相应,法律科学要做的就是对有实际效力的法律进行描述。作为科学的法律理论,法实证主义只能对其研究对象作描述性陈述,它“试图去回答‘法是什么以及如何’的问题,而不去回答‘法应当如何或如何被塑造’的问题”
。
那么,在确定有实际效力的法律时,在细节上应当以哪些事实为准,对于这个问题,不同的实证主义理论给出了不同的答案。主要可以区分为三种方案:以立法为导向的方案完全以权威机构准确制定的法规范为依归。相反,以有效性为导向的方案则主要以规范的社会有效性为准,也就是以公民对规范的实际遵守和/或国家机关对规范的贯彻为准。在规范接收者接受法规范的过程中,以承认为导向的方案看到了法律的实证性。还有一些方案是将这三个用以确定法实证性的要素整合在一起。
法实证主义和自然法学说的争论所围绕的问题是,用以确定法律概念的形式标准是否足够?核心问题在于,是否还要根据实质标准去确定什么应该被称为法律?换言之,法律是否必须在道德上是正确的,并因此存在一种法律与道德之间的必要关联?
根据所有的自然法理论,这个所谓的关联命题都是有效的。该命题认为,法律概念具有价值或者规范的属性,有必要包含正确性这一上位标准。
除了立法和社会有效性两个组成部分之外,正确或者正义乃是法律概念的第三个组成部分。这意味着,实证法与道德上的正确性标准必须协调一致,或者至少不能太过偏离。
相反,法实证主义支持的却是区分命题或者中立命题。据此,应当严格区分法律与道德,也就是道德中立地确定法律概念。
法实证主义主张区分法效力的归属和道德上的评价。
根据区分命题,法律概念是价值无涉的,只能通过描述性的方法才能确定,以至于道德正确性不可能是定义法律的要素。当汉斯·凯尔森断言“任何内容都能因此成为法律”
的时候,就尤为清楚地表达了这一点。
在法实证主义看来,其合目的性为区分命题提供了支持。
如上所述,法实证主义涉及的是对实证法的科学观察和描述,这里的实证法是特定社会规范的有效体系。对此,该体系是否符合道德原则无关紧要,因为与道德原则可能发生的矛盾无法改变强制秩序的实际效力:“道德上可能遭到谴责的法律(在这一点上)也依然是法律。”
因此,为了能够妥当地描述这种强制体系,从纯形式上把握法律概念,似乎就具有合目的性。
此外,法实证主义还主张,考虑到对有实际效力的法律所进行的道德批判,在概念上区分法律与道德刚好有助于问题的澄清。
也就是说,进行这种批判并从中得出结论的首要前提是,能将批判的对象确认为有效力的法律。
在大多数法实证主义者看来,还有另一个理由能支持法律与道德的区分。根据道德正确性的标准来定义法律概念的主张,必须以这个标准具有充分的可确定性为前提。换言之,必须能够看出一项准确制定的、有效的规范在道德上是正确的还是错误的。因此,自然法学者都是客观主义道德方案的支持者。
按照客观主义的见解,至少存在一些基础性的道德原则在客观上是预先为人类设定好的,不以个人利益、目标和愿望为转移。所以,这些原则的效力也不存在可能因情况变化而失效的偶然决定的问题。更确切地说,识别那些客观预设的规则和原则才是关键。
但是,人们却在伦理学上提出了很多反对客观主义的理由。
对此,有以下三个核心的批评要点:
1.不存在逻辑上必然的规范,即一个应当否认逻辑矛盾的规范。就算是基础规范,也无法仅通过逻辑得到证立。
2.实证经验只能达到事实,也就是实然,但从实然中却推导不出规范上的结论,也就是推导不出应然。所以,在客观有效的原则和规则那里,涉及的本应是一种外在于主观的真实,但是这种真实却不属于事实的世界,而是属于独立的规范世界。这个模式因而承受着由规范现实概念和规范认知概念所带来的负担,二者在认识论的视角下都极有问题。
3.现代的程序正当化理论认为,特定的程序就像正在进行的遵循客观论证规则的讨论那样,应当实现对正确规范的认知,在这方面,该理论也同样取决于客观上没有证立可能性的规范基本设想。
从这些理由出发,大多数法实证主义者都支持伦理学上的不可知论。
根据不可知论的观点,规范效力并不以认知为根据,而是要求一种评价性的决定。这些评价性的决定取决于个人偏好,也就是以偶然情况为基础。按照这一理解,我们无法在客观上证立道德规范的效力,只能永远相对地涉及基本的评价性观点、态度和利益。
据此,并不存在客观的标准,可以用来评判某一规范在道德上是正确的还是错误的。职是之故,将内容正确的标准纳入法律定义的主张,似乎也不具有合目的性。
人们对法实证主义提出了各种各样的质疑。有两个核心的反对意见应当简要介绍一下,并给予其批判性的评价,我们可以将这两个反对意见称为不法的论证和原则的论证。
不法的论证认为,如果制定法逾越了特定的非正义门槛,就一定会丧失其法律品质。在德国法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫(1878—1949)的著作中,这一论证尤为著名。根据拉德布鲁赫公式,倘若“制定法与正义的矛盾达到如此不堪忍受的地步,以至于作为‘不正确法律’的制定法必须向正义让步”
,就不应再视其为法律。
作为不法论证的最重要理由,自然法学者认为,在不法的国家崩溃后,尤其能够更好地处理国家之不法。
在处罚所谓政府犯罪时,特别能够彰显拉德布鲁赫公式的效用。法实证主义者一定会承认,以极端非正义制定法为根据的政府犯罪人的行为是合法的,而拉德布鲁赫公式的适用却会溯及既往地否认这些制定法的法律品质,并由此给行为人定罪。
法实证主义是这样提出反对意见的,即不法的论证破坏了刑法禁止溯及既往原则。
依哈特之见,在处理国家不法时,其实只有两个方案可供选择:要么不处罚,要么在知道随后势必付出代价的情况下,通过有意为之的制定法,溯及既往地引起刑事可罚性。
根据法实证主义,这个决定应当由立法者作出,不得通过引入非实证主义的法律概念撤销该决定。
原则的论证希望从判决理由的方法论出发反驳法实证主义。其出发点在于制定法文本不会在逻辑推导上确定法官的判决,而总是可以想到不同的解释。
得到承认的解释规则同样无法解决不清晰的案件,对于这些案件,法实证主义提出一个命题,即在缺少法律标准的情况下,法官有权根据法律之外的标准比如道德标准,去判决案件。
批评者反驳道,恰恰是在这些案件中,法官才应在法律上受到约束。
该反对意见的基础是罗纳德·德沃金(1931—2013)对规则和原则的区分,二者分属不同的规范种类。
根据原则理论,法律体系不仅包括严格的规则,还包括一般的原则比如德国《基本法》中的民主原则、法治国原则和福利国家原则,它们都是需要权衡的最优化诫命,
在开始进行解释时,就应当考虑这些原则。这些原则的特殊之处在于其具有双重特性,即它们必然同时属于法律和道德。如果法官按照原则去判决某个案件,那么他就是同时从法律和道德的理由出发作出判决。法律与道德的必要关联由此得以确立,实证主义的法律概念因而被炸得支离破碎。
法实证主义并不否认实证法除规则之外还包含大量原则,
但它反驳原则论证的理由是必须区分两类原则。一方面,某些原则是实证法的组成部分,它们是否符合内容相同的道德原则,对法效力而言并不重要,唯一重要的是它们归属于实证法体系;另一方面,某些原则并不是实证法的组成部分,所涉及的便是法律之外的标准。对于法律判决而言,这些标准可能被适用到所谓疑难案件中,但是,只有通过法官在具体案件中的判决,这些标准才能成为法律原则。与原则理论相反,在判决作出之前,它们还不是法律体系的组成部分。虽然法律能够从道德或其他社会来源中吸纳原则,但是这些原则只有通过详尽的转化才能获得法效力。
一项原则如今属于两种类型中的哪一种,是不是法律体系的组成部分,就只应再次从实证法的立场出发加以回答。
因此,原则的论证无法反驳法实证主义。
实证法理论除了在原则上具有共同性之外,具体形态并不相同。因此,应当简要总结一下法实证主义的四个流派:法现实主义、纯粹法学说、分析法学和系统论。
在所谓斯堪的纳维亚法现实主义和美国法现实主义中,现实主义的法学说有其特别含义。
斯堪的纳维亚法现实主义最著名的代表是丹麦法理学家阿尔弗·罗斯(1899-1979)。按照罗斯的观点,作为经验科学的法学必须涉及经验上可证明的事实。因此,主张一项规范有效,指的并不是规范,而是事实。这种事实应当是特定的人类行为,该行为由身体和心理两方面构成。身体方面从适用规则的外部可观察行为中显现出来,心理方面存在于适用规则者对规则的情感态度中。在罗斯看来,法规范效力意味着法官感受到了规范的约束力,从而在事实上适用该规范。
所以,从法现实主义意义上说,法效力指的应当是“心理—身体”的现实性。
依罗斯之见,法学关于法规范效力的主张可通过法院的行动加以验证。按照这一理解,法学中的观点便是对法官未来判决的预测,人们可以借助法官后续的实际行动来确认或者反驳这些预测。
根据法现实主义,法律就是法院将要实际去做的事。
反对观点认为,法现实主义忽略了单纯符合规则的行为与受规则引导的行为之间的核心区别。对前者而言,特定行为只是不断重复实施;对后者而言,还有一个内在方面,存在于对作为规范标准的规则的承认之中。但是,我们无法通过纯粹的经验观察认识到这个内在方面,因为符合规则的行为与受规则引导的行为在外观上并无不同。同样,依靠心理感受到的约束力也不足以表征它。只有对观察到的行为作社会意义的阐释,也就是通过诠释学方法才能把握。
汉斯·凯尔森(1881-1973)的纯粹法学说可谓最著名的法实证主义理论。
纯粹法学说主张,实证法的结构理论是绝对的。对凯尔森而言,法律是人类制定的、由规范构成的强制秩序,该秩序广泛有效。纯粹法学说将规范概念确定为人类意志行为的意义,有意地指向他人行为并表达出一种“应当”,也就是允许、禁止或者命令他人去做某事。依凯尔森之见,基本意志行为是一种“存在”,而规范涉及的却是“应当”。
凯尔森将规范的特殊存在称为规范的效力,不过,由于“存在”和“应当”之间有着绝对区别,因此效力和规范的有效性并不具有相同含义。虽然规范的有效性是其效力的条件,但有效性却是一种存在事实,它不同于法现实主义的设想,无法成为“应当”的效力根据。这一根据只能永远处在更上位的规范之中,是上位规范调整着下位规范的产生。
对纯粹法学说而言,法规范与其他规范的区别在于,法规范始终是强制规范,它将制裁与特定行为联结在一起。这些强制规范在法秩序中形成一套统一体系,其特点在于以位阶构造的方式加以整合。由于规范效力只能通过更上位规范的效力获得根据,这个更上位规范又进一步以比它更高的规范为基础,故而产生了不同规范层级之间的等级秩序。如此一来,以德国法秩序为例,负担行政行为就需要制定法的授权基础,该基础必须被宪法的权能规范所涵盖。因此,法秩序的最高层级便是宪法,因为它所包含的规范调整着所有其他法秩序规范的产生。
但是,宪法的效力根据又如何获得呢?按照凯尔森的观点,宪法的效力根据也必须处在更上位的规范之中,这一所谓基础规范的规范可能并不是实证法规范,而是单纯想象出来的规范,也就是某种假设的前提。据此,基础规范涉及一种纯粹的思想架构,它应当让实证宪法被理解为已定应然。基础规范只用作说明图式,为了不把特定的人类行为方式理解为单纯的权力关系,而是将其意义领会为“应当”,也就是法律。这是必要的。基础规范也不会为服从法律的道德义务提供根据;它没有伦理功能,只有认识论功能。
批评意见最初针对的是凯尔森所谓“法规范始终是强制规范”,因为这种定位无法把握所谓授权规范,也就是给予特定许可或权限的规范。但在现代宪法中,对规范作这种分类却具有核心意义。
此外,将规范概念定义为人类意志行为的意义也很成问题,因为该定义无法包括习惯法,即便是明确的规范制定行为,主要是集体机关,其“真实”意志也不可捉摸。
最后,似乎值得讨论的是,是否真的需要这个存在问题的基础规范设计来证立法效力?
分析法学可以追溯到英国哲学家杰里米·边沁(1748-1832)和英国法学家约翰·奥斯丁(1790-1859)。上世纪最著名的分析法学家是英国人哈特(1907-1992)。
在哈特看来,现代法律体系由两种不同规则组成。一种是向人们施加特定义务的初级规则;另一种是赋予人们公共或私人权力的次级规则。次级规则涉及授权规范,其接收者会通过这些规范获得创制、废除或修改初级规则的许可。据此,法律体系乃是初级规则与次级规则的统一。
对哈特而言,与单纯的行为习惯相反,除了外部方面即实际行为之外,规则还通过内部方面显现出来,即存在于对规则内容即行为标准的接受中。群体成员之所以会按特定方式行为,是因为他们预设了与该行为相称的规范标准。
哈特认为,可以从两个不同的视角出发重新审视规则。当人们承认这些规则时,采取的就是内部视角。相反,当人们审视这些规则而自己却不承认时,采取的就是外部视角。对哈特而言,妥当的法学视角是从外部视角描述规则,就像法权共同体是从内部视角理解规则一样。
对哈特而言,现在的问题是,如何确定规则是归属于法律体系的?次级规则应当在此发挥作用,它被称为认识规则。认识规则包含了效力标准,为了归属于法律体系,规则必须满足这些标准。因此,认识规则乃是法秩序最上位的效力根据。
然而,不同于凯尔森的基础规范,哈特的认识规则应当是真实存在的规则。在识别内部接受、外部有效的法律规则时,规则的存在会从与法权共同体协调一致的实践中显现出来。与凯尔森相反,哈特并不追问认识规则的规范效力,而是以毫无意义为由拒绝回答。效力永远只是在内部视角的框架下,参照规范标准来言说的。考虑到这一规范标准本身,即认识规则,这一视角是不可能的,因为不存在更上位的规范标准。在哈特看来,关于认识规则,只能从外部视角出发,在经验上宣称它实际有效且被公职人员所接受。
哈特法理论的批评者指责他的规则模式没有妥当顾及法秩序的原则和目标设定,也就是所谓实证法的深层次结构。不仅如此,批评者还怀疑哈特法效力方案的正确性,认为用于确定规则法效力的认识规则复杂度不足,这些认识规则只是一种简单的“血统检测”标准,无法把握法律的复杂性,不适合作为识别标准。
法系统论是近来讨论颇多的路径。社会学家尼克拉斯·卢曼(1927-1998)的社会学作品使其尤为出名。
该理论的出发点是系统和环境的区分。系统概念被定义为要素集合的总体及其彼此关系。从各自系统的视角看,环境被确定为不属于系统组成部分的所有东西。
社会学系统论认为,应当将社会理解为一个系统。
在现代社会,社会整体系统划分为不同的社会子系统,比如经济系统、政治系统、科学系统、法律系统、道德系统和宗教系统等。
在卢曼看来,这些系统的特殊之处就在于它们是自生且封闭的。自生思想首先在细胞生物学中发展起来,意思是系统凭借其自身组成部分进行自我生产。
卢曼将这一模式转用到社会系统。据此,每一个社会系统都会从其自身的组成部分中复制出来,在这些组成部分中需要处理的是特殊的沟通。这同时意味着,每一个系统都是封闭操作的,无法从外部即它所处的环境决定其操作。
对于法律体系而言,应当将其理解为自治的系统。法律体系之于系统论也是一种自生系统,因而同样是封闭操作的。
它的可以自我复制的组成部分,乃是关于法律的沟通。更确切地说,根据卢曼的观点,它所处理的是以特定主导区别为导向的沟通:“法和/或不法”的区别。据此,有些沟通涉及将正价值的“法”或负价值的“不法”归属于某一特定事实,所有这样的沟通都是法律系统的沟通;
相反,以其他主导区别为导向的沟通就不属于法律系统的沟通。
法律系统因其主导区别而区别于其他系统,卢曼将这种主导区别称为二元符码。其他自生系统运用的是比如用“好坏”符码指称道德系统,用“真假”符码指称科学系统。卢曼从系统的符码化中得出结论,认为只有在相应的系统内部,才能决定对各自符码价值的承认。只有在法律系统内部,才能决定对“法和/或不法”价值的承认,比如在道德系统中就不行,因为它使用的“好坏”完全是另一组主导区别。然而,不同于自然法学者的设想,在卢曼看来,这意味着法律系统中的道德不能直接起作用。只有在法律系统中,才能决定应当被视为“法和/或不法”的事情。不可以在道德上确定法效力:“法律,是将法律确定为法律的东西。”
反对意见首先针对的是系统论描述的原则性效用。令人怀疑的是,除了抽象的概念演练之外,系统论是否还有实际的知识收益?之所以有疑问,是因为人们不可以停留在系统层面去描述社会现象,而是要与具体事务的处理接轨。社会学不是从个人,而是从集体出发来运行的,这注定无功而返。
此外,还有批评意见认为,卢曼的二元符码方案,即通过主导区别将价值严格一分为二,并不妥当,因为有些事实在法律上要么无关紧要,要么中立,二分法无力把握这些事实。
现代法实证主义包括各式各样的理论路径,目的都是描述并解释实证法。这些路径在细节上绝对还有讨论和澄清的必要。不过,没有理由像一些自然法学者所要求的那样,将法实证主义置于意识形态的怀疑之下。