毋庸置疑,批判理性主义乃是20世纪最著名的哲学路径。其认识论、科学论和方法论上的核心观点已经超越专业哲学的边界,被自然科学、经济学和社会学广为接受并产生巨大影响。
这是否也适用于法学?埃里克·希尔根多夫看上去持肯定态度,他在富有启发性的《1965-1985年法理论的复兴》一书中,肯定了卡尔·波普尔和汉斯·阿尔伯特在法学基本讨论的变革、更迭和创新阶段是具有重要影响力的人物。
然而,仔细观察过后却不免生出疑问:希尔根多夫是否有点高估了批判理性主义对于这场辩论的意义,也许是因为他对波普尔和阿尔伯特的立场抱有好感。当然,我也如此。这是因为,例如与路德维希·维特根斯坦和约翰·奥斯丁之后的普通语言哲学,以及汉斯—格奥尔格·伽达默尔的诠释学或者于尔根·哈贝马斯商谈理论在法学中引起的共鸣相比,批判理性主义甚至没有获得任何可媲美的关注或认可。
相反,批判理性主义最著名的支持者大多对法律和法学不感兴趣。波普尔在社会哲学方面的代表作《开放社会及其敌人》只包含一些零散的评论。
阿尔伯特至少还在多篇文章和多场讲座中较为详细地研究过法律和法学,当然,主要是关于法律科学性质和方法的特殊科学论问题。
不过,他虽支持对法学作社会技术层面的理解,却在法学中颇遭冷遇和拒绝。
申言之,法学和批判理性主义之间的关系似乎不那么简单,有足够的理由仔细探讨二者的关系,并对法学的三个领域进行细致研究:法伦理学、法理论和法教义学。当然,只能将聚光灯投射在一些选定的问题和难题上。
一言以蔽之,法伦理学处理的是何为“正确的”法的问题。
它试图回答,法律是否以及何以成为一种不仅实现并扩大个人自由,还会限制个人自由的社会制度,正义的法秩序是何种样貌,现有法律及其规则是否符合特定的道德评价标准。换言之,它涉及的问题是,从道德角度观察,法律应当如何?当然,这里并未提及本体论和认识论的状态,以及此处运用的正义标准的证立可能性。
在法伦理学领域,批判理性主义可能获得了最多的关注和认可。我们经常注意到,放弃绝对性的主张、洞察人类认识和行为的易错性,相信——即使可能是错误的——理性,批判性检验的理念,考虑备选方案,赞同改革的而不是革命的政治路径,拒绝乌托邦、集体主义和极权主义的观念,支持方法论和规范的个人主义,强调自由思想,这些都符合西方自由民主立宪国家的模型,
就像德国《基本法》的秩序所体现的那样。因此,批判理性主义偶尔会在法学中被提及,尽管有时是以一种相当笼统的方式,其目的是让《基本法》的自由-福利国的宪法秩序获得正当性。一方面针对的是自由-无政府主义观点,另一方面是相对于社会主义起源的斗争性纲领草案而言的。关于法伦理尤其是宪法伦理的讨论主要从波普尔的社会哲学中获得动力,比如《开放社会中的法与正义》
《作为公共程序的宪法:开放社会中宪法理论的实质》
和《开放社会中的法》
。
法学领域中的法理论现在是什么境况?与法伦理学不同,它并不关心对法律的道德评价,而是要把握法的一般性质,确定其存在方式,查明其组成部分,解释它们如何关联。
如果问及批判理性主义的贡献,首先面对的问题就是,在批判理性主义眼中不存在完备的法理论。不过,阿尔伯特关于法学特征和任务的阐述,毕竟提炼出了一些关于法律性质的基本假设。
阿尔伯特将法律理解为“人类的文化成就”
,并由此将其解读为社会事实。
阿尔伯特反对自然法的观念,在自然法看来,只有当规范符合客观正义标准或者至少不过于偏离这一标准,也就是最少保持“道德的最低限度”时,才能被视为法律。有关这一自然法观点的最有名的事例是著名的、被判例多次引用的拉德布鲁赫公式,根据该公式,那些与正义抵触到不可容忍程度的制定法,就不再具有法效力。
阿尔伯特针对自然法的法律理解提出了三点反对意见:
第一,它以绝对根据的理念为基础,而这将无可避免地陷入“明希豪森—三重困境”
。第二,它以前现代的宇宙形而上学为基础,其中真实被解释为由神力创造的现实关联,而这无法与科学世界观协调一致。第三,它受到本体论和认识论上极有问题的规范现实和规范认识观念的困扰。
在结论上,应当拒绝自然法的法律理解,不过只有阿尔伯特的第三个反对意见才真正具有决定性。有命题认为,存在一个人类认识可以获取的客观正义标准,实证法必须至少与其大致相符。该命题决不意味着进一步假设关于这方面的认识必须是确定的。因此,自然法的支持者也许会毫不迟疑地反对“明希豪森—三重困境”,方法是——通过批判理性主义澄清——承认道德认识像其他任何认识一样都具有易错的特征。认为自然法的法律思想锚定在前现代的、与科学世界观无法协调一致的宇宙形而上学中,这一批评虽然打击了以宗教为基础的方案,比如天主教自然法,但康德的理性法版本
却很难被驳倒。如今,大多数富有代表性的法伦理认知主义流派,也很少以前现代的宇宙形而上学为依据。就此而言,阿尔伯特的批评有些过于片面地关注自然法的宗教类型。但可以肯定的是,自然法的路径,无论是经验论的变体,还是先天论的版本,都会因与其绑定在一起的真实性主张,而最终不得不遁逃到一种神秘特殊的道德认识能力中,这种能力无法在认识论上得到合理的说明。
这甚至适用于现代的程序正当性理论,根据该理论,某种特定的程序,比如按照表面上客观的论证规则所展开的商谈,应当能使人获得对于正义规范的认识,因为其对认识的要求同样取决于需要证立的规范基本假设。
通过拒绝自然法的法律理解,阿尔伯特支持一种法实证主义立场。所有法实证主义者共同的基本信念都存在于这一假设中,即法秩序作为社会事实,其存在不取决于它的道德品质。
不过,除了这一共同的基本信念之外,就法律和道德的区分而言,不同的法实证主义理论在关于其对象的基本属性方面差异显著。
下面只讨论两个核心领域:法规范的性质和法效力概念。
首先谈法规范的本体:近来再次活跃的辩论围绕着这个问题展开,即一般的规范和特殊的法规范究竟是什么?
形象地说,规范是由什么质料构成的?根据规范逻辑学家和法理论学家普遍认同的观点,规范涉及所谓理想实体、抽象客体、意义内容、命题式产物或者弗雷格-波普尔意义上的“思想”。
其他学者则证明它们具有“更牢固的”性质;他们将规范看作言语行为、心理状态或者行为规则符合性。
自然主义世界观的支持者(但不只是他们)更偏爱后一种规范理解,因为可以很随意地将规范理解为我们自然世界的组成部分。
批判理性主义在这个规范论的基本问题中持何种观点,并不十分清楚。波普尔在《开放社会及其敌人》一书中宣扬事实与规范二元主义:规范不是事实。因此,无法从事实推导出规范,或者无法从描述性陈述推导出规范性陈述。
波普尔将规范隐含地理解为意义内容,理解为命题式产物。当阿尔伯特将规范称为规范陈述的“意义”
或者将法称为“‘客观精神’的组成部分”
时,他的思考表面上也面朝同一方向,而阿尔伯特却否认这一假设,否认这一意义内容乃独立于具体意志行为或意志倾向的存在。
据此只能认为,阿尔伯特在符合其自然主义基本态度的前提下,
支持本体论立场,该立场——在批判理性主义内部也存在争议——偏离了波普尔的“三世界理论”
。
与法规范的本体论问题紧密绑定的是对其效力的追问。首要难点在于,法理论中的效力概念乃是多义的、间或模棱两可的,它上升为法理论基本概念的“职业生涯”,或许可以归功于19世纪末20世纪初对新康德主义的接受。根据新康德主义的价值哲学,价值并不像自然世界的事实那样,存在于同一现实中或是以相同的方式存在,而是定居在独立的规范世界,即自己的王国中,因特殊的存在方式卓尔不群。为了指明这种本体论上的特殊状态,需要在新康德主义中使用效力概念。
与之相应,在法规范方面,就应当按照受新康德主义激励的法哲学观点来处理问题。凯尔森解释道:当人们说“一个规范是有效的”,他谈的是一个规范是存在的。效力乃是规范特殊的存在,必须将规范与自然事实的存在区分开。
这个源自新康德主义的本体论公理在当今的法理论中依然受到支持。值得注意的是,一些凯尔森的追随者目前也以波普尔的“三世界理论”为基础。
相反,阿尔伯特拒绝在反自然主义的意义上理解效力。虽然他也用效力概念来指称法规范的存在,但又只是通过特定的社会事实来确定其存在;如果有人要求对规范予以承认,并且至少在一定的范围内贯彻这一要求,该规范就具有效力。因此,阿尔伯特所言乃实际效力。
不过,同样有很多针对阿尔伯特自然主义效力方案的反对意见。
首先,批评者指责该方案的根据是从实然到应然的错误推论:阿尔伯特试图从特定的事实推导出的规范效力及其规范属性;然而,这一尝试却忽视了休谟提出的洞见,即无法从实然中推导出应然。批评者还反驳道,对于证立法规范的存在而言,阿尔伯特所称的社会因素既不必要也不充分。之所以不必要,是因为尚未得到遵守和贯彻——可能是由于立法者刚刚颁布——的规范,不可能毫无疑问地成为具有效力的法。之所以不充分,是因为有人在主观上要求对规范的承认,并且也有能力贯彻该规范,这一情形尚不足以使相应的规范具有法律约束力。
如何看待这些批评要点?首先要坚持的是,对从实然到应然错误推论的指责并不妥当。阿尔伯特基于的事实是,含有特定内容的规范得到支持和贯彻,并根据他的理解在事实上有效。只有当阿尔伯特可以从这一事实中得出结论,认为规范应当因此被遵守时,这种错误推论才可能存在。倘若以凯尔森的效力概念为基础,就可能产生这种有问题的结论。因为在凯尔森看来,“效力”意味着规范应当得到遵守,
但若同阿尔伯特一样,在纯粹描述性的意义上使用效力概念,不将关于规范值得遵守性的规范性陈述与效力主张联系起来,问题也就消失了。
不过,其他反对意见倒是有一定道理,即对于证立法规范的存在而言,阿尔伯特提及的社会因素既不必要也不充分。简言之,法的核心属性在于法规范不是相互隔绝的,而始终是金字塔式分级的规范体系的组成部分。
如果某一规范符合其他更高层级规范所设定的条件,该规范就属于这一体系。人们可以将其称为规范的效力或规范的有效性。
从中可以得出两点结论:其一,规范是不是法规范取决于其他规范对它的承认,就此而言,这个问题在规范上是有条件的;其二,规范在事实上得到遵守或者贯彻,也就是在阿尔伯特的意义上实际有效,对效力而言并不必要。更确切地说,该规范只要满足更高层级规范的效力条件就足够了。由此,该规范就是具有效力的法规范,亦即是从法体系视角出发应当遵守的规范。只要承认规范可以理所当然将其他规范作为对象,就不存在本体论上的神秘之处。
处于法体系最高层级的是宪法规范,包含了对所有其他法规范的基本效力标准,对于宪法规范又该如何处理?为了成为法规范,这些规范是否必须有效,还是在阿尔伯特的意义上具有实际效力就足够了?纯粹法学说的支持者采纳前者。
如果认为规范的特殊存在恰好处于其“应当被遵守”之中,或许逻辑就是一贯的。为了证立最高层级的宪法规范的效力,凯尔森主义者假定了一个基础规范,不过该规范只能是想象的、虚构的规范。
但是,基础规范方案却充斥着几乎无法解决的问题,在此无法深入展开讨论。
阿尔伯特否认该方案,是妥当的。
因此,就最高层级的宪法规范而言,最好关注阿尔伯特意义上的仅以社会事实为准的实际效力方案。在哈特的《法律的概念》一书中可以找到对这类方案特别惊喜的解读。在哈特看来,只有在特定的规范体系内讨论效力问题,才有价值。相反,追问该体系中最高层级规范的效力或该体系本身的效力,则毫无意义。在此只能确定哈特称为“承认规则”的最高层级的规范,因为它包含的标准能将规范识别为有效力的法,即是否以社会实践的形式实际存在,是否在社会中得到接受和适用。用哈特的话说:我们通常需要用且只能用“效力”一词来回答发生于规则体系内部的一个问题,就是一项规则能否归属于该法体系,取决于其能否符合“承认规则”所提供的判准。这种问题不会发生在提供判准的“承认规则”本身,因为“承认规则”既非有效亦非无效,只是单纯因其妥当而被采用
……“承认规则”的存在是个事实问题。
总之,凯尔森的方案是想象或虚构一个基础规范,该规范应当在其自身的“应然王国”中确立法的存在。阿尔伯特对这一方案的怀疑值得赞同。但是,就阿尔伯特通常只关注法规范的实际效力而言,似乎太过片面,因为法是一个金字塔式分级的规范体系,对于这样的法而言,效力的基本范畴并没有受到重视。可见,阿尔伯特有关法效力的见解需要修正。哈特的效力方案——与批判理性主义的基本设想协调一致——便适用于此。
根据压倒性的观点,法教义学是法学的核心学科。它主要致力于具体法秩序中法的解释、体系化和继续发展。
法教义学涉及的不只是从纯粹观察者的角度出发去描述和分析立法行为、制定法文本与法院判决,而是要将自己视为具有裁判准备功能的实践学科,这项功能以法律适用为导向,尤其要指导或支持法院的工作,从而为法官裁判实践的一致性作出贡献。
法教义学基本站在参与者的角度看问题,按照主流观点,会为其结论提出规范上的正确性要求。根据其普遍的自我理解,法教义学的核心部分乃是规范—诠释层面上的文本科学。
当然,如果这样理解法教义学,其科学性便不无疑义。有学者从完全不同的科学论和法哲学方向出发提出反对意见,认为以实践为导向的、评价性的法教义学涉及的,并不是方法性—合理性的认识,而只是用某些技巧去对付特定的文本和公告,只是娴熟技艺的发挥。
为反驳这一批评,确保法学的科学性,一些法律学者寻求建立与现代科学理论的联系,将证伪模式移入法教义学。
相反,其他学者则明确彻底地主张放弃规范—诠释的法律适用科学方案,并用社会技术学模式取而代之,让法学作为实用科学,旨在研究法律领域中的相互作用。特别是阿尔伯特,他曾多次详细论证对法学作这种社会技术学理解的好处。
在进一步考察第二个革命性的建议之前,先尝试对第一个建议做一些评论,也就是将证伪模式移入传统的、规范—诠释的法教义学中的建议。这种移入所面临的困难是,证伪模式原本是为经验科学发展起来的,故而问题就在于将其适用于法教义学领域是否有意义。部分学者批评道,证伪思想无法与以法律实践为导向的、唯一正确判决的规则性理念协调一致。
法院是否要将它的行动对准这一理念,目前已经完全没有争议。可即便如此,证伪方法与对唯一正确判决的追求也决不矛盾,正如它不与经验科学中对真理的追求相矛盾。更确切地说,经验科学中的批判主义者认为,通过严格的证伪尝试对科学假设进行批判性检验,乃是接近真理的最佳方式。
为什么要用其他方式来寻求唯一正确的判决呢?
要认真对待的是证伪标准的问题。在验证规范假设和一般司法理论时,应由哪个机构发挥实证理论中的观察功能?法学方法论的代表性观点认为,法感觉可以扮演观察的角色。
如果在特定案件中得出的结论,与关于个案的正义直觉相矛盾,那么规范假设或者一般司法理论就可能被证伪。
然而,如果仔细研究观察的意义,就会发现将法感觉和观察相等同似乎存在疑问。
人类的认识如果不只涉及表象、理念或者感官资料,就像观念主义宣称的那样,
还涉及自然真实或社会真实中的事实,那么观察本身就不具有确证或反驳的力量。更确切地说,观察作为理论的检验机制,其适宜性取决于它的真实性。在现实主义看来,只有当所感知的事实实际存在时,观察才是真实的。照此逻辑,理论的证伪因素不是观察,而是世界中的事实。
观察和观察陈述只是某种“易错的”手段,人类希望借助这一手段去把握事实。倘若与个案相关的正义直觉应当发挥像观察一样的功能,那么根据认识论的现实主义,正义直觉就必须能像观察一样去把握特定的事实。这就会迫使人们作出本体论的假设,这些假设要么包括道德现实主义,要么暗含道德柏拉图主义,但实际上二者都遭到了决绝的批判。阿尔伯特也这样认为。
鉴于这些困难,用社会技术的法学模式来取代传统的、规范—诠释的法律适用学方案,或许是更为可取的选项。据此,就像已经提到的那样,应当认为法学是作为实用科学来追求的,旨在研究法学领域中的相互作用。据此,法学的核心任务在于,查明可想到的规则建议将对社会产生何种效果,并按照特定的、法律给定或假设的功能标准对其进行评价。这些规则建议可以通过解释特定法律文本而获得,或者为了填补制定法漏洞而提出。
用阿尔伯特的话说,法学的目标是“在可能的目的和价值背景下,分析人类活动的可能性”
。与之相对,关于追求哪些目标和应当适用哪些价值的决定,将不再属于法学的任务范围。
在阿尔伯特看来,这样理解和推进法学同样有许多好处。
法学放弃了非认知性,因而是一种非真理性的规范表达,这些表达本就不具有法律上的约束力。同时,法学满足于对规范及其效果的描述性陈述。因此,法学考虑的乃是价值无涉的假设,并且能够毫无疑问地为其知识争取科学上的一席之地。尽管如此,它依然可以帮助法律实践,方式是告诉法律实践它所具有的可能性,说明必须如何理性地作出判决,才能追求特定的目标。社会技术的法学能为立法机构提供同样的支持,以便有能力构建一套理性的立法理论。立法机构可以自由发挥新规范的功效,并就此“富有创造性”。所有这一切都将成为可能,而不必提出某些在认识论上存在疑问的规范性要求。
在这一背景下,阿尔伯特完全承认,理解和解释法律文本也对社会技术的法学具有重要作用。当然,他显然认为,相关公告的识别和解释范围的查明只是一个没有其他疑问的初步问题,与之相应,他并没有对该问题投入多少关注。不过,阿尔伯特却低估了作为制定法解释者的法律学者所面临的挑战和困难。
为了妥当地向法律实践说明其判决的可能性,就必须充分考虑到,法律实践在适用法律时会受到制定法的约束,尤其是为宪法所规定的制定法对法院的约束力。但是,制定法的约束力所指为何?是否仅仅意味着法律适用者必须将创造性的法规范构建附着在作为字符串的制定法文本上?
是否有义务接受制定法的语言含义,这一含义是固定的、为适用者的理解预先给定好的,换言之,是否有义务接受特定的制定法内容,这一内容至少形成了进一步创造法律的框架?
如果存在这种预先给定的语言含义,那么这样的含义来自何处,是语言使用的语义学或语用学规则、说话者意图,还是某些所谓“传统做法”?
这些问题将法律学者引向了语言哲学的深处。不过,偏巧就在这个中心点上,批判理性主义只能为其提供相对较少的帮助,尽管阿尔伯特对伽达默尔的普遍诠释学作出了详细的批判,
并指出了维特根斯坦后期哲学的各种问题。
首次对卡尔-奥托·阿佩尔的沟通哲学进行全面商榷,也要归功于阿尔伯特。
在波普尔那里,也发现了关于语言角色和功能的透彻思考。
但是,批判理性主义却并未给出任何精心设计的语言哲学方案,能让法律学者在方法论上与之相连。批判理性主义对法学的科学理论依然影响有限,原因之一可能是,相比于与之竞争的那些哲学方案而言,它具有“竞争上的劣势”。
当然另一个原因或许是,很多法律学者都在努力证明,他们的评价和规范性陈述始终是科学认识的结果。不过恰恰在这里,可以看出阿尔伯特的备选方案要优于传统的规范-诠释模式,这迫使我们要干净利落地区分两种情况:一种是非真实性的规范陈述和评价,另一种是真实性的描述性陈述。在这一背景下,阿尔伯特妥当指出,不得将法律学者的角色简单地等同于法官的角色。
因此,在不同类型的陈述和对其认知内容的确定之间作出明确区分,有助于确保法学不会通过“规范性科学”的说法,妄称自己拥有评价和判决上的权威,其实它根本无权拥有。这与有些学者所担心的科学研究范围受限无关。原因在于,法学不仅能够确定法律领域中的规则以哪些评价为基础,以及制定规范的机构追求的是哪些目标,而且能在假设的意义上制定特定的评价标准和目标,然后研究应当如何在这些方面设计法律规则,或者必须如何解释现行的制定法条文。因此,在社会技术法学的框架内,对价值自由原则的尊重,决不以放弃处理规范性问题为条件。反过来说,对这些问题的处理并不以存在问题的规范性法学方案为前提。
综上,阿尔伯特建议把法学理解为社会技术学,这一建议迄今为止还未得到贯彻,仍然处于局外人的地位。尽管如此,该建议的潜力目前尚未受到充分认识和利用,它还是需要将语言理论和符号应用理论结合起来。