根据传统规范论的理解,制裁的威慑与施加乃是能让规范具有效果的手段。通过对违反规范行为的制裁,遵守规范的动机得以产生,这也让人明白,规范接收者至少不愿意总是按照规范要求行事。有争议的是,这种制裁在何种范围内是规范效果的必要条件。一些学者认为,缺少制裁实践支撑的规范根本无法获得控制行为的力量。托马斯·霍布斯早就认为,缺少刑罚威慑的禁令是徒劳的,因而每一条应当有效果的制定法都必须包含两个方面:一是禁止实施不法行为;二是对仍然要如此行事之人的刑罚威慑。
在当今的法理论中,约瑟夫·拉兹认为,虽然无制裁的法律体系在逻辑上是可以想象的,但是在人类社会中却无法从经验上实现;为了确保制定法具有最低限度的控制力,就需要制裁的保驾护航。
相反,其他学者则认为,原则上可能的是,即便缺少正式或非正式的制裁实践,规范也能产生效果。比如马克斯·韦伯就在对规范合法性的信仰中——总是以此为根据——看到这样一种情况,即该信仰能促使规范接收者足够频繁地遵守规范。
诺伯特·霍尔斯特在其关于道德哲学的研究中指出,规范的接收至少可以发挥有限的行为激励力量。
但是,且不论对制裁实践必要性的不同评价,达成一致之处在于,制裁是添加到规范中却不构成规范的东西。制裁无法说明禁止某些行为的理由,其前提在于,行为之所以被制裁,是因为它违反了规范。
这种规范与制裁关系的标准模式,与人们可称之为规范制裁模式的方案形成了对比。与标准模式支持者的想法不同,在制裁模式看来,不必将制裁和规范分离开来;更确切地说,按照这一模式,规范和制裁是密不可分的。制裁赋予规范的,不仅是有效性和对遵守规范的保障,还在根本上首先创造了规范。一个行为之所以受到制裁,不是因为该行为被禁止;该行为被禁止,是因为它受到了制裁。
换一种表达:没有制裁,就没有规范;制裁实践是构成规范的完整组成部分。
比如英国法理论家约翰·奥斯丁著名的法命令说,就以这种制裁论的规范理解为基础。
据此,实证法由普遍命令组成,这些命令可以追溯到最高政治权威——统治者。在奥斯丁看来,命令无非是对他人行为的愿望,当人们不遵守命令时,就会对其施加恶害。申言之,只有在不遵守命令的情况下施加制裁,才会使愿望成为(法律)命令,并为接收者确立服从义务。
汉斯·凯尔森的纯粹法学说也包含制裁论的要素。根据纯粹法学说,法秩序对公民特定行为方式的要求,仅仅是将相反的行为与制裁联结在一起。因此,作为或不作为之所以成立犯罪,是因为与强制行为相连。
不过,凯尔森支持的只是一种限制的规范制裁理论,他没有将构成要件行为与制裁之间的绑定理解为事实的结合,而是理解为规范的结合,即应然的归责本身并不是由制裁构成的。
向法律机关发出的“应当”,即制裁特定的行为方式,无法用制裁论加以说明。
自从哈特在《法律的概念》一书中对奥斯丁的法命令说进行了基本的、备受瞩目的批判之后,
制裁论的规范理解的支持者便处于退缩状态。但是,在当下的规范论讨论中,学者们力求给全面的规范制裁论方案恢复名誉,并证明它比标准模式更加可取。此处要提及哲学家彼得·施特莫尔和恩斯特·图根哈特,以及刑法学者安德里亚斯·霍耶尔。
尤其是施特莫尔,他努力为制裁论方案提供详细的正当性根据。迄今为止,他的著作《规范性》可能包含了对规范制裁模式最透彻详尽的阐述,对于标准模式的支持者而言,其规范制裁模式乃是最大的挑战。
对于规范论、法哲学和道德哲学而言,关于规范和制裁关系的争论极具意义,并且与重要的法教义学含义密切相关。比如,刑法和民法的主流观点认为,无罪责的行为不受制裁,尽管该行为可能因违反法律禁令而具有违法性。
倘若制裁论的见解是妥当的,上述主流观点至少就不能以这种形式得到维系。
因此,有足够的理由对规范制裁模式进行更加详细的分析。
为了证立制裁论的规范理解,当前的支持者主要给出了两种论证方案。在此,应当将二者称为冗余性论证和优越性论证。按照冗余性论证,完全没必要采纳规范应独立于制裁的观点,因为制裁仅在动机上为规范提供支持。而根据优越性论证,规范制裁模式能对规范的存在和运作方式作出更合乎逻辑的解释,在对世界作自然主义理解的背景下尤其如此。按照这一理解,规范并不存在于可疑的独立规范世界之中,而是必须将其理解为物理世界的组成部分。
因此,只有还原论方案,也就是将规范和规范性回溯到非规范要素上去,才能令人信服。凭借这一方案,伦理自然主义设定的将规范陈述还原为描述性陈述的目标,就在本体论的印记之下又一次得以深究。
霍耶尔至少在刑法规范方面支持冗余性论证,以反驳德国刑法学中广为流传的见解,即法秩序包含两种规范:一种是向个人发出行为诫命的行为规范,使个人以特定的方式实施行为;另一种是在不遵守行为规范的情况下安排的制裁措施。
在霍耶尔看来,这符合本体论的节俭要求,没有假定任何无用的实体。但是,独立行为诫命的存在,对刑法所要保护的法益而言却不是必要的。将法益侵害行为与发生不利后果联结在一起,也能很好地为法益保护提供直接保障。既然法益侵害行为与特殊的成本即施加不利绑定在一起,放弃法益侵害行为就被证明对个人有利,预期的行为控制就仅靠这样的方式得以实现。
假设一个先于制裁实践的行为诫命范畴,这一做法并未发挥有意义的功能,因而可以放弃。
霍耶尔从中得出的结论是,规范语句不是应然语句,表达的不是应当,而是日常陈述语句,说的是如果个人希望防止不利后果发生,就有必要放弃实施特定行为。
施特莫尔发展出的优越性论证得出了可资比较的结论。其出发点是对规范性的假设,与广为流传的观点相反,
这个规范性不存在于应当之中,而是存在于一种特殊的必须之内。
这种特殊的“必须”源自两个非规范性因素的相遇:(1)人的意志;(2)为实现希望之事所不可或缺的必须采取的实际行动,亦即实施特定行为对实现特定结果是必要的。倘若事件的发生也是某人所希望的,那么他就从必须采取的实际行动中产生一种压力,要求他实施一定的行为,该行为对于预期事件的发生而言是必要的,由此构成了规范上的必须。
举例言之:我只有最迟06:30离开自己的公寓,才能赶上06:44从帕绍开往慕尼黑的火车。如果我想乘坐06:44的火车,我就有了要在06:30出门的行为压力。虽然当事人也可以不去实施“必须的”行为,但是只能以无法实现其预期为代价。总之,某人必须做某事或不做某事,因为只有这样才能实现他的预期。在施特莫尔看来,规范上的必须就存在其中。
将规范性理解为特殊的必须,意味着施特莫尔否认了标准模式所基于的见解。该见解认为规范是行为的指引,表达的是规范制定者的意愿,即规范接收者应当以特定的方式实施行为。
这是因为,仅仅向他人提出行为要求无法为“必须”提供根据,接收者在此并未处于行为压力之下;在没有任何不利后果的情况下,他可以忽略这一要求,也就是忽略提出要求者的意愿。这意味着,发出“应当”诫命在规范上是软弱无力的。
为了人为创建规范上的必须——施特莫尔在此看到了规范的功能——就需要将应予禁止的行为与制裁联结起来。它保证,如果规范接收者想避免恶害、制裁,就必须放弃相应的行为,由此便产生了必要的行为压力。故而,施特莫尔认为规范就存在于由制裁构成的必须之中。
规范制裁模式要比标准模式更好或至少更简便地解释规范的运作方式,这一要求能否实际兑现,决定了规范制裁模式的说服力。经过仔细观察,这似乎令人怀疑。此处应当对五个“问题”作细致研究:①缺少制裁时的规范存在;②缺少避免制裁意愿时的规范存在;③授权规范在制裁论上的可建构性;④制裁实践的规范化;⑤规范约束力的可能性。
按照制裁模式,之所以要求放弃实施某一行为,即在规范上必须放弃,仅仅是因为实施该行为会带来制裁,规范接收者希望避免受到制裁。对此,不应在传统道义论的意义上将这种关联理解为应当实现制裁,
而是要从事实的意义出发将其理解为制裁得到实现。问题是,实施了相应的行为,但缺少制裁会对规范的存在造成何种影响?制裁论是否必须作出反直觉的假设,比如不惩罚犯行就不存在盗窃的禁令,因此对于能让人避免制裁的规范上的必须而言,盗窃者就不受其约束?
施特莫尔回应道,虽然缺少制裁总是可能的,但是规范接收者事先并不知道这一点。即使不能保证他会受到处罚,对他而言也至少存在处罚的危险。将自己置于这种危险之中,是规范接收者不希望的。这是一种衍生的制裁,只有当规范接收者放弃实施相应行为时,才能避免该制裁。因此,即使没有施加最初的制裁,也就是没有实际的刑罚,对于规范接收者而言,也存在由衍生的制裁生成的规范上的必须。
当然,这个解决方案只能消除部分疑难。当行为人几乎可以确定不受处罚,以至于不存在需要避免的处罚危险时,该解决方案就难以为继。在这种情况下,由于缺少制裁构成的必须,施特莫尔必然会进一步得出反直觉的结论,即规范不存在。例如,盗窃者若能确保他不被定罪,他就没有违反任何禁令。
霍耶尔发展出另一种问题解决之道,他希望回溯到规范有效性和效力的区分。如果不对特定行为作出实际制裁,这个规范虽然在此缺乏有效性,但它却依然具有效力。
效力概念并不是指行为与制裁的规范关联,而是指——比如法秩序——如果存在这种关联的话,它是符合法律的。
显然,从法秩序的视角看,应予制裁这一点并没有什么不同。对此,霍耶尔暗中向非制裁论理解的“应当”概念求助,试图像变戏法一样从其规范论中推导出这一概念。在规范制裁模式的框架下,对于缺少制裁时的规范存在,霍耶尔同样没有给出令人满意的解决方案。
即使在制裁模式的意义上实现了制裁,当事人也不一定会受到“规范上的必须”的约束,从而放弃实施触发制裁的行为。只有当他希望避免制裁时,才存在这种“必须”。相反,如果没有将制裁评价为恶害——比如行为人并不害怕即将到来的自由刑,因为他感觉与自由相比,监狱更适合他——那么根据制裁模式,就不存在任何规范,去禁止他实施触发制裁的行为。施特莫尔明确承认这一点,只是说这种情况在实践中极少发生,因为人类通常无法自由选择他们认为是不利的东西,在任何情况下,绝大多数人都会认为剥夺生命、自由和社会的尊重是不可取的。
这当然没有改变那个令人不满的结论,即按照制裁模式,不禁止缺少避免制裁意愿者去实施触发制裁的行为,换言之,他们在规范上可以自由实施这类行为。倘若刑罚对抢劫者而言不是恶害,就允许他去抢劫。
对于为制裁模式所必要的避免制裁的意愿而言,还存在另外一个问题。倘若绝大多数人原则上都愿意将制裁视为不受欢迎的恶害,那么就会经常出现这样的情况:从这些人的视角看,制裁的坏处(往往是不确定的,只有或多或少的可能)会被另外一种好处所抵消。这种好处是他们通过实施触发制裁行为获得的,并且也只有通过这一方式才能获得。申言之,制裁或者制裁的可能性乃是他们为了实现更重要的目标而愿意付出的代价。
比如为了能尽快走完住处到办公地点的路程,驾车者愿意支付偶尔因超速带来的罚款。如果认为实施触发制裁行为所获得的好处,比可能的制裁带来的坏处更重要,那么根据制裁模式,对驾车者而言,最终就不存在放弃相应行为的“规范上的必须”。这是因为,虽然他希望不受制裁,但他更不希望错过只有实施触发制裁行为才能实现的好处。因此,他会在具体情境中放弃与制裁相关的一般避免意愿。
但在施特莫尔看来,最终不存在“规范上的必须”这一点,并不会对规范的存在造成损害。制裁能产生一定程度的必须就足够了,即行动者在权衡时有必要将其视为反对实施行为的因素。
当然,无法改变的是,行为诫命的定言属性已经丧失于此。不过,尤其是道德规范和法规范,往往具有要求或禁止规范接收者实施特定行为的功能,而不论这些规范接收者的动机如何。相反,按照制裁模式,有些事件只能通过触发制裁的行为来实现,只有当避免制裁比实现这些事件更重要时,规范接收者才必须放弃触发制裁的行为。以要言之,无论是缺少制裁,还是缺少避免制裁的意愿,规范制裁模式都会导致令人难以理解的结果。
如果将规范理解为制裁建构之必须,问题就在于,如何区分恐吓性的行为要求(比如黑手党恐吓收取保护费)和法律或道德的行为诫命(比如税务官员的缴税命令)。对于规范接收者而言,两种情形中之“必须”最终是一样的。如果他不想被罚款,就必须遵守税务官员的命令;如果他不想被射杀,就必须服从黑手党的支配。
承袭凯尔森
和哈特
的思考,施特莫尔认为关键的区别在于,税务官员提出的要求得到了授权,而黑手党却没有。
据此便引入一种新的规范类型:授权。现在的问题是,如何在制裁论上构建授权,授权的功能在于赋予被授权人规范上的权力地位,但决不会通过命令或施加制裁强迫被授权人使用这项权力。因此,初看上去,授权似乎脱离了对规范制裁论的理解。
施特莫尔给出的问题解决方案是,将授权理解为由制裁构成的诫命规范或禁止规范的非独立组成部分。
制裁实践为他人确立了规范上的必须,使其按照被授权人的希望行事,而被授权人由此获得规范上的权力地位。这种制裁实践非常特殊,它并非由被授权人建立;被授权人获得的制裁实践似乎是由授权人提供的。
例如,法官正式传唤的证人若未到庭,就会被处以秩序罚款。如果证人本可以避免缺席,就会对证人产生一种规范上的必须,要求他遵守法官的传唤令。如此一来,法官就得到了授权,使其有权要求证人出庭。
然而,这种制裁论上的重构却忽视了授权规范的基本范围。
由于这种重构只能将授权理解为由制裁构成的诫命规范或禁止规范的组成部分,因此它并未将被授权人视为规范接收者,而只是将其视为因使用授权而负有义务的人。比如按照制裁模式,德国《基本法》中的权限规范指向的可能就不是议会、参议院和联邦政府的成员,而只是公民。授权规范的重要功能首先是告知被授权人的权力地位及其边界,这一点并未得以体现。
通过“制裁构成之必须”来对行为进行控制,以功能性的制裁实践为前提。为了保障这一点,制裁本身也需要一定的规则;制裁的威慑和施加必须被规范化。但规范制裁模式如何可能?唯有让制裁行为成为制裁构成之必须的对象,比如按照制裁论的前提,刑事法官之所以要对有罪被告人判处刑罚,只是因为如果不这样做,刑事法官就会因构成公务员妨碍刑罚罪和枉法裁判罪而受到处罚。当然,该问题随后还会在更高层面上重演。这是因为,为了使制裁行为成为制裁构成之必须的对象,就需要其他涉及第一等级制裁行为的制裁实践。然而,按照制裁模式的前提,第二等级的制裁实践就只有通过其他制裁构成之必须,才能重新被规范化。制裁模式在此就会陷入某种无限后退,只有假设一个不再是规范化,最终不再野蛮生长的制裁实践,才能从这种无限后退中跳脱出来。当然,此处并未充分考虑现代法治国的关键特征——国家使用强制力的高度规范化。
最后,规范制裁模式建立在对控制人类行为的不具有说服力的想象之上。按照制裁论的理解,只要行为人还没有出于与规范无关的原因具有相应的动机,那么,只有避免制裁,才能成为放弃实施触发制裁行为的理由。当然,出于内在动机遵守规范的情形将被排除。所谓内在动机,是指规范接收者按照规范进行自我约束,将规范视为正义,或是承认规范制定者具有制定规范的权威。
当然,施特莫尔反驳道,不得将规范存在的理由和规范接收者的动机混为一谈。虽然规范只是由于制裁实践而存在,但是规范接收者也可能毫不迟疑地遵守规范,因为他认为形成遵守规范的倾向是合理的,或者遵守规范对他而言是理所当然的。
然而,应当反驳这一观点。根据制裁模式,倘若将规范理解为制裁构成之必须,规范接收者就根本无法调适自己的态度。正如所见,规范在制裁论的意义上并非定言的行为诫命,而只能说,如果规范接收者想避免制裁,就必须放弃实施触发制裁的行为。换言之,对于制裁模式而言,根本不存在既独立于避免制裁意愿,又对规范接收者有约束力的可遵守规范。
就行为论而言,规范制裁模式必须以行动者为出发点,而其行为又只以具体情境下的成本收益计算为导向。在每一个决策情景中,行动者都会计算法益侵害的好处和由此触发的制裁所可能带来的坏处。但是,自由的法秩序却无法长久建立在以此为动机的行为之上。换言之,能够这样做的前提是,国家机关实际上只以符合公民利益的方式行使权力,为的是保护公民法益,而不是为了贯彻自己的利益。应当用什么来促使国家机关这样做?以制裁论为基础的行为假设,不仅适用于公民,还适用于立法、司法和行政的参与者。根据该行为假设,只能将对制裁的恐惧考虑在内。不过,握有权力工具的国家机关在面对无权无势的普通公民时,并没有产生恐惧的理由,故而也就不存在充分的动机,不去沉瀣一气,滥用权力,为了自己的好处去侵害普通公民的法益。效益最大化者会按照具体情景作出抉择,一个由效益最大化者组成的世界,最终不是以毁灭性的无政府状态结束,就是以剥削性的专制政体终结。
从社会学的角度看,自由法治国社会的存在,只能在行为受规范约束的基础上得到解释,
但制裁论的支持者却无法将其整合进规范模式之中。综上,制裁论的规范理解被证明并不具有说服力。
制裁论者对规范标准模式的批评目前尚未被驳倒。施特莫尔反对这样的观点,即规范是对行为的指引,
表达的是规范制定者针对他人行为的意愿。如上所述,仅仅是一个人向另一个人提出行为要求,无法说明后者为什么必须采取特殊行动。这不会给规范接收者造成任何行为压力,他可以在没有任何不利后果的情况下,随意忽视这一行为指引,不在意指引者的意愿。
首先要反驳这样的观点,即以行为压力和必须采取特殊的实际行动为由,就可以妥当确定规范性的现象。
不需要通过还原主义的方式,就可以将规范视为我们现实的组成部分,并且这些组成部分在本体论上是无可置疑的。规范标准模式不一定会像纯粹法学说作出的假设,规范存在于和实然世界分离的独立的“应然王国”
。更何况,它并不意味着一种——在本体论和认识论上存在疑问的——自然法立场,该立场声称一些基本道德规范的客观有效性完全独立于人类制定的法律。
如果将标准模式下的规范理解为行为指引,那么只要规范制定者
向规范接收者表达意愿,要求后者以特定方式行事,
规范就会存在。只要规范制定者愿意维持,规范就会一直存在。
即使规范接收者决定忽视行为指引,并且知道不会产生不利后果,规范也依然有效。这在本体论上没有任何神秘甚至可疑之处。虽然行为指引所追求的、促使规范接收者实施特定行为的目标没有实现,也就是行为指引没有产生效果,但这并未使得行为指引消失,如果规范制定者坚持,行为指引就会存在下去。
规范存在,仅凭这一点尚不足以说明,规范接收者是否或在多大范围内有理由遵守规范。
此外,虽然仅仅发出行为指引(诫命或禁令)还无法产生行为压力,让人必须采取实际的行动,但却可能产生接收者对行为指引的接受。这是因为,倘若发出行为指引就会首先从中产生实践上的必要性,即行为指引的接收者为了遵守这一指引就必须以特定方式行事。不过,如果遵守是接收者想要做的,因为他接收了行为指引(意味着想要受到它的引导),
就会对他产生相应的压力,让他去实施被要求的行为。在施特莫尔看来,构成“规范上的必须”的所有前提均已具备。不过,在人们完全没有制裁和避免制裁意愿的前提下,也会产生实施特定行为的压力,要求他必须采取特殊的实际行动。
同时,它还与接收者愿意作为规范遵守的行为指引有关。如此一来,“以接受为根据之必须”的产生过程就可以在制裁论上得到解释。更确切地说,只根据规范标准模式就能予以妥当的解释。但是,如上所述,倘若自由法治国社会的存在需要其成员有充分的意愿按照规范行事,那么“以接受为根据之必须”就会在社会现实中发挥决定性的作用。仔细观察那些能产生行为压力并让人必须采取特殊实际行动的情形,就会发现这些情形不是在反对,而是在支持规范标准模式。
对于规范标准模式而言,虽然规范制裁模式在理论上乃是一个富有挑战性的备选方案,但它并不能满足更好甚或更简便地解释规范运作方式的要求。因此,有更好的理由坚持对规范和制裁的传统理解:制裁不构成规范,而只是赋予规范“额外的”有效性。