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二、 立法权分配的制度实践

立法权在不同层级间如何分配是大多数国家所遇到的共同问题。本部分首先归纳部分联邦制国家和单一制国家或地区的法律规定和具体实践,从中总结立法权纵向配置的规律,然后对比我国存在的特殊性问题。当然,严格地说,联邦制国家中联邦与州的关系在法律上不能称为中央与地方关系,因为州从性质上说是具有独立性的政治实体。但若仅从功能上看,州作为国家的一个组成部分,无疑带有地方色彩。本章重点在于讨论当国家具有分层结构时,立法权于不同层级间应如何分配。因此,在不精确意义上,本章将联邦与州的关系也视为中央与地方关系。

(一) 联邦制国家的立法权分配实践

在联邦制国家,立法权的纵向分配一般在宪法中规定。 而不同联邦国家的宪法则展现出了不同的模式。

第一种模式的宪法主要列举联邦的权力,而将州的权力作概括性保留,代表者如美国、澳大利亚等。以美国为例,《美国联邦宪法》第1条第8款规定了国会的权力范围,也即联邦立法的权限范围,包括税收(主要指应由联邦征管的税收)、国家名义的借贷、州际贸易、归化、破产制度、货币、度量衡、邮政、知识产权、法院设置、打击违反国际法的犯罪、军事等。第10款又从反面对州的权力作出了一定的限制,主要禁止州在外交、国防、货币以及全国性税收等方面的部分权力。而依据《美国联邦宪法》第10条修正案,宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力,分别由各州或由人民保留。由此,美国宪法通过反面列举的方式,为各州留下了较为广阔的权力。不过,实际上,国会通过《美国联邦宪法》第1条第8款中的“州际贸易条款”大大扩张了联邦立法的权力,从而对州的立法权形成了可观的限制。

“州际贸易条款”主要指《美国联邦宪法》第1条第8款第3项的规定,也即国会有权管理“合众国与外国的、各州之间的以及与印第安部落的贸易”。由于美国联邦宪法所列举的其他国会立法权缺乏解释空间,含义相对模糊的“州际贸易”也就成了联邦和州之间权力争议的主要战场。显然,“贸易”是一个需要讨论的概念,并非所有与贸易有关的事务都可以被纳入州际贸易的范畴中。早期的案件区分了“生产”行为和“贸易”行为,指出生产是贸易的前一个环节,其对贸易的影响是间接的,故而不能被纳入州际贸易条款的调整范围。 虽然生产活动和贸易活动都属于经济行为,两者也有非常密切的联系;但彼时的美国联邦法院奉行严格的字面解释,限制了联邦立法对生产行为的规制。这种判决思路遵循的是自由放任主义的经济思想,尽量减少政府对经济活动的干预。如此一来,不仅最低工资、最高工时等有关劳动者保护的法律联邦无法制定, 联邦试图介入制造业、采矿业、农业等生产活动的举动也将被认为与宪法不符。 此类保守的做法大大限制了中央政府调节经济的能力,在经济大萧条时期暴露出了较为严重的缺陷。

经济危机发生后,基于实用主义的考虑,美国联邦最高法院在1937年的劳夫林(Laughlin)案中放弃了原来的“生产—贸易”(或“直接影响—间接影响”)两分法,转而改为判断立法所涉事务对州际贸易是否产生了密切而实质(close and substantial)的影响。休斯大法官在一个案件的多数意见中写道:“尽管部分活动若孤立地看应该属于州内事务,但假如它们对州际贸易会产生密切而实质的影响,以至于管控它们对避免贸易负担、消除贸易障碍至关重要,那么国会将无可辩驳地拥有这种管控的权力。” 该判决意味着一个行为到底属于生产行为还是贸易行为已不再重要,重要的是这个行为与贸易的联系是否足够紧密。不过,此案中给出的“密切或实质性影响”标准并不清晰,以至于在某种程度上将州际贸易条款的适用变成了需要逐案讨论的工作。 后续的案件对如何理解实质性影响做了进一步的解释。如在威卡德(Wickard)案中,上诉人没有按照《农业调整法》的要求,根据给定的配额种植小麦,因此遭到了处罚。他认为自己种植小麦的活动始终发生在个人的农场中,不属于州际贸易的范围,故而联邦立法无权管辖。然而,法院意见却认为,虽然单独的个体行为可能对贸易不会有什么影响,但若大量这种个体行为汇聚起来可能影响贸易,那么就可以认为该行为具备实质性影响,国会拥有相应的立法权。 若按照这种理解,实际上绝大多数经济活动都应被纳入州际贸易范畴,因为再小的行为只要汇聚起来都会产生可观的影响,这意味着联邦立法范围得到了相当大的扩展。该判决思路在40年后的伦奎斯特法院时期仍然得到维系。

不过,法院在20世纪40年代之后对“贸易”的理解似乎有些过于宽泛,许多与贸易活动毫无关联的行为也借助州际贸易条款进入了联邦立法的范围。针对联邦立法领域的泛化趋势,联邦最高法院进行了一定程度的回调,标志性案件是1995年的洛佩斯(Lopez)案。 该案涉及的是一项禁止校园持枪的联邦立法。这部法律被最高法院认为超越了联邦的州际贸易权限,是60年中最高法院首次认定联邦立法越界。伦奎斯特法官所代表的多数意见认为,州际贸易条款所调整的行为必须属于经济或商业性的活动,而本案涉及的是一项刑事立法,无论怎么宽泛地解释都很难认定其与经济活动有关。故而,这不应属于国会立法的范畴,而应保留给各州。

美国法院对“州际贸易”这一概念的态度虽然前后存在巨大的变化,但其内在却遵循了清晰的逻辑。也即随着经济一体化程度的提高,任何经济活动都不能被排除在市场之外,所有的生产和交易活动共同构成了经济体系的整体。因此,调整这一经济体系的法律也应当由覆盖更大范围的中央政府来制定,这样才有利于凸显经济系统的规模效应。这是经济学思路在美国最高法院判决中的体现,同时也反映出了走向成熟的市场经济对规则统一性的要求。

第二种模式的联邦国家宪法则同时列举了联邦与州的权限,代表者如德国、奥地利等。《德国联邦基本法》第70条第1款规定:“本基本法没有授予联邦立法权的,各州均有立法权。”这与《美国联邦宪法》第10条修正案一样,为各州保留了一般性的立法权。不过,《德国联邦基本法》第73条和74条对联邦的专属立法权及竞合立法权均作了十分详细的列举。其中,联邦专属立法权一般只能由联邦行使,只有在联邦法律明确授权时,各州才能行使。而竞合立法权则是由联邦优先行使,只有在联邦不制定法律、不行使立法权时,各州才能立法。

以上分层次的权限设定体现了不同立法事务地方性程度的差异,而竞合立法权的制度设计则蕴含了动态调整央地立法事权的可能性。可以发现,德国基本法除了规定外交、国防等国家主权事项外,与美国扩张后的州际贸易条款相似,也将许多涉及市场交易和经济管理的事务纳入到联邦立法范围。特别是包罗万象的“经济法”条款, 事实上同样可以涵盖大多数与经济活动有关的生产或交易行为。除此以外,德国法还在联邦立法权中纳入了部分可能具有跨地域影响的社会管理事务。

另有美国学者曾经对阿根廷、澳大利亚、奥地利、比利时、巴西、加拿大、德国、印度、意大利、马来西亚、墨西哥、荷兰、俄罗斯、西班牙、南非、瑞士、英国、美国、委内瑞拉、欧盟等20个联邦制国家或国家联盟的法律统一化程度(uniformity)进行了大规模的调查,并根据一个量表对不同领域的法律统一化程度进行评分。分值分布从1至7,分数越高则意味着该领域法律的统一化程度越高。根据其最终结果,不同领域得分如下:

图2.1 二十个联邦制国家法律领域统一化程度得分情况

从图2.1中可以发现,内容统一化程度最高的是市场类法律制度(law of market),包括公司法、证券法、反垄断法、劳工法、知识产权法、银行法、保险法和破产法。它们的得分超过了宪法性法律。 这说明经济类规则的同质化程度甚至高于基本的政治制度。除此之外,民法、刑法、诉讼法、税法、国际私法等部门的得分也都在5分以上,这代表它们内部也具有较高的同质性。不过这些领域有时涉及地方特色问题,特别像家庭法和继承法这类法律与当地文化的结合更加紧密,故多元化程度高于市场类法律。得分最低的是行政管理法、行政程序法和教育类法律。行政法律制度的异质性程度较高,可能是因为在联邦制国家行政权被普遍下放给州或地方政府,而各地的行政管理所针对的事务大多具有地方特点。教育类法律得分低则可能与地方文化对教育的态度不同有关。

上述调查从经验上揭示了各法律领域在实践中的同质性程度,并表明与市场经济相关的法律制度更趋近于“法制统一”。这说明,即便是在权力高度分化的社会中,经济类的立法权仍然适宜由中央立法机关掌握。而具体的社会管理类的规定则呈现出高度分散化的特征。值得一提的是,联邦制国家的刑事法律和诉讼制度的统一性只是中等偏上,表明这些制度存在多元化的现实需要。

(二) 单一制国家立法权分配的规定

单一制与联邦制的主要区别在于单一制下的地方不具有宪法上的独立性,但这并不意味着单一制国家的纵向权力分配模式与联邦制一定存在根本不同。地方分权的程度事实上不由国家结构形式决定,而更多地体现了一个国家或地区的政策选择。

作为单一制国家的日本,专门制定了调整央地关系的《地方自治法》。该法第1条之2第1款规定:“地方公共团体的根本任务在于谋求增进居民的福祉,而广泛承担自主地、综合地实施地方行政事务的职责。”紧接着第2款规定:“为达到前款规定的目的,国家主要承担在国际社会中有关国家存立的事务、制定全国统一的国民各项活动或有关地方自治的基本准则、在全国范围内或从全国性观点出发而必须采取的措施和进行的事业以及其他国家本来应尽的职责事务等。尽量把与居民切身相关的行政事务委托给地方公共团体管理……”以上规定表明了国家事务与地方团体事务的宏观区分原则,然而诸如“全国统一”之类的概念过于抽象,难以识别具体的操作标准。其后,日本《地方自治法》第2条又进一步将地方自治团体的事务区分为“自治事务”和“法定受托事务”。其中的自治事务在法律上未明确具体含义, 而法定受托事务则在该法附表中做了详细列举,涉及诸如轨道法、职业安定法、国民健康保健法等多达数百项的法律与政令。 学理认为,扣除法定国家执行的事务和自治法附表中列举的事务后,其余由地方执行的事务可归为自治事务。

可见,日本地方自治法一方面对央地权限分配作了宏观规定,另一方面则通过汇总归纳单行法的形式在微观层面上划分央地事务权限。虽然自治事务的范围仍存在模糊性,但单行法规定可以为实践部门提供较清晰的指引。只是日本法缺乏中观层面的规定,就详细的单行法尚付之阙如的国家而言,尚难以直接参照。

(三) 我国立法权分配的制度实践与影响因素

我国《立法法》同样对中央立法事务作了列举。《立法法》第11条的规定主要涉及宪法性事务(主权事务、国家机构、特定区域自治制度),犯罪和刑罚,公民基本权利(政治权利、人身自由、财产权),税收制度,基本的民事和经济制度,诉讼和仲裁基本制度等。与其他国家相比,中国《立法法》的列举似乎较为简单,许多显然应当由中央立法机关规定的事务并没有见于《立法法》的规定。当然,《立法法》第11条尚有兜底条款——“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。因此我国的中央立法事务并不止于《立法法》明确列举的项目,另比如《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等法律中也有关于央地立法权分配的规定。 不过与此同时,刑事制度、司法制度、税收制度等在联邦制国家(甚至某些单一制国家)存在一定多元性的制度在我国则被确定为中央立法范围。特别是刑事制度和司法制度更是被《立法法》第12条规定为法律绝对保留事项。这体现出了单一制国家对立法权分配的不同考虑。

我国法院涉及“地方性事务”概念的判决目前数量稀少,也尚未体现出任何主导性的思路。根据笔者对“中国裁判文书网”中引用“地方性事务”概念之判决的归纳,被法院认为属于地方性事务的主要包括交通运输、风景名胜区保护、山林权认定、物业管理甚至反不正当竞争等。 其中,反不正当竞争、交通运输在其他国家一般被认为属于典型的中央立法事务,而在我国司法判决中却被当然地归入地方性事务领域。这说明司法实务界对地方性事务的含义及其潜在的功能的认识并不清晰。

与司法机关不同,地方立法机关则显得相对保守。从地方人大的实际立法文本看,大多数集中于与城市管理、环境保护有关的领域,而诸如科教文卫等涉及社会管理方面的立法却并不多见。在内容上,地方立法一般也谨守界限,不作过多的创制性规定,甚至大篇幅重复上位法已有的内容。 这可能是因为我国地方立法机关存在较强的风险规避意识。有地方人大官员指出,我国《立法法》所规定的“民事基本制度”、“基本经济制度”以及“地方性事务”等概念过于模糊、原则,使地方立法边界不清。各地即便有创制新规定的需要,但为了避免超越地方立法的界限,往往不愿付诸行动。中央立法机关对各地请示的答复也通常采取保守态度。 此外,全国人大始终在各种场合着力强调法制统一的问题,要求地方立法要与国家立法保持一致,不得违反上位法。这进一步加强了地方立法机关紧缩立法范围的倾向。

可见,就我国而言,目前在实质上影响地方立法范围的主要不是经济因素,而是政治因素,其背后的逻辑是单一制大国对政治权力集中的追求。在这一逻辑的支配下,法制统一是一个不需要过多讨论的前提,也是贯穿于整个法律体系的重要理念。而在前文探讨的其他国家,法制统一并非是一种毫无疑问理念或原则,相反,法制多元化的主张可能会赢得更多的支持。不同的宪法理念本身无可厚非,问题的关键在于必须清晰划定法制统一的范围。因为一个幅员辽阔、人口众多的大国不可能在所有的问题上完全实现法制统一,只能实现在部分关键领域中的统一。对于那些不影响经济一体化、不会助长政治离心倾向的事务,没有必要苛求统一;相反,可以为地方立法机关划定边界,以发挥地方的积极性。当前,我国立法中没有条文规定剩余立法权的归属问题,在实践中,地方性事务的判断也并无清晰的边界可供遵循。这种缺乏清晰界限同时又施加法制统一压力的现状已在较大程度上制约了我国地方立法积极性的发挥,并间接助长了红头文件的泛滥。

(四) 小结

总体上,单一制与联邦制的差异在于政治方面的统一性,如司法制度在日本为中央事务,但在美国,联邦宪法并不规定州法院的设置,在德国,司法制度则属于竞合立法权。政治上的差异本身也是单一制和联邦制的最主要区别,但有一些政治性事务即便在联邦制国家也不会由州来负责规定,比如与国籍和归化事务。不过,有关经济、社会类事务的规定,单一制和联邦制之间并未出现明显的不同:单一制的国家和地区同样倾向于将带有社会公共服务性质的事务交给地方自治团体规定,而联邦制国家也会将货币、交易等流通性经济事务收归联邦立法。

另外,从上述对联邦制和单一制国家或地区的梳理中可以作如下几点概括或延伸。其一,在对事务权限的列举式规定中总是存在相对模糊的概念,如《美国联邦宪法》中的“州际贸易”,《德国联邦基本法》中的“经济法”,日本《地方自治法》中的“自治事务”。这些不确定法律概念或许有利于中央或地方立法根据实际情况扩展自己的领地,但也给实践中的判断带来了困扰。其二,除了典型中央事务和典型的地方事务外,还有一些事务属于央地共管。但共管事务存在的原因主要是用以概括这一事务领域的概念较为模糊(如公共交通),一旦概念清楚地指向某件具体的事务(如公交车站点设置),该事务应当属于中央还是地方就会变得清晰。其三,尽管不同国家或地区在立法权分配的实践上存在差异,领域分布较为杂乱,但仍然存在隐约可见的规律。任何一个国家立法权的央地分配方案都是该国独特的经济与政治因素共同作用的结果。其中经济性的影响具有普遍性,市场统一构成了法制统一最好的黏合剂。而政治性影响则需要结合国家特征进行具体分析,但至少涉及主权和国家安全的事项一般由中央立法规定。绝大多数的社会管理事项可以由地方立法负责,不过也需要具体分析该事项的性质。本章下一步的工作将主要从原理上指出划分中央事务和地方事务所遵循的原则,以利于相对准确地把握地方性事务的范围。 GdEZUSpfC0Q6F0y5EoKf2GZgyiPr0KNU32DZM788FE8s8eyLbBALKhLoN7BzCCbI

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