解决问题的前提是发现问题,为解决互联网领域非法融资的乱象,得找到其存在的主要问题,剖析根源,从而寻求妥适的解决方法。首先,本书立足于司法实践,选取了一家中级人民法院、一家基层人民法院,对所有涉互联网金融领域非法集资的案件进行了研判,收集整理了互联网领域下的非法集资案件数据;在审理上海首例艺术品资产份额化交易刑事案件的基础上,又走访了上海、江苏等地法院,通过与承办法官座谈、研讨等方式进行了系统的梳理和研究。其次,本书着眼于域内外互联网金融领域的比较,分析新型融资模式的刑法属性。再次,本书收集了大量文献,互联网金融的发展不是断层的独立的发展,它不同于传统金融但来自传统金融,并与其有着千丝万缕的联系,我国关于金融犯罪的文献庞杂并有一个演变过程,本书对此进行了细致梳理。最后,本书尝试了复杂系统的研究方法,理论上过去更多是用经济学的方法分析法律问题,特别是国外法学家们开展得轰轰烈烈的“法律经济分析”,而作为一名法律研究工作者,笔者更希望用法律的方法来研究这些边缘领域的经济问题,寻找刑法介入经济违法领域的合理边界。经济学家对问题的讨论可以多元也可以争论,但总的方法还是建立在一个统一的理论框架下和一致的假设前提下,而法律天生的对抗性导致法律学者的研究看起来充满矛盾和冲突,采用法律的思维与方法分析经济问题,本身就构成了一个经济问题程序化和司法化的法学方法。在民间融资与非法集资的界分上,鲜有人精细化地关注在疑难复杂案件的认定过程中司法裁判者的认定思路和逻辑进程,是否有意或者无意地遵循了某种规律。笔者从事金融犯罪审判工作多年,发现有的司法人员会主动检测每个行为是否违法,而非当一行为涵摄构成要件时,使用排除的方式对具有合法化事由的行为排除构成要件,所导致的结果是简单地以行为是否侵害了法益作为区别合法集资与非法集资的界限,没有进行细致的分析,尤其是互联网金融领域下非法集资行为所侵害法益具有抽象性,这更加会成为司法裁判者喜欢并普遍适用的理由,因为抽象性虽然难以在司法说理中展开,但同样也难以被反对者辩驳。
本书的主要研究成果如下:
第一,对互联网领域中的艺术品资产份额化交易、代币发行融资( ICO)、证券型通证融资这些新颖的金融模式尝试了空白式的研究,具有一定的现实意义和价值。研究方法上通过审理上海首例案件、梳理裁判文书网案例、与法官座谈等,立足司法实践的基础,提炼出案件共性特征,对深化金融犯罪理论研究、指导司法实践具有一定的现实意义。对艺术品资产份额化交易以及代币发行融资( ICO)的全面画像、司法检视,目前尚未发现相类似的文章,本书对其法律属性和刑法风险进行了深入的研究。对区块链下的证券通证型融资模式,进行了前瞻的分析与研究,目前亦尚无相关刑事领域的类似研究。
第二,运用互联网手段尤其是加入了区块链技术的网络融资行为,如何在互联网金融的创新与合理管控之间把握平衡,既不能在金融创新初始就介入刑法的调控手段,又不能继续金融创新发展之初的无序状态,是当下无论是理论还是实践均需破解的难题,而比例原则的适用不失为解决的思路之一。行政监管体现了对网络融资的引导功能,而刑法规制则体现了对非法网络融资的管制,利用事后制裁手段反向对网络融资进行引导。目前,对比例原则植入刑法理论的探讨也正日渐被重视并付诸实践,但对在网络非法融资刑法规制中植入该理论尚研究不多。
比例原则在网络融资司法应用的可行性上,本书提出对网络服务提供者既具有为他人实施犯罪提供便利,又有为融资方和借贷方提供借款便利双重行为性质,但意思联络存在形式上分离的行为,是否需要予以刑法规制以及如何规制是司法实践的难题。犯罪上的促进性与技术上的中立性两者交融,在过高容忍与低容忍之间进行合理的选择,在刑事责任的追究上要有必要的限制,将比例原则运用于网络融资的审判活动,注意刑法介入社会生活的尺度,合理考量、平衡不同的利益相关方,无疑具有现实意义。在网络融资的适当性上,主要用于对互联网金融的刑事立法及司法方面进行目的性指引与检讨,是对目的正当性的检验,主要检查目的来源以及目的本身是否正当。当价值、理念和刑事解释之间需要进行选择判断的时候,司法裁判者只能服从于当时的刑事政策导向,服从于主流价值、社会现实等综合作用下的合理内容,在适当性原则的指引下为控制、预防互联网金融风险提供全方位的应对策略,对刑法解释应对纷繁复杂的社会环境作出灵活且契合的调整。从规范目的看,刑法介入互联网金融领域旨在保障投资人的资金安全及社会整体的金融安全,自融或变相自融、直接或间接接受归集资金、虚假片面宣传以误导出借人或借款人、向投资股票等高风险的融资提供服务
、形成平台自有的资金池,以及利用信息不对称误导投资方或融资方的判断等,均可能严重危及资金安全。随着越来越多的民间借贷向网络空间的整体转移,网络借贷领域出现深度的社会化,对被害人财产权利的侵犯、对金融秩序的破坏愈演愈烈,刑事司法调和法律规范与网络借贷之间的必要性凸显,但为避免一味地司法适用扩张,就需要对刑法规制的适当性进行审慎的考量。在网络融资刑法规制的必要性上,在民事、行政等非刑罚手段能够发挥大致相当的保护作用时,就尽量不应动用刑罚手段,即在有多种合目的手段进行规制时,应从中选择对公民个人法益侵害最小的方式。但当网络平台完全放任网络借贷主体的异常交易行为、异常资金往来、信息不公开等,不认真审查和识别网络用户的违法行为
,或者违规提供担保与非法集资网络平台形成共犯合意,对金融秩序造成较大危害,而民事和行政制裁手段明显打击力度不足,对法益难以周全保护时,刑法规制的必要性即显现出来。在网络融资刑法规制的狭义比例上,一方面从犯罪行为模式刑事司法解释的狭义比例原则考量,在金融创新、金融改革与刑事制裁之间寻求恰当的分界点,对新型互联网融资模式究竟是金融创新还是以金融改革名义衍生的犯罪这一问题,可以刑事解释的结果为中心展开,用影响分析法与成本效益分析法两种类型作为寻找结果的工具。影响分析法可以考察对新型网络融资行为刑法规制产生的社会效果,而成本效益分析法可以考察对新型融资行为予以刑法规制的司法成本与收益之间的权衡,即对此种行为进行打击付出的司法成本与保护的法益之间是否合乎比例,在当事人利益、制度利益、法治国利益之间进行纵向比较,在财产利益、社会利益、国家利益之间进行横向比较。
第三,在理论进路的宏观层面,比例原则的三阶段审查并没有将目的作为单独阶段,而确立目的的正确性,法益衡量就具有独立存在的价值和空间。对互联网金融的刑事立法以及司法进行目的正当性的检验,检查目的来源以及目的本身是否正当,尤其是在对行政犯进行妥当性、必要性的审查中,如果不以法益保护为前提,比例原则的适用就难以确立犯罪的边界。所以,比例原则是以法益保护主义为前提而发挥机能的,而不是替代法益保护主义。
在民间借贷向网络空间不断转移,网络借贷领域出现深度社会化的情境下,为避免一味地刑事立法的扩张,需要以保护法益为前提,比例原则在贯彻法益保护程序性、方法性规则上划定犯罪的边界。在对金融管理秩序法益的现实考量基础上,理论上法益衡量的各种观点放在刑事司法活动中,都无法承受现实之痛。基于现实的困境,笔者曾经也认为秩序法益的过度抽象是导致刑事司法无法把握的主要原因,但在研究过程中发现,法益概念本就已经精神化,以具体化的标准去衡量和要求秩序法益存在研究方向的偏差。法益的抽象性并非随着互联网金融犯罪的发展而成为一个新的问题,在其他犯罪类型中也无可避免地带有一定程度评价上的抽象性,但为什么会在互联网非法集资案件中成为一个突出问题,笔者认为是因为社会经济形态的变化、互联网金融的发展、网络化的社会模式对金融刑事审判提出了新的挑战,我们跨过关键一步在罪与非罪上讨论法益的难以把握,实质上是新型交易行为在传统刑法评价框架内无法匹配而产生的不适,是欲以19世纪的刑法手段来制裁21世纪的犯罪。
现实困境的产生是我们想在个案中感受秩序法益的存在,想用个人法益的衡量方法去把握抽象的秩序法益,即将抽象的秩序法益还原为个人法益,但在互联网时代下,构建秩序、强化安全等集体法益的独立地位已现实存在,维护金融管理秩序最终目的是每个公民的利益,但很难说它具体侵犯了哪一个具体的个人利益,所以不能以法益的抽象性否定金融管理秩序法益的现实意义。
在刑事司法中利益衡量的选择路径与方法上,司法裁判者在事实认定、法律适用、刑罚裁量上不仅考量客观的、记述的要素,不可避免地还要对主观、规范要素进行评断,其中必然带有价值判断的色彩。司法解释力图通过行为类型化的方式来替代对金融管理秩序法益受侵害的个案审查,但此种方式在互联网经济迅猛发展的情势下亦失去了适用的方向,司法解释所例举的非法集资行为模式在司法实践中已难觅踪影,对一些突破类型化规范的新型金融行为进行经验上的甄别与厘定已实属困难。面对经济生活对刑法规范的挑战,笔者认为需要司法裁判者发挥解释的功能,在个案中衡量法益能否被抽象的立法规范所涵摄,比较该种新型金融行为对法益的侵害是否与司法解释所规定的各种情形具有同质性,有无保护的价值和必要,以使司法裁判者得出合法且合理的解释结论,体现刑法解释的实质正当性。在此基础上司法裁判者再进行利益衡量,利益衡量无法抽象实现,必须在个案中进行具体分析方能完成,而在个案中进行利益的衡量,需要先厘清司法裁判人员在个案中的思考方法。概念法学三段论的推理方法在司法实践中通常存在于简单且争议不大的案件,而这样的案件一般不需要进行复杂的利益衡量,只有事实、法律因素不确定时,才有利益衡量适用的空间,而对于这样的案件本书在研究中发现,法官用的是倒置的三段论,根据众多可能后果的权衡和预判来重新理解法律、考虑诸多后果导向。
第四,在裁判规则研究的中观层面,本书分别针对理论与实践中发现的问题进行了分析研究。对传统非法集资认定的非法性、社会性、公开性、利诱性四要件,提出了对金融准入秩序的违反、利诱性手段的实质理解、集资名义的弱化等构罪要素的改造。在完善非法占有目的认定规则上,提出了主观要件的规范评判。对非法集资类犯罪刑法为什么要在直接故意的意志因素之外把非法占有的犯罪目的特别规定出来,司法裁判者对此应怎样将这个法律规范还原于案件事实中,是互联网非法融资刑事案件中的疑难复杂问题。在事实层面,犯罪目的、故意、动机、意志甚至情感、情绪等心理因素系统一体,具有整体思维的表象,理论上可以根据犯罪论体系中的位置变迁进行不同的区分,但在实践中需要对这些以整体构造呈现的心理因素进行分门别类的证明,司法实践已经证明仅凭推定这一法律技术难以界限分明、精准地推定出不同层次犯罪故意等因素内容,非法集资犯罪的非法占有目的的理论阐释与司法实践存在脱节。司法实践对非法占有目的的证明,与财产受到侵害的证明内容存在高度重合,证明过程不具有真正独立意义上的判断。将非法占有目的理解为直接故意目的,既回归了这一犯罪本身的实际内涵,也契合司法实践对这一主观目的认定的操作路径。
第五,对互联网非法集资中表现较为明显的刑民界限不清问题,本书研究得出同一法律事实发生民事关系、刑事关系时究竟如何处置的困惑来自大前提的错误,即基于同一法律事实并存经济犯罪和经济纠纷本身就是伪命题,刑民交叉体现的是牵连而非同一法律事实关系,判断的基本方法是以民事法律事实作为参照对象,与犯罪构成事实加以对照,通过要素重合部分的分布情况判断二者的关系是否属于同一法律事实。在集资案件的审理中,则是用民间借贷合同行为与所涉相关罪名的犯罪构成事实对照,确定刑民法律事实之间的关系。非法吸收公众存款的自然事实要素有“未经批准”“借用合法经营的形式”“不特定对象”“向社会公开宣传”“承诺还本付息或回报”“公众存款”等,而民间借贷合同事实表现为合同双方当事人的“合意”,双方意思表示一致时成立借贷关系。比较两者,借款人签订借款合同的民事行为即使满足了犯罪构成中的大多数,但在“向社会不特定对象”这个要素上仍无法涵摄。
第六,对互联网集资参与人系被害人还是证人的法律属性之争,亦是理论与实践中的主要争议。本书基于目前的立法、司法实际,提出可以从以下几个方面对集资参与人的法律地位予以具体的考量:其一,集资参与人在主观上和客观上存在的可谴责性过错,难以全面否定其被害人地位。其二,对金融管理秩序法益的侵害不能必然得出集资参与人非被害人的结论。其三,视集资参与人为非法集资犯罪共犯的观点违背了罪刑法定原则。首先,将集资参与人和集资行为人类比为行贿人和受贿人,认为双方的行为属于对合犯类型的共同犯罪并均应受刑罚处罚的观点违背罪刑法定原则,法律对行贿人和受贿人对合犯类型的共犯均有规定,但对集资参与人的行为并未作出独立的入罪规定。其次,将集资参与人视为集资行为人帮助犯的观点与司法实践相偏离,在集资诈骗案件中,集资参与人的财产遭受损失,如果否定集资参与人的被害人的法律地位并予以共犯的评价,则会推导出集资参与人帮助集资行为人诈骗自己财产的逻辑悖论。即便在非法吸收公众存款案件中,其客观行为与集资诈骗的高度相似性,区别仅在行为人的非法占有目的之上,在此情形下,以集资参与人受骗的明知或不明知来予以界分缺乏合理性。最后,对集资参与人的行为予以刑法评价与二次违法相悖,集资参与人的行为在本质上属于民间借贷和金融投机,在民事法律保护未超过24%的年利率且不反对未超过36%的年利率的现实下,直接将集资参与人认定为非法集资犯罪的共犯跨越了民法的规制,也与国家政策允许甚至鼓励民间资金融通政策相违背。
本书在系统研究之余,尚有一些遗憾,主要体现在以下两个方面:
一是复杂系统的研究需要研究者在法律、经济、互联网技术等领域不是简单地涉足,而是能深入思考与领悟,打通不同学科之间的壁垒,将复杂系统之间的共性严格化,提炼出复杂性思想和工具并予以更广泛的运用。笔者在参与金融诈骗大数据、互联网案件大数据的司法研究过程中发现,法官们普遍不懂技术,而技术人员不懂法律,不知道从技术角度如何切入来研究与分析法律问题。新领域下的新问题需要复合型的法律人进行综合思考,而笔者虽然对经济学、计算机知识进行了研究,掌握了一定的数据,但囿于时间关系无法深入学习与把握,对数据之间的关联度、数据背后的规律性问题尚未有深入的提炼,多学科的融合没有达到最初的预想,运用数学、经济学等相关知识对非法集资案件建模的想法亦没有实现。在对艺术品资产份额化交易、代币发行融资( ICO)、证券型通证融资的研究中,因鲜有人从刑事角度进行规制研究,可供参考的资料有限,理论研究的深度和广度还有待进一步拓展。
二是互联网非法集资所涉法律疑难问题众多,面面俱到不但会挂一漏万也会淡化研究的重心,故笔者撷取了司法实践中普遍反映的疑难复杂问题进行了研究。但如何撷取重点,如何将重点问题体系化、逻辑化地布局,本身也是一个需要研究的问题,本书对理论与实践中已经有较多研究的互联网非法集资的风险、政府相关部门的监管、前置法的违反、侦查取证的方向和手法等不再涉及。从体系上看,由于互联网领域中的非法集资模式变化多样,模式与模式之间差异较大,不是一个简单的线性发展,所依据的技术手段明显不同;从司法实务中看,不同非法集资模式带来的问题各不相同,司法裁判者面对的问题也非常繁复冗杂,笔者在对司法实践中普遍反映的疑难复杂问题撷取后论证,会带来跳跃式论证之感,与通常的文章体例存有不同。采取这样的论证方法,是希望本书最终能从理论研究的“星空”落到司法实践的“土壤”中,落到司法裁判者的三尺法台上,因为刑法是社会正义的最后一道防线,司法裁判者也是互联网集资罪与非罪、此罪与彼罪认定中最后一道关口的守护者,他们迫切需要随着互联网的发展、犯罪模式的不断变化,对互联网领域中的非法集资模式有清晰的理论指导和裁判指引。本书在此做了一些努力,但依然还有许多的不足,希望在今后的工作中继续学习和研究。