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第一节
我国互联网融资四阶段立法的逻辑演变

2006年,中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)报请国务院批准同意成立由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度。2007年,国务院批复同意建立“疏堵并举、防治结合”的综合治理长效机制,提出要研究处置非法集资的相关法律法规,制定处置非法集资的工作制度和工作程序,在工作机制、监测预警体系的建立方面都提出了相应的指导意见,对涉嫌非法集资案件事实清楚、证据确凿、政策界限清晰的,由案发地省级人民政府组织当地银监会、公安、行业主管或监管等部门进行性质认定;重大案件,跨省(区、市)且达到一定规模的案件,前期调查取证事实清楚且证据确凿、但因现行法律法规界定不清而难以定性的,由省级人民政府提出初步认定意见后按要求上报,由联席会议组织认定,由有关部门依法作出认定结论;经公安部门立案侦查,事实清楚、证据确凿且触犯刑法的案件,可直接进入刑事诉讼程序。在监测预警体系上提出通过群众举报、新闻监督、监管和查处等信息渠道,加强日常监管,由省级人民政府和行业主管、监管部门对本地区、本行业非法集资进行监测预警,对非法集资的苗头及时通报省级人民政府和联席会议。 2007年相关部门即发现非法集资有不断蔓延和演化的趋势,提出要健全监测预警体系、跨部门建立联席会议制度,但近二十年的时间里非法集资却愈演愈烈,有些企业或者个人集资规模达到百亿甚至千亿元才案发,监测预警体系并未充分发挥其功效,上海市仅2019年受理集资诈骗类犯罪案件即超过千件,涉案金额达9千多亿元,涉及投资人660多万,内在原因值得深思和研究。本书根据立法的内部逻辑及社会现实特点,将涉互联网融资相关法律法规进行了阶段分类,以互联网融资起步阶段、创新阶段、整治阶段以及爆雷阶段分别分析立法的积极性与局限性。

一、互联网融资的四阶段立法

(一)起步阶段

2000年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定,利用互联网实施销售伪劣产品、损害商业信誉、侵犯知识产权、编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息等行为的,依照刑法有关规定追究刑事责任。这个阶段立法机关尚未意识到互联网非法集资会随着技术创新愈演愈烈。 2006年,国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》,规定利用互联网非法发行股票和非法经营证券业务的现象,由证监会牵头联合其他机关部门共同组成打击非法证券活动协调小组,严格监管未经批准非法经营证券业务等违法行为。 2007年又发布《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》,将非法集资案件的形式和主要特征等情况进行了通报,并就非法集资活动的惩治进行了规定。该通知指出非法集资具有涉及面广、变现形式多样的特点,严重影响社会稳定、政府声誉,国务院拟通过由银监会牵头的“处置非法集资部际联席会议”制度,惩治非法集资活动。要求各级人民政府加强协调合作,及时调查取证,将事前的监测预警与事后的及时处置相结合,同时提出通过电视、互联网等多种传媒手段,进行舆论引导和法制宣传,提高社会公众的风险防范意识,遏制非法集资现象的蔓延。上述通知以数据的形式反映了非法集资的社会危害性,如2006年全国公安机关立案侦查的非法集资案件达1999起,涉案总金额296亿元,剔除国民收入增长的因素,近2000件案件涉案金额近300亿元。非法集资的表现形式多样,主要表现在债权、股权、商品营销、生产经营等四大类,有的打着“支持地方经济发展”“倡导绿色、健康消费”等旗号,有的引用电子商务、电子黄金、投资基金等新概念。 2007年,国家工商行政管理总局(以下简称工商总局)、银监会、国家广播电影电视总局、新闻出版总署联合发布了《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》,主要就互联网金融广告的市场准入和市场监管作出了规定,就市场准入方面通过“市场准入清单”的方式加强金融广告发布的事前审查与监管;在市场监管方面主要有两个方面的要求,在监管的侧重点上要求突出对重点网站、重点内容的审查,对于大型门户类网站以及特定的互联网金融业务平台进行重点监管和整治;在监管责任的分配方面,要求注重不同工作部门的沟通和协调,对于涉嫌违法犯罪活动的情形,要及时与相关职能部门联系,依法、依职责惩处互联网金融广告中的违法犯罪活动。此后,在2008年至2014年间,银监会、保监会、农业部等多个部门陆续发布了关于防范和打击非法集资活动的通知,全方位展开对互联网金融领域非法集资犯罪的打击。

(二)创新阶段

2010年,互联网金融进入创新发展时期,各项业务蓬勃发展。 2014年,国务院出台《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》,支持有条件的互联网企业参与资本市场,促进互联网金融的健康发展,扩大资本市场服务的覆盖面。 2015年6月,国务院又出台《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》,提出丰富创业融资新模式,支持互联网金融发展,引导和鼓励众筹融资平台规范发展。 同年7月,国务院又出台《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》,提出了“互联网+”普惠金融的概念,鼓励互联网与银行、证券、保险、基金融合创新,要满足不同层次实体经济的投融资需求,培育一批具有行业影响力的互联网金融创新企业,鼓励互联网企业依法合规提供创新产品和服务,更好满足中小微企业、创新型企业和个人的投融资需求,探索互联网金融服务创新。同年,中国人民银行等十个部门出台《互联网金融指导意见》,对互联网金融的健康发展作出规划,首次对互联网金融的概念作了界定,认为互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式,同时从互联网金融产业的政策支持、监管责任和制度建设三个方面对互联网金融业务的开展作了规定。在政策支持方面,提出国家通过简政放权、完善财税政策等方式,积极鼓励互联网平台和产品的发展,促进互联网金融在融资等方面的优势作用。在监管责任方面,提出以“分类指导”为主旨,分别针对不同类型的互联网金融形态的监管责任进行了规定,还分别以互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险以及互联网信托、互联网消费金融等互联网金融形态为核心,明确指出了业务监管的主体,并就不同业务的特点提出了加强风险管理,完善信息披露制度,在合法合规的基础上鼓励相关企业进行金融创新,发挥互联网对金融服务的积极作用。 2015年10月,国务院进一步出台了《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》,指出根据非法集资的状况将工作集中到重点领域和重点行业中集中进行处理,非法集资主要在民间融资领域的问题较为突出,且主要是在投资理财、P2P网络借贷等高发重点区域,拟通过进一步加强民间融资和金融新业态法规制度的建设,明确P2P网络借贷、股权众筹融资等监管规则,规范金融市场,防治非法集资。

除上述的行政法规之外,互联网金融的各项具体规范也相继出台。首先,最高人民法院2015年发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,明确将网络借贷纳入民间借贷的范畴,对民间借贷的民事诉讼与非法集资等刑事犯罪的衔接问题,以及网络民事借贷纠纷的解决问题作了规定。其次,在股权众筹融资方面,中国证券业协会起草了《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》,从主体的角度出发对股权众筹平台、融资者和投资者的基本权利义务作出了规定,主要突出了平台准入机制、平台职责、融资者和投资者的范围等问题;从平台的运行角度出发,重点对备案、信息报送等机制和自律管理进行了规定。 2015年,证监会发布《中国证监会办公厅关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》,对股权众筹融资的基本含义予以了明确。最后,在虚拟货币方面,2013年中国人民银行、工业和信息化部、银监会、证监会、保监会“五部委”联合发布《关于防范比特币风险的通知》 ,针对比特币的风险问题进行了规定,但并未对其他种类的虚拟货币进行规范。

在刑事方面,在充分认识互联网金融业务重要性的基础上,最高人民法院、最高人民检察院、国务院就互联网金融与非法集资活动的打击出台了两个规范。最高人民法院的《2010年非法集资司法解释》主要规定了几个方面的内容:一是从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义,即非法集资是违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为。二是明确非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名,列举了十种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形,对非法集资的具体特征要件予以细化。三是针对实践中存在大量以转让股权的形式进行非法集资的情形,规定未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,构成犯罪的以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。四是对非法集资犯罪活动中的虚假广告行为的定罪标准以及共犯处理作出了明确规定,广告经营者、广告发布者利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有违法所得数额在10万元以上、二年内利用广告作虚假宣传受过行政处罚二次以上等情形的,以虚假广告罪定罪处罚。五是针对实践中对非法吸收公众存款罪的定罪和量刑情节认定标准掌握不统一的问题,区分了个人犯罪和单位犯罪,分别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面作出了具体规定。六是规定了出罪事由,明确未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款; 主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚,情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

2014年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《 2014年非法集资若干意见》),在《 2010年非法集资司法解释》规定的基础上,对非法集资的行政认定、“社会公众”及“公开宣传”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴等方面作了明确的规定。一是在行政认定上,规定行政部门对非法集资的性质认定不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序,对案情复杂、性质认定疑难的案件可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。二是在向社会公开宣传认定上,认为《 2010年非法集资司法解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信几种典型的公开宣传途径,但这是例示性的规定,宣传途径不应以此为限,行为人通过实践中常见的互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式,向社会公众传播吸收资金的信息的即属于“向社会公开宣传”。对于实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式,明确“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也属于“向社会公开宣传”。三是在社会公众的认定上,针对司法实践中非法集资犯罪手法翻新,行为人规避法律和司法解释规定的情况,明确两种情形不属于《 2010年非法集资司法解释》规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:第一种是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;第二种是以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员并向其吸收资金的情形,认为这种非法集资手段虽然具有一定的隐蔽性,但并未改变向社会不特定对象吸收资金的本质。四是对共同犯罪的处理问题作了规定,对一些单位和个人受利益驱动帮助非法集资犯罪行为人非法吸收资金,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的予以刑事打击,对其违法所得予以追缴,能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚,情节轻微的可以免除处罚,情节显著轻微、危害不大的可不作为犯罪处理。五是明确了非法集资刑事案件中涉案财物的追缴和处置问题,规定了涉案财物的追缴范围,对因实施犯罪行为而取得的财物,以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,因其属于行为人对违法所得的处分予以追缴。同时出于实践可操作性和避免激化矛盾的考虑,明确集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。六是明确了非法集资刑事案件中证据的收集,规定确因客观条件限制无法逐一收集集资参与人言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据、书面合同、银行账户交易记录、会计凭证、会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。七是在刑民交叉上,明确了非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题,针对司法实践中部分集资参与人在非法集资刑事案件立案前或者刑事诉讼过程中,以经济纠纷特别是借贷纠纷为由对非法集资犯罪行为人提起民事诉讼,要求其返还集资款项,部分案件民事判决生效后,涉案财物被强制执行的情形,解释强调在同一法律事实下,刑事案件应当优先于民事案件。对于公安机关、检察院、法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一法律事实向法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,法院不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关;法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并将有关材料移送公安机关或者检察机关;公安机关、检察院、法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与法院正在审理的民事案件属同一法律事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关法院。

(三)整治阶段

以国务院办公厅发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》为标志,2016年互联网金融进入整治阶段。在人民银行等部门联合出台《互联网金融指导意见》的背景下,2016年国务院公布实施了上述方案,分别针对不同领域的重点整治问题进行了规定,在P2P网络借贷和股权众筹融资业务方面,重申了P2P网络借贷和股权众筹融资中需要遵守的规范,如不得非法吸收资金等。与此相对应,互联网金融风险整治工作小组相继发布了一系列方案,如《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》,主要就互联网金融广告问题进行了规制,指出要重点整治P2P网络交易平台、网络借贷平台、股权众筹融资平台等, 重点排查作出保证性承诺、虚假宣传等行为,整治以投资理财名义从事金融活动的行为。《 P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》指出要将防范风险和创新发展相结合,从市场主体、市场环境、产业机制方面进行综合整治,在对网贷企业进行排查摸底的基础上进行分类处置。《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》主要围绕非银行支付机构目前存在的备付金管理、资金清算业务和无证经营支付业务等问题展开,要求非银行支付机构应当完善备付金集中存管制度。 《股权众筹风险专项整治工作实施方案》全覆盖地排查互联网股权融资现状,重点整治以股权众筹等名义进行融资的行为,严厉打击涉互联网股权融资的非法金融活动,使股权众筹融资在法律规定的范围内有序开展。

此外,国务院各部门针对不同的互联网金融业务发布了专门的规范。针对P2P网络借贷主要有两部法律文件,2016年银监会、工业与信息化部、公安部、国家网络信息办公室联合颁布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网络借贷信息中介办法》)对网络借贷中的部分基本概念作出了界定,从网络借贷中介机构的内部管理、出借人和借款人权益保护、网络借贷中介机构的外部监督三个方面作了规范。同年,银监会办公厅、工业与信息化部办公厅、工商总局办公厅联合颁布《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》,规定网络借贷信息中介机构的基本信息进行登记、公示并建立相关机构档案。 2017年,银监会办公厅发布《网络借贷资金存管业务指引》,针对提供网络借贷业务资金存管服务的商业银行的资金存管业务进行了规范,对网络借贷资金存管业务中的相关主体进行了界定。这一时期,针对互联网金融相关的自律规范也相继发布,2016年中国互联网金融协会发布《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》,对互联网金融从业机构的信息披露行为作出了较为明确的规定,主要就信息披露的相关概念、信息披露的管理与责任、方式和要求、信息披露的奖惩等方面进行了规定。 2017年,区块链作为新型的虚拟货币形式飞速发展,为规范区块链技术的应用,上海市互联网金融行业协会制定了《互联网金融从业机构区块链技术应用自律规则》,对互联网金融从业机构应用区块链技术进行了规范,对区块链技术的应用提出了第三方测试与评估、风险管控、实名认证、隐私保护、网络安全等要求。

(四)爆雷阶段

2017年6月,最高人民检察院发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》标志着对互联网非法集资进入打击阶段,针对互联网金融领域的非法集资犯罪行为的相关法律规范陆续出台。上述座谈会纪要主要对办理涉互联网金融犯罪案件的基本要求,典型的涉互联网金融的行为性质认定,以及对涉互联网金融犯罪案件中的个别典型问题进行了研究。最高人民法院在2017年8月也发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》,对于加强互联网金融犯罪的审判工作作了总体性的规定,凸显了互联网金融犯罪惩治的重要性。 2021年1月26日,国务院颁布了《防范和处置非法集资条例》,对非法集资的定义作了明确规定,同时明确中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门系国务院金融管理部门,对行业主管部门、监管部门的职责作了清晰的规定。

在行政性文件方面,主要分为两大类:一类是互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布了专门针对互联网金融方面的整治规定,另一类是国务院各部门发布的关于互联网金融相关业务的法律规范。这一时期,互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室先后发布了三个通知,其中《关于对互联网平台与各类交易场所合作从事违法违规业务开展清理整顿的通知》,主要针对互联网平台中存在的变相公开进行投资交易的行为,指出通过权益拆分等行为变相公开进行投资交易活动属于违法违规的交易活动。《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》分别从网络小额贷款业务、金融机构“现金贷”业务、P2P 网络借贷信息中介机构业务三个不同业务类型对现金贷业务的整治进行了规定,提出完善市场准入,限制“校园贷”“首付贷”,规范“现金贷”业务。《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》主要规定了对前一阶段发布的相关整治工作的验收标准和处置方式,指出互联网资产管理业务依法属于特许经营行业,公开募集资金应当严格依照相关法律的规定,禁止非法金融活动;网贷机构应当按照规定将互联网资产管理业务剥离和整改,完善网贷领域风险整治和互联网集资管理领域的风险防控机制,严厉打击非法吸收公众存款、非法发行证券等非法金融活动。

针对P2P网络借贷业务,银监会制定了《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》(以下简称《信息披露指引》),就信息披露内容的留存时间、信息披露的报送、审批以及网络借贷信息中介机构的董事、监事、高级管理人员的相关义务进行了明确的规定。在全国金融工作会议顺利召开的背景下,针对虚拟货币,2017年中国人民银行等七部门发布的《防范代币融资公告》,主要针对市场上部分融资主体通过筹集虚拟货币的方式进行融资的行为作出了规定,指出代币发行融资活动本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发行证券、非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动,属于应当禁止的行为。2018年8月,中国银行保险监督管理委员会(以下简称银保监会)、中央网络安全和信息化委员会办公室(以下简称中央网信办)、公安部、中国人民银行、国家市场监督管理总局联合发布了《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》,针对新出现的以“虚拟货币”“区块链”为名义吸收资金的行为进行了专门性的规定。 2019年1月,国家互联网信息办公室出台《区块链信息服务管理规定》,明确区块链信息服务提供者的信息安全管理责任,规范和促进区块链技术及相关服务健康发展,规避区块链信息服务安全风险。

在刑事方面,2019年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部(以下简称“两高一部”)制定的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《2019年非法集资意见》)在构罪要件、涉案人员、涉案财物等方面作了规定。一是在如何认定非法集资的“非法性”上,规定应当以国家金融管理法律法规为依据,对国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以依据法律规定的精神,参考中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。二是在涉案财物追缴处置上,规定应当严格依照《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定,依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物,对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当判决继续追缴或者责令退赔,并由人民法院负责执行,处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等予以配合。三是在贯彻宽严相济刑事政策上,规定依法合理把握追究刑事责任的范围,综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险,做到惩处少数、教育挽救大多数,严格把握定罪处罚的法律要件, 防止将经济纠纷作为经济犯罪处理。对于非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

二、立法的两面:积极性与局限性

从上述关于互联网金融领域非法集资非刑事立法与刑事立法的规范可以看出,我国在此领域作出的规定庞杂而散乱,大量行政规范出现了刑法规范的内容,但内容抽象、原则,具体分析如下:

第一,起步阶段的立法规定了非法集资活动的惩治主要在行政机关,对市场准入和市场监管进行了规范,提出的非法集资的表现形式为债权、股权、商品营销、生产经营等。局限性主要表现在以下几个方面:其一,关于互联网金融的法律规范较少,系统的刑事司法解释尚未出台,实践中行为人通过互联网非法发行证券等现象业已显现,但相关法律法规并未就互联网金融的相关问题进行规制。其二,虽然对市场准入和市场监管作了规范,但范围狭窄,仅限于广告行业,对互联网金融企业的准入没有设置门槛,也未规定监管的具体措施。其三,这一阶段未涉及互联网非法集资的主要手段如P2P、股权众筹等,与互联网金融起步阶段非法集资规模、手段、涉及范围等均无涉及,2006年全国近2000件案件涉案规模不到300亿,而2019年仅上海一市非法集资案件就已达1543件,涉案金额近900亿,可以看出这一阶段的立法对非法集资的迅猛发展预估不足。

第二,创新阶段的立法对互联网集资的规定不仅限于行政法规,相关刑事、民事司法解释也陆续颁布,对互联网金融行业执行金融监管和备案等手续作了规定,在行业自律上强化了中国互联网金融协会的作用。对P2P、股权众筹、虚拟货币等新型互联网融资手段开始涉及,严格限制比特币的交易和流通,对比特币互联网站进行备案管理,防范比特币可能产生的洗钱风险,金融机构和支付机构则禁止开展与比特币相关的业务。这一阶段立法的局限性体现在民事司法解释仅规定了涉嫌非法集资的民事案件移送问题,没有涉及民事违法行为的处理;行政方面对企业准入、监管等作了规定,但也无行政处罚事项,这一阶段的立法更多体现的是制度层面的构建。这一时期的刑事立法规定得较为详细,对非法集资的基本特征作了画像,但对互联网金融领域非法集资行为规定较少,明显与互联网金融发展的速度相比立法有所滞后。

第三,整治阶段立法的积极性主要体现在三个方面:其一,在《网络借贷信息中介办法》颁布后,监管政策密集下发,多份实质性监管政策落地,网贷监管的“1+3”体系即“一个办法,备案、存管、信披三个指引”终于完成,对网贷备案时间线、流程和其他事项作出具体要求,全国性互联网金融风险专项整治在持续推进,说明监管部门对互联网金融风险有了充分认识和政策应对。较之前的规定相比,网贷监管的步伐明显加快,在备案、存管、信披等关键问题上制订了具体内容规范,各地的风险整治逐步进入执行阶段。其二,这一时期的法律规范主要以互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布的关于相关整治工作方案为主, 以国务院各部门关于互联网金融业务的相关规范为辅,构建了上下联动的治理体系。其三,明确了穿透式信息披露义务,更加注重实质意义。在信息披露管理与责任方面,规定从业机构与协会均有信息披露责任,从业机构主要通过内部的信息披露管理制度履行义务,协会负责督促检查。其四,自律性质的规定促进区块链技术服务实体经济,对互联网金融行业应用区块链技术起到了引导和规范的作用。但这一阶段的立法仍然没有具体明确的行政处罚规定,没有构建民事、行政、刑事立体的防范机制,在信息披露义务上更是由协会负责督促检查,监管力度明显不足。在刑事立法方面,依然没有规定行政与刑事的衔接问题,对互联网金融领域非法集资行为规定仍不充分。

第四,爆雷阶段的司法解释、行政规定相继纷纷出台,较以往相比规定更加具体和细致,并具有可操作性。其一,最高人民检察院的纪要首次从司法解释层面对金融创新和金融违法犯罪作了界分,认为符合国家相关规定的、经过有关主管部门批准的行为,应当属于合法的金融创新行为;违反现行的刑事法律和金融法律法规的行为,则应当属于金融违法犯罪。其二,针对司法实践中存在的打击不精准的现象,提出应当按照区别对待的原则分类处理,对各涉案人员具体分析,综合其在犯罪活动中的地位和作用、危害结果、主观恶性等因素分别进行认定,运用刑事追诉和非刑事手段进行处理,充分体现罪责刑相适应的刑法基本原则。其三,针对涉互联网金融案件跨区域、受害者分布区域广等特点,提出统筹协调、协同打击的三统两分思路,即“统一办案协调、统一案件指挥、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳”,提出既要注重检察机关内部的统一协调,又要注重检察机关与公安机关、地方金融办等其他单位之间的统一协调,共同打击互联网金融犯罪行为。其四,对典型的涉互联网金融的行为性质认定进行了研究,重点围绕非法吸收公众存款、集资诈骗和非法经营资金支付结算三类行为作出了具体规定。在非法吸收公众存款行为的认定中,认为应当重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金,致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。 在非法吸收公众存款行为的具体认定上,提出认定的主要法律依据是《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)、《防范和处置非法集资条例》等现行有效的金融管理法律规定;主观故意认定应当结合行为人的任职情况、金融活动从业经历、专业背景等进行认定,并不以是否明知法律的禁止性规定为要件。其五,罕见地在实体事项规定的同时,又涉及了证据等程序性事项,提出注重数据完整性、程序合法性的要求,并对行政机关出具相关意见的出罪情形作了规定。如规定在存在行政主管部门出具相关意见的情形下,应当对相关意见的内容、出具程序等进行查证,查证无误的情形下,可以作为出罪的事由;应当注重电子数据、POS机支付记录、资金收付凭证等证据的收集与运用,重视程序合法性和数据完整性。其六,对新型融资行为作了规定,对实践中出现的通过互联网、聊天工具等打着“区块链”名义,通过发行“虚拟货币”的方式吸收公众资金的行为认定是一种非法集资、传销、诈骗行为,应当依法严厉打击。其七,首次对非法集资的行政、刑事责任和资金清退、非法集资参与人应当承担的后果等作了严格规定,明确了各级政府、行政主管部门、监管部门职责分工,厘清金融风险防控的监管职责。

但这一阶段的立法也存在局限性,主要体现在以下几个方面:其一,各部门的规定纷纷出台,虽然较以往更多宏观方面指导相比更为具象和更具可操作性,但仍没有从根本上解决司法实践面临的各种问题,如仅从是否符合国家相关规定上界定金融创新与金融违法犯罪,并没有触及二者界分的实质要件,仅强调了违法性这单一元素。其二,针对互联网金融犯罪地域分布广、被害人人数众多等特点提出了三统两分的思路,要求各部门加强统筹协调,但与共同犯罪的案件移送规定相冲突,没有解决司法实践中以地域而不是以人来立案的乱象,同一被告人不同省市甚至不同区县分别立案、分别取证、分别审理的现象没有从立法上予以解决。其三,虽然在2021年春节前夕出台《防范和处置非法集资条例》,意图解决行刑衔接问题,通过加强行政监管、行为自律,严厉打击非法集资行为,以明确例举和兜底的方式对非法集资画像,厘清司法实践中的难点、疑点和争点,但因只规定了负面清单,在司法实践中有可能产生“一刀切”的现象,对正常的民间融资带来沉重打击。如规定“设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金”就系非法集资,再结合非法集资的定义规定,互联网企业、投资及投资咨询类企业几无生存空间。 kW1M7y4Dus+aT4YUhZ6pHjCvxrnXmjjm7wYxfC2nxA+30sey5Z6jJg+Xbf8lamwQ

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