2010年,我国资本市场出现一种新型交易模式,将艺术品与互联网深度融合,利用互联网高效的信息传输能力、便利的信息共享功能以及快捷安全的支付手段,实现艺术品市场与金融资本更加流畅的衔接。此种交易模式的设计初衷是希望中小投资者投入较少资金就可以拥有原本需要巨额投入的艺术品份额,分享稀缺昂贵的艺术品因价值增长而带来的收益,这就是艺术品资产份额化交易产生的初衷。因此,2010年也被媒体称为“艺术金融的创世纪元年”。在房屋限购、股市低迷等带来的投资渠道狭窄之背景下,艺术品市场由于出现资产份额化交易这一创新模式而呈现不一样的“景象”。但随之而来的是在艺术品资产份额化交易过程中,部分行为人不经金融主管部门审批,通过虚假宣传艺术品或艺术品组合,利用免佣金账户自买自卖进行对倒交易,控制交易价格与交易量,与艺术品鉴定人员勾连出具虚假鉴定报告,最终诱使投资者购买艺术品份额。该类交易模式是否触及非法集资的红线,如何对参与该类行为的特殊目的载体公司、评估商、艺术品鉴定人员等主体进行刑法规制等,已经成为当前司法实践的疑难复杂问题。
案例:2015年5月,被告人张某、余某等人在香港设立国艺产交所作为空壳公司,同年8月在上海市自贸区注册成立艺术品投资公司作为国艺产交所的国内代理和资金结算公司。张某陆续招募被告人陆某、王某等人,分管资产包上市前的运营维护,制定国艺产交所的交易规则,对接推荐商并审核推荐商免佣金账户的出金,联系评估人员为推荐商撰写虚假的艺术品价值分析报告以及安排路演宣传等。同年9月,张某等人购买了份额化撮合交易系统软件,给推荐商的每个资产包开设2—3个免佣金账户,并教授如何利用免佣金账户进行对倒交易来控制资产包的交易价格和交易量。同年11月至2017年7月,颜某(另案处理)等19家推荐商将金丝楠木、字画、玉石等艺术品打包成36个资产包在国艺产交所拆分产权销售,每份产权金额为人民币(以下币种相同)一元,但资产包内艺术品的品种、质地与数量与对外宣传的严重不符。张某、颜某等人与艺术品鉴定人员庄某等人联系,让庄某等人在没有实地验货的情况下出具虚假的艺术品价格评估报告,将上述价值2900余万元的36个资产包虚假评估为58亿余元,并以此确定发售资产包的总价格以及发行份额、发行单价等,再通过拨打电话、网站宣传、微信群转发信息、召开宣讲会、口口相传等方式,吸引投资者购买资产包产权份额。颜某等推荐商则通过自买自卖的对倒交易拉升资产包的交易量和交易价格,造成资产包成交频繁的假象,在资产包价格被操纵至高位后卖给投资者从中获利。截至2017年7月,张某等人通过发售36个资产包变相吸收3.6万余名投资者资金累计达110余亿元,造成1万余名投资者损失合计40余亿元。
上述行为人的行为是否构成犯罪、构成何罪是该案的争议焦点。第一种观点认为,行为人的行为不构成犯罪。行为人没有非法占有投资者钱款的目的,也没有虚构事实、隐瞒真相、虚构资产包真实价值的行为。至案发,艺术品投资公司收取的佣金大部分均没有动用,也没有挥霍、隐匿等情形。虽利用免佣金账户自买自卖进行对倒交易,但这系一种赚取差价的投机行为。艺术品的价值随个人喜好不同而相差极大,不能用衡量一般商品价值的方法进行估价;案发后相关部门组织的重新估价,由于带有不同评估人员的主观判断色彩而缺乏客观性。第二种观点认为,行为人的行为构成诈骗罪。行为人采用虚假宣传、虚构艺术品资产包真实价值、隐瞒免佣金账户的存在,自买自卖进行对倒交易控制艺术品资产包的份额价格与交易总量,造成虚假繁荣的假象诱骗投资者投资,骗取投资款。艺术品的价格虽与一般商品有所不同,但不能背离市场的一般规律,艺术品鉴定人员在没有实地验货的情况下直接出具评估报告,将价值仅2900余万元的资产包虚假评估为58亿余元,明显具有欺骗性,应以诈骗罪追究行为人的刑事责任。第三种观点认为,上述被告人采用欺骗手段,以艺术品资产份额化交易为名设立资金池,吸收3.6万余名投资者累计投入资金达110余亿元,并造成1万余名投资者损失达40余亿元,无论是吸收的资金总额还是造成的损失均特别巨大,应认定为集资诈骗罪。
法院认为,被告人违反国家规定以所谓的发售“股票”方式向社会公众公开吸收资金,并不以销售商品为主要目的,其行为符合集资诈骗罪的构罪要件。第一,未经有关部门依法批准吸收资金。被告人明知在国内注册成立艺术品产权交易中心需要文广局、金融办审批,为了规避法律,在香港成立国艺产交所后又在国内注册成立艺术品投资公司作为代理以及资金结算公司,国艺产交所并未取得金融类牌照以及相关部门的许可和批文。第二,非法集资类犯罪的利诱性特征是指以未来的获利吸引投资者,可以是承诺还本付息,也可以是宣传给予高额回报,实际有无兑现本金和收益并不影响利诱性的认定。被告人以拨打电话、网络宣传、召开宣讲会、口口相传等方式向社会公开宣传,向投资者承诺“将来要去美国上市”“股票只会涨不会跌”“资产包会在接下去的两个交易日内连续拉两个涨停板”等,诱骗投资者在国艺产交所平台开户买卖资产包份额,同时通过投资者的口口相传扩大影响,属于承诺给付回报的情形,符合利诱性特征。第三,集资诈骗是面向不特定对象吸收资金,诈骗通常是骗取特定对象的财物,被告人通过公开宣传、发售资产包的方式吸引3万余名不特定投资者,行为符合集资诈骗罪对象不特定性这一要件,且行为侵害的主要法益是金融管理秩序,次要法益是财产权利,以诈骗罪定性无法体现被告人对金融秩序的危害。
域外文化艺术品与金融市场的不断整合推动了对艺术资本化的探索与创新,出现了多种艺术品资本化的运作模式。法国 A&F Markets公司自2009年起筹备在线艺术品证券化交易平台( Art Ex-change:stock exchange for artwork),系获得法国金融主管部门许可的创新型艺术品交易模式。2011年发布第一批艺术品,每份10欧元,任何具有完全民事行为能力的成年人均可以在艺术交易所开户并申购。它所采取的交易方式既不同于传统艺术品拍卖或直接出卖,也不同于传统证券即时交易,而是规定投资人在周一至周五交易时段内统一报价,在下午五点至六点集中撮合。此种交易模式有效遏制了市场操纵和恶意投机炒作,避免出现巨大的涨跌幅。当有投资者买下80%的份额时,会被要求继续购买剩余的20%,全部买下时交易品退市。
而英国则根据风险共担和收益共享的基本原则,将投资者分散的资金集中起来,由基金托管人托管、基金管理人运作,以艺术品投资组合的方式进行投资和独立核算,以获得投资收益的艺术品金融服务,
该种模式被称为艺术品基金交易。艺术品基金交易是艺术品金融化的产物,是艺术品资产化的另一种表现形式,它由专业的团队运作、雄厚的资金作为支持,准入门槛很高,是精英阶层的金融游戏。
通过检索发现许多可以进行艺术品份额化交易的英文网站,如Fine Art America
、Godivart
、Zazzle
,投资者可以在网站上选择不同的艺术品进行份额化购买(如图1.1所示),但学术界对此评价不多,在SEC官网、英国金融行为管理局、必应搜索引擎均未找到与艺术品份额化交易相关的规定或案例。通过比较可以看出,我国的艺术品资产份额化交易与法国的在线艺术品证券化交易类似,但在法国须取得金融主管部门的许可,而我国从进入刑事处罚的案件来看无一起经过审批。
图1.1STOCK EXCHANGE ART
传统的艺术品市场交易是以一级市场如画廊为主体、二级市场如拍卖市场为主体的交易,而通过文化产权交易所进行的艺术品份额化交易初始被称为“金融创新手段”,我国最初推出此种交易模式的系深圳文化产权交易所有限公司。 2010年7月,该公司将画家杨培江的12件作品打包成“杨培江艺术品资产包”,作价200万元基于权益拆分为1000份挂牌认购,每份2000元面向会员上市交易。同年12月,将艺术家黄钢创作的“红星和箱子系列”作品采用上述类似手法打包成资产包挂牌上市。 2011年,天津文化艺术品交易所推出《黄河咆哮图》和《燕塞秋图》进行上市交易,按照规则先将《黄河咆哮图》评估估价600万元后分成600万份,投资者根据购买的份额享有对该艺术品相应比例的股权,上市两个月内价格最高上涨1700%。同年3月,经天津市政府有关部门干预,天津文化艺术品交易所将该交易产品特别停牌。基于其新型操作模式,目前尚无官方对其定义作权威解释。天津文化艺术品交易所制订的《天津文化艺术品交易所暂行规则》将此种交易模式表述为,将份额标的物即艺术品或者艺术品组合等额拆分,拆分后按份额享有的所有权公开上市的交易行为。
郑州文化艺术品交易所制订的《郑州文化艺术交流临时管理办法》将艺术品资产份额化交易模式表述为,按照股份分割标的股权和分割股权所有权公开交易的方式。除上述规定之外,对艺术品资产份额化交易的规定散见于各艺术品交易所自行制定的规则或办法中。在研判了各地规则、办法后,结合司法审判实践中业已出现的案例,将艺术品资产份额化交易表述为通常是指由艺术品所有者将其所有或依法可以处分的艺术品、艺术品组合,向艺术品交易所提出上市交易申请,经交易所审核后确定发行代理商,或由艺术品持有人自销,经鉴定机构或专家鉴定,评估得出市场参考价后确定发行总价,经过保险、托管等手续后将发行总价等额分成若干份额在交易市场发行,投资者通过申购、竞价等类似于股票交易的方式购买、转让份额。
此种交易模式最初的设想是促进金融产品创新,更好地获得稳定的预期收益以实现双赢,在推动文化产业发展的同时寄希望于拓宽文化产业的融资渠道,为文化产业发展提供必要的生产要素。但在实际运行过程中,不但风险逐渐显露且问题频出,主要表现在以下几个方面:一是暴涨暴跌风险叠加。天津文化艺术品交易所推出的《黄河咆啸图》《燕塞秋图》估价分别为600万元和500万元,但30个交易日行情后《黄河咆哮图》就涨至开盘价的17倍左右,市值超过1.8亿元,比当时国内书画作品成交价最高的齐白石的《可惜无声》还要高出8000多万元,显然有悖市场规律。在日涨跌幅限制上,艺术品交易所规定的是15%,这使每日的艺术品交易价格波动过大,价格下跌时有投资者130万元进场只剩22元离场。二是投机色彩较浓。艺术品资产份额化交易虽看起来有自己的个性色彩,但份额化、每股单价等元素在投资者眼中与股票无异,但与股票相比除了最初的单价等信息以外,没有其他重大信息予以披露,且换手率很高,给恶意投机和操纵市场留下可乘之机。三是退出机制不完善。虽然规定艺术品被要约全部收购而退市,但实际上无人全部收购,投资者投资目的并非是获得艺术品未来的增长收益,而是一、二级市场份额化交易所产生的差价,导致交易对象持续在市场流通,在政府紧急叫停发生退市后,投资者的损失由谁承担无明确规定。