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主讲人 孙 远 中国社会科学院大学教授
主持人 李玉华 中国人民公安大学教授
与谈人 兰荣杰 西南财经大学教授
郑 曦 北京外国语大学教授
邱祖芳 广东金桥百信（厦门）律师事务所主任
时 间 2022年5月11日19:00—22:00
各位老师、同学，大家晚上好！我是中国人民公安大学李玉华教授，非常高兴主持今天晚上的讲座。举办“全国青年刑诉学者在线系列讲座”，是教育部刑事诉讼法课程虚拟教研室促进科教融合、教研相长的重要举措。刑事诉讼法课程虚拟教研室是教育部首批虚拟教研室建设的试点项目，由孙长永教授牵头，致力于建设一个理念先进、动态开放的刑事诉讼法学教研室，促进跨校、跨地域教研交流，实现资源的共享共建。非常高兴今年我牵头的公安刑事程序法治课程群虚拟教研室也入选了教育部的首批试点项目。因为我们的项目是个课程群，包括刑事诉讼法、证据法，还有公安执法规范化建设、模拟法庭等，所以我们也要向孙长永教授的教研室学习。教育部虚拟教研室的举措将汇集更多的老师和学生，我们今天晚上的活动就是一个生动的体现。
今天讲座的主题是“法庭质证程序原理”，这个主题是刑事诉讼法学当中的重要问题，既涉及理论，又关注实践；既有世界的视野，又有本土的问题。我们今天的主讲人是孙远教授，孙远教授是中国社会科学院大学的教授，博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会理事。孙远教授是我国著名的青年法学家，学术造诣深厚，他擅长用幽默通俗的语言将平淡的诉讼法问题进行学术化的演绎和传递，让听众感受到学术的力量和魅力。孙远教授也受聘担任我们中国人民公安大学企业合规与社会治理研究院的研究员，也曾做客公大法学院的“木樨讲坛·法学名家系列”，讲授刑法和刑事诉讼法关系的比较研究，公大师生对此深有感触，受益良多。那么，相信今天我们所有的师生，也会从中感受到孙远教授的学术魅力。另外，今天晚上我们还有进行与谈的三位嘉宾，他们分别是西南财经大学法学院副院长兰荣杰教授、北京外国语大学法学院的郑曦教授、广东金桥百信（厦门）律师事务所主任邱祖芳律师。下面我们有请孙远教授。
感谢李玉华教授，感谢西南政法大学刑事诉讼法学教学科研团队对我的邀请，感谢今天三位与谈嘉宾——兰荣杰教授、郑曦教授和邱祖芳律师。各位老师、同学，大家晚上好！法庭质证是我国理论和实务界持续关注的一个老问题，当事人的质证权能否得到保障，直接关系庭审是否实质化，甚至直接关系以审判为中心的诉讼制度能否成立。在当前刑事司法改革背景之下，质证权的重要性越来越凸显。最近这些年，我国刑事司法改革当中最热点的问题，是认罪认罚从宽制度的建设。在这样一个改革背景下，法庭审判程序越来越趋于简化。1996年《刑事诉讼法》增设简易程序，到了2012年简易程序的适用范围大幅度扩大，而2018年《刑事诉讼法》又增设一个更为简易的程序——速裁程序。也就是说，在我国，审判程序简化已经成为一个非常明显的趋势。在这一背景下，法庭质证是我们需要进行再反思的一个问题。
实际上，我本人对我国这些年刑事司法改革所表现出来的简易程序扩大适用的趋势，存有很深的疑虑。我一直有一个观点：正常情况下，审判程序的大幅简化应该是一个国家的刑事法治化程度比较高的时候，才会出现的一个现象。什么叫刑事法治化达到比较高的程度？当然有很多要求，而其中很重要的一个要素是：刑事诉讼中的普通程序能够充分保障被告人对每一个不利证据的质证权。只有这个权利能够得到充分保障之后，简易程序的扩大适用才有可能是比较安全的。为什么这样说？其实道理也很简单，大家可以考虑一下，普通程序和简易程序之间究竟是一种什么关系呢？普通程序应当能够给简易程序提供一种强大的向心力。简易程序是被告人自由选择的结果，即被告人在未受强迫的情况下自愿选择放弃对证据的质证权时，简易程序才有适用的可能。但是，法律在给他提供这样一种选择的同时，也要给他提供另一重保障，那就是，对于那些坚持行使质证权的被告人，法律要能够给他们提供一个足够严格的普通程序。打个比方，一套严格的普通程序对简易程序而言，就如同一张拉满的弓，时刻监督着简易程序的运行。一旦简易程序的适用脱离了法治轨道，那么普通程序随时可以“降临”。如果没有这样一种可能性，那就很难说被告人的选择是真正自愿的。
我们经常拿美国来举例，有人认为美国有95%以上的案件都是通过辩诉交易处理的，所以普通程序起不了多大作用。但实际上普通程序发挥的作用是很大的。要知道，即使95%的案件都没有适用普通程序，也不意味着普通程序没有发挥作用，它是一种随时会降临的“可能性”。一旦被告人决定不认罪，严格的普通程序便会启动。而当这一“可能性”不存在时，简易程序便会有很大的风险。没有普通程序作为后盾的简易程序便没有了向心力，成了一种“不用抵抗重力的飞行”，在这种失重状态下不知道会飘向何处。所以，在我国当前的刑事司法改革背景下，质证权的重要意义便在于此。我们的普通程序对于质证权的保障还存在诸多不足，相对于简易程序扩大适用的现实来讲，保障被告人的质证权、实现庭审的实质化，在很大程度上可以说是在“补课”或者说“还债”。否则，我们的认罪认罚从宽制度改革是存在危机的，我们需要给被告人提供这样一种“可能性”，亦即随时可能降临的实质化的法庭审判程序。因此，就如何在正式的法庭审判中保障当事人的质证权、实现庭审实质化的问题，我今天在此和大家交流一下。首先我们通过一个案例，来说明质证权对案件的审判可能产生何种影响。
【案例2-1：非法持有毒品案】
警方得到线报称，三天之后将有一绰号为“小刀”的男子乘坐某长途汽车运送毒品。警方遂拦截该车，并在一名与线报描述特征高度吻合的男性乘客李某的外套口袋中查获冰毒若干。李某遂被诉持有毒品罪。
控方提交以下证据：（1）涉案冰毒；（2）秘密线人向警方提供的书面证词，该证词描述的犯罪人“小刀”的特征与李某基本相符；（3）有关搜查、扣押和抓获被告人过程的各项证据笔录。但李某在法庭审理过程中，始终坚持自己对外衣口袋中的毒品毫不知情。李某辩护人亦指出，很有可能是车上某个持有毒品的人，趁其不备，将涉案冰毒放入其口袋中。辩护人于庭审过程中多次申请警方线人出庭接受质证，但未获法庭准许。
在现有证据情况下，可否认定李某有罪？
能否认定被告人李某有罪，就要看能否达到法律设定的“有罪”标准，《刑事诉讼法》要求达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。《刑事诉讼法》第55条第2款规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。那么本案证据是否达到“确实、充分”的标准，就需要根据该款规定的三个条件逐一衡量。
第一个条件，“定罪量刑的事实都有证据证明”，我们可以将其称为“实体条件”，因为定罪和量刑的事实要件都规定在刑事实体法中。本案涉嫌的罪名是非法持有毒品罪，那么，控方提交的证据是否满足这一实体条件呢？对此可能存在不同意见。根据《刑法》规定，非法持有毒品罪的成立既要求行为人客观上持有较大数量的毒品，同时还要求主观上具有持有毒品的故意。在这个案件中，被告人实际上是否认了主观要件的存在，坚称自己对外衣口袋中的毒品并不知情。那么这是不是意味着主观方面的要件没有证据证明呢？显然并非如此，线人的证言可以用来作为证明被告人主观故意的证据，因此，本案犯罪成立的主观和客观方面事实的证据都已经具备，满足了《刑事诉讼法》第55条第2款的第一个条件。
再看第二个条件，“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，我们可以把这个条件称为“程序条件”。这意味着光有证据还不行，证据要想成为定案根据的话，一个必要前提是经过法定程序查证属实，任何一个证据如果没有经过法定程序查证，都不能作为裁判案件的依据。在本案中，辩方明确要求线人要出庭，而法庭却用宣读笔录的方式去调查。法庭采取的这种调查方式究竟是不是符合《刑事诉讼法》要求的“法定程序”呢？换言之，对于线人的证言，《刑事诉讼法》要求的“法定程序”究竟是什么？是法庭宣读笔录，然后辩护人发表下意见就可以了？还是证人必须出庭？这个问题的答案直接关系第三个条件的判断，即“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。这个条件可以被称为“心证条件”，它是对法官心证程度的要求。
从《刑事诉讼法》第55条第2款可知，未经“法定程序”调查的证据没有资格进入“综合全案是否排除合理怀疑”的审查范围。假设《刑事诉讼法》要求在本案情况下证人必须出庭，不出庭则不符合法定程序，那么本案线人的证人证言将不得作为定案根据，那么主观层面就没有证据证明被告人明知，被告人及辩护人提出的辩护意见就可以构成一个“合理怀疑”——要知道在当时的情况下，外衣口袋被人偷塞毒品的情况是可能存在的；当然，如果毒品是放在内衣中或者是体内藏毒的话，情况就不一样了，此种藏毒方式就足以证明其主观明知。因此，法庭对线人的证言的调查方式是否符合《刑事诉讼法》的要求，对这一问题的不同回答便会影响案件最终的判决。
与这个问题相关的条款是《刑事诉讼法》第192条第1款。该款规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。在本案中，辩护人已经提出异议，且线人证言显然对案件定罪量刑有重大影响，但法官没有传唤线人出庭作证。法官这一做法是正确，还是错误？这需要对这一条款作进一步解释。
此外，本案的处理还可能涉及另一条款，就是《刑事诉讼法》第154条规定，“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。那么，本案是否能适用这一条款，以秘密侦查作为线人不出庭的正当事由呢？还可以进一步讨论，这两个条款之间是何种关系？二者发生冲突应当如何处理？显然，本案线人的证言属于对案件有重大影响且控辩双方存在异议，但另一方面本案又属于秘密侦查的范畴，法官应当如何判断证人是否有出庭的必要？这也是需要进一步探讨的问题，可以看出，这样看似简单的问题，实质上涉及被告人的质证权的保障与限缩。那么，对于本案证人证言的调查和质证，怎样是合法？单看这两个条款以及《刑事诉讼法》的其他规定，可能很难马上作出确定的结论。所以接下来，以这个案子为例，系统地梳理一下法庭对证据进行调查应该符合什么样的要求，这就是我今天要跟大家交流的法庭调查以及法庭质证的基本原理。我们在适用这些条文的时候，要根据这些原理去适用。
法庭对证据调查需要满足哪些实质性的要求？以前在讨论证据调查的时候，我们可能更感兴趣的问题是法庭调查有不同的模式，英美法系的交叉询问和大陆法系的法官询问，表现出的各种不同的样态。但是，尽管不同国家证据调查的具体形式存在不同，但其背后的实质的要求其实差别是不大的。不论是交叉询问的对抗模式，还是法官职权审判模式，对任何证据的调查，都需要满足以下两方面的要求，如果满足了这两个要求，那基本上便可以将其评价为一个公正的调查方式。第一，直接审理，也即调查方式要使案件的裁判者能够直接接触最原始的证据信息。用程序法专业概念来说，就是大家熟悉的直接审理原则。第二，对于那些对被告人不利的实体性证据，除法官有直接的印象外，同时还要保障被告人能够对这些证据有一个充分的质证的机会。没有经过被告人质证的，不是一个合法的程序。满足这两个条件，证据调查就是一个合法的调查。
根据教科书上的概括，直接审理原则的要求分为“实质的直接审理”和“形式的直接审理”两个方面。所谓“实质的直接审理”，要求法官去接触最原始的证据材料，而不能使用证据替代品，这是直接性原则的核心含义。所以有人将直接审理原则称为“禁止使用证据替代品”，凡不是最直接、最原始的证据资料，都是证据替代品。例如，对证人证言最直接的审理方式是证人出庭，直接向法官陈述，让法官直接听证人的证言。而本案只提交书面的证言笔录的话，就属于证据替代品。对于法学院的学生来说，对直接审理原则的内涵与要求都比较熟悉了，在这里就不再过多展开。接下来重点探讨另一个实质性要求，即被告人的质证权的保障问题。
一个合法的调查程序，除让法官获得直接印象之外，关键还要让被告人有一个充分的质证的机会。质证的概念很好理解，即对证据进行质疑。在刑事诉讼中存在诸多形式的质证，辩方可以质疑控方提出的有罪证据，控方也可以质疑辩方提出的辩护证据，但这两种质证在法律上的性质不同。被告人对不利证据的质证权，绝大多数法治国家将其确定为一项基本权利，也即宪法权利。给予被告人对不利证据展开充分质证的机会，是被告人的基本权利，和控方对其他证据所展开的质证不同。一个国家法庭审判程序的公正程度，其最核心的判断标准是，诉讼程序能不能够充分保障被告人针对那些对他不利的证据，有充分质证的机会。如果这一点能够保证的话，那么可以说这项程序是公正的。这项权利是不能随便限制的，不是说绝对不能限制，而是不能随便限制。因为这是一项基本权利，对基本权利的限制是有一系列要求的，需要存在正当理由，符合法律保留原则、法官保留原则以及比例原则等，否则便有可能产生违反宪法的问题。因此，能不能够保障被告人的质证权，是判断证据调查方式是不是合法的一个重要指标。那么这里涉及的一个关键问题便是，什么样的质证是真正有效和充分的质证，如何保障被告人的质证权属于“充分”？
关于有效质证的最低标准，在这里给大家列了四点。当然这四点并不是我概括的，而是中国台湾地区的林钰雄教授在研究了欧洲人权法院的一系列判例后，总结出来的要点。如果这四点做不到，那么质证就难以称之为有效。
第一，面对面。有效的质证一定是面对面的质证，被告人对于那些不利于他的证言，有与证人当面对质的机会，这种质证才是一个充分的质证。“面对面”，也有人称之为“眼对眼”。当然，面对面这一要求在特殊情形下可以有所限制，但限制不是随意的。什么特殊情形呢？常见的情形是对于那些“脆弱证人”，比如未成年人、性犯罪案件中的被害人，要求这些人和被告人“面对面”质证有可能会对他带来进一步伤害，因此可以在作证方式上作出一定的改变。此外，法律允许秘密侦查的情况下，为了保障相关人员的人身安全，也可以在这一点上作出一些合理的限缩。这些都有可能成为对质证权进行限缩的正当理由。我国《刑事诉讼法》也有类似规定，在危害国家安全的案件、恐怖活动犯罪案件中，如果证人在诉讼过程当中作证存在危险的话，法院可以采取一些保护措施，比如，通过不公开证人的姓名、住址、工作单位等信息，或者不暴露其特征，如蒙面、变声或者通过视频等方式进行作证等。
第二，全方位。质证不仅要面对面进行，同时还要允许被告人对不利证据展开全方位的质证。什么叫全方位？就是说所有有助于判断证据可靠性的信息，都要允许辩方质疑、提问。法律或法官不能对被告人质证的内容限制得过窄，否则这也是对其质证权的不当限缩。在没有正当理由的情况下，所有有助于判断证据可靠性信息的问题，都应当允许提出，只有在特殊情况下才可以进行限制，比如证人的人身安全可能受到影响时，证人可以隐匿身份。匿名证人或者秘密证人历来是程序法上的敏感问题，一方提供证言但不提供证人的个人信息，实际上构成了对质证内容的限制，因为证人的身份有助于判断其证言是否可靠，是否存在倾向性等。但在特殊情形下，存在正当事由且符合比例原则，可以进行一定的限制。再比如，根据《刑诉法解释》，存在一些对证人发问的禁止性规定。如果这个问题涉及证人的人格尊严或个人隐私，那么就不能提问。这实际上也是对全方位质证的限制，也是要有正当理由的。这一问题在很多国家的法庭上常常会产生争议，比如交叉询问中的反询问——也即质证。当你问英美法系国家的律师：英美的刑辩律师在反询问时，都问证人什么问题呢？这时候很多英美的律师可能会告诉你说，最有效的质证方式就是在反询问的时候进行人身攻击。刑辩律师问证人一些不体面的问题，是为了达到破坏证人在裁判者心目当中好形象的效果。比如，律师一上来就问证人是否有前科、是否有不良嗜好、从事什么工作，如果发现证人曾被判处过伪证罪、有过吸毒前科等，那么很可能证人在法官或陪审员心目中的形象就会受影响。但如果按照我们的规定，这些问题算不算涉及个人隐私或人格尊严，可能都会引发争议。证人的不良过往以及证人的品格，对于证言的可靠性有没有影响？从经验法则层面来看，很难说没有。日常生活当中我们判断一个人可靠不可靠，值不值得交往，很多时候就是凭借这些信息去判断。法庭审判中是否一定不允许提有关人格尊严或个人隐私的问题，这可能是有疑问的。所以，在英美的法庭上经常会发生有关程序上的一些争议，如有关对证人所提的问题是否允许、证人是否有必要回答等。但是这一情况目前在中国的法庭上发生的频率较小，原因在于大部分证人根本就不出庭。但在被告人的质证权要想得到充分保障、证人一般都要出庭的情况下，这些问题早晚会是我们需要面对和解决的。
第三，保障质证权，本质上保障的是质证的“机会”。也即，并不是一定要让被告人对所有的证人都展开面对面的质证。法律提供给被告人的是一个“机会”，只要被告人要求，法律及法庭就应该给予被告人质证的可能性。但这个机会是可以放弃的。若被告人主动放弃质证权，则不属于不当限制被告人的质证权。同理，法庭审判简化的本质就是简化被告人的质证权。当被告人放弃对所有的证据加以质证的机会，量变引起质变，普通程序就变成简易程序。机会可以放弃，但应当保障被告人的放弃是自愿的。
第四，有效质证权的最低限度标准，要求“至少一次”。这是在欧洲人权法院诸多标杆性裁判中反复提到的一点，在整个刑事诉讼过程当中，至少应当给被告一次这样面对面、全方位质证的机会。如果连一次都没有，这个程序是不公平的。如果你给了他一次机会之后，你审判程序就达到了所谓最低限度的公正标准。原因在于，虽然被告人的质证权确实应当得到保障且证人也有作证的义务，但这不代表证人要随叫随到并针对一个问题反复接受询问，证人没有这样的义务。因此，国家给被告人提供的质证机会至少一次就够了。如果被告人再次要求进行质证但没有新的理由，此时限制其质证权不属于程序不公。
所以，有效质证的核心实质性要求，是做到这四点，对被告人不利的实体性证据，在整个刑事诉讼过程中，要给他至少一次面对面的、全方位的质证机会。这是法庭审判过程中，对证据进行展开调查的实质性要求。这两个要求实际上是有其适用范围的，不是所有的证据都要符合这两个要求。因为处理一个案件需要查明的事实有很多类，有些属于实体性事实、有些属于程序性事实。相应地，法庭调查的证据有的是证明实体性事实的、有的是证明程序性事实的。
第一，直接审理原则主要适用于证明实体性事实，即与定罪量刑有关的事实，而对于一些程序性事实则不是绝对的要求。常见的程序性事实如是否需要回避、证据有没有证据资格、是否存在非法取证，这些程序性事实允许法官通过阅卷的方式得出结论。只有在特殊情况下，如果法官认为这种间接的调查方式无法查明真相时，才会要求相关人员出庭作证。《刑事诉讼法》也有相关规定，如对证据合法性有疑问，法官可以通过阅卷或书面调查得出结论，在书面调查不足以查明事实的情况下，法官还可以通知相关人员出庭作证。而通知相关人员出庭作证，当面向法官陈述，这就是直接审理。总之，对于实体性的事实，原则上一定要通过直接审理的方式，但对于程序性事实则不做硬性要求，由法官视情况定。这是直接审理原则的适用范围。
第二，有效质证的最低标准，也即面对面、全方位的至少一次的质证机会，不仅是适用于实体性证据，另外还要特别强调的是，它仅仅适用于实体性证据当中的那些对被告人不利的那一部分证据。如果是对被告人有利的实体性证据，法官没有要求相关人员出庭作证即作为定案依据，很难说程序是不公正的。当然，有可能从结果上来说会造成实体的错误，但就程序而言，一项有利于被告人的证据，没有充分质证即作为定案根据，程序上不能说它不公正。
这是我们讲的，对证据调查的两个方面的实质要求。
根据这两个要求，回过头再来看一看《刑事诉讼法》中有关证人作证和质证条款，应当如何理解。其中很著名的条款是刚才提到的《刑事诉讼法》第192条第1款：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这一条款是2012年《刑事诉讼法》新增的，2018年《刑事诉讼法》中没有变动。有人将其概括为三个条件：有争议、有影响、有必要。满足这三个条件，证人就要出庭作证。如果对国外刑事诉讼规则比较熟悉的话，就会发现我国与其他国家的规定完全是反着来的。国外一般规定证人原则上都出庭，并明确列举例外事由，符合这些例外事由的情形下可以不出庭。而我们相反，符合这些条件才需要出庭，不满足相关条件则不出庭，不出庭在很多情况下也是合法的调查方式。
暂时搁置立法方式上的差异，重点看这一条款应该怎么样理解。当证据对定罪量刑有重大影响，而且控辩双方都对该证据产生争议了，那么法官还能有什么理由认为他没有必要出庭作证呢？这个是很难解释的。这一条款虽然规定证人是否有必要出庭作证由法官判断，给了法院自由裁量权，但自由裁量权不能恣意行使。所以我们考虑一下，法官在这样的情形下，在什么时候、以什么理由可以认为证人没有必要出庭作证？2012年《刑事诉讼法》增加这一条款，当时的目的是促进证人出庭作证，但是没想到给理论提了难题。
1.观点之争：“一情形说”与“二情形说”
有观点认为，对这一条款不能以一般的方式去理解，并不是有争议、有影响及有必要这三个条件都满足之后证人才应当出庭，这一条款实际上是规定了两种证人必须出庭的情形：第一种情形是控辩双方对证言产生了争议，而且证言又对定罪量刑有重大影响，这时证人就应当出庭；第二种情形是法官认为有必要，也即控辩双方可能没有争议，但是法官认为这个证人有必要出庭作证。这一观点将该款解释为两种情形，回避了前述问题，也就是回避了证据对定罪量刑有重大影响且控辩双方有争议，但法官认为证人没有必要出庭作证的矛盾。总之，对于这一条款的理解，学界有两种观点。第一种观点是“一情形说”，也即有争议、有影响且有必要这三个条件都满足，证人才出庭作证。第二种观点是“二情形说”，也即法官认为有必要是单独的一种情形。
所谓的“二情形说”当然有其道理，但从法理上看，“二情形说”是有问题的。2012年《刑事诉讼法》增设了这一条款，从立法资料来看，全国人大常委会法工委作为立法者给出的解释是：这是三个必须同时满足的条件。立法者的意见不支持“二情形说”。但是，2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）采取的是“二情形说”，其第15条第1款规定，“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的”。所以，如果2012《刑事诉讼法》仍然采取“二情形说”立场，它没有必要改变这一条款的叙述方式，只需沿袭《死刑证据规定》第15条第1款的规定。但是从条文规定来看，2012年《刑事诉讼法》将两种情形表述为了一种情形。因此，从2012年《刑事诉讼法》作出的表述方式的变革来看，是有意区别于2010年的《死刑证据规定》。在控辩双方存在争议、证据对定罪量刑有重大影响的情况下，仍给予法院判断的权力，最终还是让法院决定证人是否需要出庭。因此，对于这一条款仍需要作进一步解释，是否存在其他办法能够化解这一难题。比如，理论上能否为“法院判断证人是否有必要出庭”这一问题提供解释和说理标准。从我的观点来看，结合上述证人调查及质证的基本原理，《刑事诉讼法》第192条第1款仍存在合理解释的空间。
2.对《刑事诉讼法》第192条第1款的理解
以被告人质证权的基本原理为基础，法院在判断证人有无出庭作证的必要之时，如何行使判断权。
我们逐条来看，第一点，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对于证人证言有异议，也就是对某一证言产生异议。那是不是一旦有异议，法院就应当认为“有必要”呢？恐怕也不能这么理解。在诉讼过程中，当事人对某个证言产生异议分多种情形，可能涉及证言的证明力和证据能力。比如，当事人对证言提出异议可能是针对证人证言的证明力，认为该证言可能是虚假的、不可靠的。还有一种异议，当事人认为证言不具备证据资格。上述的直接审理要求以及有效质证的要求，适用的是实体性问题，而非程序性问题。由于证据资格属于程序性问题，如果当事人提出的异议是针对证言的证据资格时，证人并非必须出庭作证。只有实体性问题，才有出庭作证的必要。因此，涉及“有必要”的判断问题时，首先要看这一争议是针对实体还是程序。若针对程序性问题发生争议，法官可以根据个案情况判断是否有出庭的必要。若针对实体性问题发生争议，这一问题就落入质证基本原理的效力范围。
第二点，即使是对实体问题的争议，还须进一步区分不同作用的证据。发生争议的相关证据是否对被告人有利，对证人是否有出庭必要是存在差异的。正如我前面所讲的，面对面、全方位的质证权是针对那些对被告人不利的证据。因此，如果被告人针对那些在定罪量刑上对他不利的证据提出质证的要求，而法院不给予被告人当面质证的机会，是对基本权利的不当限制，甚至是违反宪法的要求，会对程序公正产生消极影响。但如果发生争议的证据是对被告人有利的证据，在证人不出庭的情况下被作为定案根据，最起码不影响程序公正。因此，第二点对“有关争议”如何理解，还要看是对被告人有利的证据，还是不利的证据。
第三点，与第二点密切相关，需要看提出争议的主体是谁。从《刑事诉讼法》第192条第1款的规定来看，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人都可能会对这个证据提出异议。但不同的主体所提出的异议，在法律上的效力位阶是不同的。被告人对不利证据提出异议的权利，是基本权利，受宪法保护。而其他人的质证权则来源于刑事诉讼法，对这一权利进行限制，起码不违反宪法。
因此，对《刑事诉讼法》第192条第1款中的“异议”需要进行区分。假如这一争议是被告人针对那些对他不利的实体性证言提出的异议，法官原则上不存在自由裁量判断的余地。法官行使针对是否有必要出庭的自由裁量判断权，必须在划定的圈子外进行。当被告人针对不利于自己的证言提出异议时，此时证人是必须出庭的。所以，根据质证权的基本原理，可以得出如下结论：《刑事诉讼法》第192条第1款中，法官认为有必要的自由裁量权适用是有限度的，并非所有情形法官都可以行使自由裁量权。出现我刚才讲的这种情形，就没有自由裁量的必要，法官至少要给被告人提供一次有效质证的机会。如果提供过一次，那可以认为没有必要了。但一次都没有的话，法官没有自由裁量的必要。从质证权的基本原理的角度，可以很容易得出这个结论。
第四点，“对定罪量刑有重大影响”的侧重点在于定罪量刑。当证据都对定罪或量刑产生影响了，哪有不重大的？因此，一旦被告人对在实体上对他不利的证言的真实性提出争议，此时法官就没有判断权了，证人必须出庭。如果联系前面的案例，可能会得出如下结论：控辩双方对证人证言有争议，该证言涉及实体问题且是对被告人不利的证言，即对被告人有重大影响，在这种情况下，如果法官连一次面对面、全方位质证的机会都不给被告的话，审判程序很难说是公平的。
这是从质证权原理层面，对这一条款得出的解释结论。但是，在刑事司法实务中，法官贯彻的标准与之大相径庭，大部分案件都很少有证人出庭。如果这样去理解《刑事诉讼法》第192条第1款，法官在很多情形下都违反这一条的实质要求。所以，需要在被告人同意的情况下适用简易程序，否则对审判来讲是很重的负担。然而，上述的解释结论仅仅是保障质证权的最低限度要求。何为“最低限度要求”，就是不符合该要求时，审判程序难以被称为公正，没有达到最低限度的公正标准。但是，从另一方面来说，这样一个最低公正标准在我们看来是很高的要求，实际也很难贯彻到所有案件中。要求法官对所有的证据都有直接的、最直观的印象，让所有的被告人都有全方位、面对面地举证、质证的机会，这是很难完成的任务。不仅对中国法院而言是很难完成的任务，其实对于世界各国的法院来讲，它都是很难完成的任务。为什么？
直接审理和有效质证不是现代才产生的一项原则、要求。从世界各国刑事诉讼发展趋势来看，自近代以来，在资产阶级革命以后就已经产生。比如，直接审理原则是在资产阶级革命废除纠问式诉讼之后确立起来的一项原则。直接原则要求法庭审判对每一项证据都进行直接的、面对面的调查，法官对证据有直接的印象，这一要求在当时的社会背景下，还是可以接受的。但是社会发展到现在，任何一个国家的法院都不可能在所有的案件当中全面去贯彻这样一个要求。因为200年以前的“犯罪”一般都是传统犯罪，如杀人、放火、抢劫等犯罪。这类犯罪的特点是，虽然罪行严重但证据相对简单。如一宗杀人事件发生，它的证据数量是有限的。所以对这类简单案件要求证据进行全方位的质证，让法官对每个证据都有直接印象，对法庭来讲不构成多么重大的负担。
但是，社会发展到现在，我们面临大量非传统的案件，如有组织犯罪、跨国犯罪或贪污贿赂犯罪，很多案件证据都是海量的，面临的犯罪越来越复杂，证据也越来越复杂。在这种情况下，如果仍然坚持贯彻“底线要求”，也即法官的直接审理和被告人对每一个对自己不利的证据都要有面对面、充分质证机会的话，任何一个国家的法庭都是受不了的。这种矛盾实际上就是目前世界各国的法庭审判面临的新挑战。在新的形势下，面对现代社会的复杂犯罪，如何坚持这两项底线要求——法官直接接触证据和保障被告人的充分质证权，在世界各国出现了不同的应对方案。
第四个方面问题是在目前新的形势下质证权保障的新趋势。一方面，法律需要应对新型犯罪的挑战，同时又要坚持两个基本的底线，我们用什么样的方式呢？出现了什么样的新趋势呢？从比较法考察来看，会发现在世界各国出现了两个很有代表性的应对措施，一个是对于我们而言很熟悉的“繁简分流”，另一个是对于我们来讲不是很熟悉的“重塑侦查”。
目前的刑事诉讼特别看重繁简分流的方式，在被告人同意的情况下，适用简易程序、速裁程序等简化的审判程序，把审判资源集中起来审判那些被告人不认罪的复杂案件。这种模式我们把它叫作“繁简分流”模式，以美国的辩诉交易为代表。实际上，这些年在认罪认罚从宽制度中适用简易程序和速裁程序，也是从美国得来的灵感。那么“繁简分流”的模式何以能够成立？再回过头来看一下今天讲的质证权的基本要求，质证权是一种“机会”，所以在被告人自愿放弃的情况下可以简化审理，不必再给被告人针对每项证据进行实际的质证。但是，“繁简分流”模式的适用实际是有前提的：在一个国家的刑事法治化程度较高的情况下才可以适用繁简分流；相反，在还没有达到这一条件时就大规模适用简化程序，是潜藏危机的。
以美国为例，我们常说美国有95%的案件都适用辩诉交易，审判程序就简化了。但是，美国的审判程序简化有比较坚实的制度基础。一旦不采取辩诉交易便进入审判程序，程序制度的框架是非常严格的，充分保障被告人对每一个证据的质证权。如果有一个证据的质证权出了问题，那么都可能会导致判决被撤销。所以，首先，美国的普通程序非常严格，这一点于我们目前的普通程序而言，是很难达到的。其次，尽管审判程序简化，但在美国的刑事审前程序中，被告人的各项权益有着充分保障：美国的犯罪嫌疑人在侦查阶段第一次接受讯问的时候，他就享有充分的律师帮助的权利、享有沉默权，在审判之前享有证据开示的权利、享有知情权。所以，被告人对自己在诉讼过程中的处境是非常了解的。这充分保障他放弃质证权的决定是自愿的，同时也是明智的。自愿，就是没有逼迫被告人放弃权利。明智，就是被告人对控方有哪些证据指控他非常清楚，他可以作明智的决定，如果不放弃权利而进行审判的话，判决结果也很可能对自己不利。
所以，被告人审前的一系列权利充分保障了他放弃质证权的自愿与明智。但是这些保障在我们国家刑事诉讼中是比较缺乏的，我们现在的刑事法治化程度还在发展过程中，还没有达到这么严格的程度。那么，这个时候贸然采取“繁简分流”模式，实际上里面是隐藏危机的。等到了程序法治化达到较高的水平、被告人的各项权利有充分保障的时候，再适用简化程序才比较安全，也不会危及整个刑事法治化的水平。正如我在讲座一开始就提到的，我一直对目前法庭审判这样大幅度简化的做法保持疑虑。尽管中国的刑事诉讼还是走上了这样一条路，但是大家一定要知道这里的危机。这也是为什么我强调在这种背景下更要思考怎么样保障被告人的质证权。其实，这是为前面对法治化的质证权利“透支”进行“还债”的过程。一定要夯实制度的基础，这样繁简分流才有一个坚实的制度基础。
质证权保障的第二种模式，也是更值得我们去思考或者借鉴的模式，我把它概括为“重塑侦查”模式。以欧洲大陆法系国家为代表，实际上也是在欧洲人权法院的一系列标杆判例的指引之下，欧洲大陆国家探索出来的一条路。按照传统观点对质证权的理解，一般是在法庭审判阶段给被告人提供至少一次的质证机会，让被告人在中立、公开的法庭上对证据进行充分的质证。但是，现在按照很多欧洲大陆法系国家的理解，比如在以德国为代表的职权主义诉讼当中，他们的理解已经不仅限于审判阶段，而是只要在整个刑事诉讼过程当中，法律给被告人提供了一次面对面、全方位的质证机会，审判就可以被认为是公正的。这一次机会不一定非要等到审判阶段才给他，在侦查阶段就可以提供。比如，在德国的刑事诉讼当中存在“侦查法官”这样一种角色，他是在侦查阶段来履行审判职能的法官。侦查法官在侦查阶段行使的审判职能主要包括两方面：其一，签发强制处分的令状，如逮捕、搜查、扣押原则上都需要找法官签发令状，侦查法官在侦查阶段就负责强制处分签发令状；其二，在侦查阶段听审证据，现在越来越多的欧洲大陆检察官在侦查阶段，就把对被告不利的证人带到侦查法官面前作证。同时，在侦查法官面前，证人接受犯罪嫌疑人的面对面、全方位的质证，这个机会在侦查阶段就给予犯罪嫌疑人了。侦查阶段质证的结果会被固定下来，例如形成笔录或录音录像。至少一次的质证机会已经在侦查阶段提供给被告人，被告人在侦查阶段就已经充分地表达了意见。到了审判阶段，笔录可以进入法庭，把笔录作为法庭审判的一个依据，或者将录音录像在法庭播放，这样证人就不需要出庭了。
为什么将这种模式称为“重塑侦查”？原因在于通过这样的方式，侦查的结构发生了很大的变化。侦查不再是通常理解的、像我国目前刑事诉讼那种秘密的侦查方式，侦查已经是一种参与式侦查，控、辩、裁各方在侦查阶段已经到位。为了减轻审判阶段的负担，在侦查阶段控、辩、裁的结构就建立起来，让对被告不利的证人在侦查法官面前接受质证。而且，按照他们的观点，在侦查阶段进行质证比审判阶段更好。为什么以前提起质证都是在审判阶段？因为从诉讼制度发展来看，早期只有在审判阶段，被告人的各项权利才有充分的保障，比如，到了审判阶段才有律师介入、被告人才能在公开的法庭面前同控方进行对抗。但是现在情况早已经不是这样了，律师早在侦查阶段就已经介入。按照我国《刑事诉讼法》，其实律师在侦查阶段也可以介入，只不过目前律师在侦查阶段的作用还比较有限。因此，现在条件已经具备了，很多关键证据的质证不需要等到法庭审理，在侦查阶段就可以进行。而且，在侦查阶段进行质证还可以避免很多难以克服的情况。比如，当检察官预计到某一个证人开庭当天无法到庭，证人可能要出国，证人身体不好无法等到开庭当天。此时，就可以在侦查阶段进行质证以固定证据，形成笔录或者录音录像到法庭宣读、播放，这样被告人的质证权可以得到保障，审判阶段的压力也可以得到缓解，这些难以克服的情况也得到了解决。另外，许多复杂案件不仅审判耗时，侦查也很耗时。到审判时证人的记忆可能变得不清晰了，而在侦查阶段的有关案件事实的记忆更为清晰，此时质证更有利于查明案件事实。“重塑侦查”可以在侦查阶段让被告人和法官参与进来，重塑了侦查的结构，缓解了审判的压力。同时，保障了被告人的质证权，在侦查阶段给了被告人一次面对面、全方位质证的机会。
面对有效质证最低限度要求，这两种新趋势的应对方式是不同的。“繁简分流”模式的法理基础从哪来？它特别看重的是“机会”，当被告人放弃了这个机会，质证程序就可以简化了。而“重塑侦查”模式的设计方案强调“至少一次”，它侧重于质证权充分保障里面“至少一次”的要求，在侦查阶段给予被告人一次充分质证的机会就可以了。现在一些欧洲大陆法系国家的学者认为，“重塑侦查”模式造成的影响使刑事诉讼结构发生了根本性变化，出现了从“审判中心主义”向“侦查中心主义”转变的趋势。反倒这时候他用了“侦查中心主义”一词，如果不了解实质内涵的话，可能我国很多的法律人会觉得很兴奋——我们早就“侦查中心主义”了！实质上，它跟我国的“侦查中心主义”不一样。欧洲大陆法系国家的“侦查中心主义”，是在侦查阶段来完成很多在审判阶段要完成的工作，目的在于使审判对侦查取得的证据进行实质性的审查，让被告人能够更好地进行质证。而我国的“侦查中心主义”是指侦查的结果决定了审判的结果。这根本是两回事。另外，我还看到很多人学习德国的刑事诉讼程序时常产生误解。例如，《德国刑事诉讼法》诸多条款都规定在审判阶段可以宣读笔录。也就是说，很多笔录在德国审判过程当中也是可以用的。于是许多人就认为，这意味着我国法庭宣读笔录也没什么问题。这种误解源于部分人不了解制度背后的因素，德国法庭宣读的笔录往往是在侦查阶段已经过充分质证的、可能是在侦查法官面前制作的笔录。而我国在法庭上宣读的笔录，是侦查机关单方面制作的，既没有法官的参与，也没有经过辩方充分的质证。
当然，一旦“重塑侦查”，也即允许在侦查阶段进行质证的话，它会带来很多程序性的问题，还有许多需要解决的争议问题。这里给大家介绍新的趋势，开拓大家的思路。但是，我觉得“重塑侦查”模式是值得我们认真对待的。虽然现在的司法改革走向了“繁简分流”模式，因为这个模式的阻力可能会小一些。而“重塑侦查”模式涉及公、检、法各机关的权力的重新配置，这是“伤筋动骨”，它面临的阻碍会更大。
但是，如果对这两个模式进行评价，就会发现“重塑侦查”模式值得我们认真去思考。尤其是中国法庭审判实质化还没有办法得到保障、法治化程度还有待进一步提高的前提之下，“重塑侦查”模式是一种不过分削弱辩方权利的方案，而且它还会增加侦查的开放性。中国刑事诉讼的侦查跟国外完全不一样，我国的侦查不仅耗时长，而且除逮捕措施由检察院审查批准外，侦查几乎由侦查机关单方面控制，这是中国目前侦查的特色。相较之下，不论大陆法系还是英美法系，他们的侦查、起诉阶段，都已经实现各方的充分参与，唯独我国还是采取封闭且耗时极长的模式。这种侦查模式会带来很多不利的后果，不仅是侦查中心主义。我一直将“长期封闭的侦查”比喻为“黑洞”，你不知道里面发生了什么。非法证据排除规则或直接审理原则，在其他国家运行都没有问题，但它在中国运行就很难，为什么？因为侦查时间太长了，同时它又高度封闭。等到了审判阶段，再想通过非法证据排除去查明侦查阶段有没有违法取证行为、再通过直接审理原则去审查证据的原始状态是什么样子的，难度都是非常大的。它不像开放式侦查，侦查过程当中发生了什么是比较清楚的，有没有违法取证，是不是严格遵守程序是可以查明的。而面对这种长期封闭的侦查形式，非法证据排除规则或直接审理原则在很大程度上都失效了。这也就是为什么称之为“黑洞”。黑洞的质量无限大，在黑洞附近，物理学上的一些规则，如万有引力定律等，通通都失效。因此，开放式的侦查是很值得期待的，尽管它涉及方方面面，且国家公权力的重新配置也是困难重重。但是大家一定要知道有这样一种模式。尤其在我国目前法治发展水平不是很高的情况下，这种模式是值得去思考和学习的。在新的犯罪形势之下，这种模式还能够贯彻程序公正，并保障被告人质证权的基本底线。
我先讲到这里，谢谢大家。
谢谢孙远教授！孙远教授的讲座真是行云流水，一气呵成。这样，接下来进入与谈环节，我们有请三位嘉宾。其中，两位嘉宾是刑事诉讼法学界的青年才俊，“80后”的教授、博导，分别是来自西南财经大学法学院的兰荣杰教授、来自北京外国语大学法学院的郑曦教授。另外，我们与谈环节也体现理论实践相结合，还有我们知名的邱祖芳大律师参与，他有律师和法官的双重经历。
下面我们就先有请兰荣杰教授进行与谈。
谢谢李老师，也特别感谢孙远教授。刚才听了1小时40分钟，非常有收获，对于孙远教授的观点，我首先表个态：就本案以及他所延伸出的观点我是基本赞成的，但是，考虑到学术对话的精髓是商榷和质疑，尤其是西南政法大学有着“要求批评而不允许唱赞歌”的传统。所以，接下来我会从三个方面和孙远教授进行商榷。第一个是对孙远教授所举的案例分析的商榷。第二个是对孙远教授主张的证人出庭的必要性的商榷。第三个稍微离这个题目远一点，是对质证程序的根本功能、原始功能的商榷。
第一个商榷，针对的是孙远教授举示的案例。第一，孙远教授认为，本案的“主观明知”需要通过证人证言，也就是线人的证言进行证明，对这点我个人是持异议的。当然，线人也许能够证明被告人的主观明知，但是我个人认为，本案更多的是从客观行为来推定被告人的主观认知。如果根据《刑事诉讼法》第55条“据以定案量刑的事实都有证据证明”的规定，本案对“主观明知”的证明很可能是通过客观行为推定的。因为从普通人的常识常情常理，以及经验法则可以得知，当你的外衣口袋，就像孙远教授也强调了，是外衣口袋出现了这个“东西”，我们现在不知道这个“东西”有多重，比如5克或者是50克，甚至更多。一般人是不可能感知不到外衣口袋放了这样一个“东西”的。那么从经验法则的角度，是不是可以推定被告人是明知口袋有东西。第二，既然明知口袋里有东西，那他是不是应当查看、判断一下自己口袋里的东西。第三，如果他没有去查看、确认自己口袋的举动，是不是意味着他可能是明知这里面有东西，或明知这个东西可能有什么不合理的地方。所以，从本案哪个证据来确定主观明知，这是我首先和孙远教授商榷的地方。另外，除证人不出庭的问题之外，以我对司法实务的理解，我认为本案的证据，最主要的可能是缺乏同一性认定的鉴定意见。本案通过搜查和扣押等笔录来对毒品进行鉴真，以证明毒品是来自被告人外衣口袋。但是这也仅仅能够证明毒品来自被告人外衣口袋，却不能够证明毒品是被告人所有。据我了解，在毒品司法实务当中，当出现人货分离，或者尽管是人货一体，货从人身上搜出来，但是如果有合理根据怀疑的时候，就有必要对毒品进行生物检材鉴定，寻找毒品外包装上面的指纹、DNA等。如果，从毒品外包装上面找到了被告人的指纹，我想这个案件就不会有争议了。但是如果发现存在其他人的指纹，那可能这个案件的合理怀疑就越发明显了。所以我个人认为，就这个案件而言，可能还缺少对毒品外包装的同一性的鉴定。因此，这个案例也许不是用来引出或者证明孙远教授这些观点的最好的案例。
第二个商榷，是对证人出庭的必要性的商榷。孙远教授在讲座的最后阶段提到了由于社会的发展，以及整个犯罪、侦查手段的发展，和当年主张直接言词原则的时代相比已经发生了很大的变化。但孙远教授似乎没有发现，正是因为社会发展、犯罪的变化，以及侦查手段的变化，才使是否需要像原来那么坚持直接言词原则和证人出庭这一问题，也发生了变化。如果就本案而言，也许这个犯罪嫌疑人需要线人出庭，但是如果抛开本案从广义的角度来看，我个人认为，未来对直接言词原则及证人出庭的需求，应该是在下降的。直接言词原则和证人出庭的必要性，存在一种式微的趋势。我们可以看到全世界，尤其以中国大陆为典型，越来越依赖客观证据定案。比如像刚才这个案例，如果在毒品外包装上找到了被告人的指纹，这个案子有没有线人证言就无所谓了，甚至连有没有被告人的口供都无所谓了，所以越发依赖客观证据定案。当然毒品案件其实相对而言不算最典型的，最为典型的是全国犯罪第一大类的危险驾驶罪，每年有三十几万起。这类犯罪不管有没有被告人的供述和辩解或证人证言，当然也没有被害人陈述，其实这些证据几乎是没有必要的。我们更多是依据交警在查酒驾现场的执法记录仪拍摄的录像，医院提取血液的录像，以及血液酒精含量的鉴定等，依靠比较客观的证据定案，完全不需要言词证据。所以是客观证据愈发主导了现在的侦查和审判，而主观证据愈发式微，甚至我们对证人证言、被告人的供述和辩解，这样的主观证据的审查也越来越依赖相对客观性的方法，而不是依赖主观性的出庭这种方法。比如，通过印证来判断证人证言的内容的合理性，是不是符合常识常情常理，是不是符合这样专业的意见等。甚至，通过大数据辅助判断证人的品行、专业以及过往的一些类似行为等，以此对其证言的真实性、可靠性进行判断，而越来越少地依赖出庭作证，尤其是以出庭作证、察言观色的方式来判断证人证言的可靠性、真实性。我个人在法院挂职过，如果证人出庭的口头表达和法官通过“五听”察言观色得到的结果与书面证言有冲突，那会对法官造成非常大的困扰。周洪波教授对察言观色有非常深刻的研究。而在现实中，我的判断是大多数法官即使通过察言观色认为证人说谎，而书面化的证词又是另一种事实的话，法官大概率也会采用书面证言这种相对客观化的信息。而不是通过察言观色，然后判断证人在说谎却又无法充分说理，法官是不太敢这样做的。因为这个事对于法官来说是很危险的。所以我对孙远教授的观点的第二个商榷就是证人出庭的必要性，随着社会以及侦查的发展，是不是还那么有必要。当然我要承认，我的意思并不是说每一个案件都有充分的客观证据，都不需要证人出庭。但从研究的角度来说，这可能是未来的大方向。
第三个商榷相对可能技术性一点，就是对质证程序功能的商榷。孙远教授的讲座，我读出来的是对质证的实质功能的强调。质证的实质功能就是，通过质证去审查证据的证据能力、证明对象和证明力。当然这也是应当的，这也是（为什么）司法实践中的质证环节，至少表面是主张全部进行。但是，除了看到质证的实质目标，我们还要注重质证程序的形式性功能或者程序性的功能。也就是说，质证本身除了审查证据的证据能力和证明力，质证程序还意味着是一种面对面的、有效塑造法官心证的方式。质证，不仅是一种非人格化的、静态的意见表达，同样还应该是一种生动的戏剧化表达，甚至不排除是一种表演。书面的辩护意见和当庭的口头表达是不一样的，就像今天有很多同学通过线上聆听孙远教授的高见，但如果同学直接阅读论文，也许不会像听讲座这样以一种最为生动、直接的方式收获这么多。所以，质证除了是一种意见的表达，更是一种生动的、戏剧化的表达甚至表演。从这个角度出发，质证的功能，不仅要表达意见，还要注重本身的形式和程序，让被告人、辩护人通过最有效地塑造法官心证的方式来进行质证。当然，这可能就意味着证人要出庭，比如实物证据要直接出示，如通过出示原物，或通过多媒体、模型的方式展示，这也是我们对质证程序进行研究时，需要考虑的一些角度。
以上就是我对孙远教授的非常有启发性的研究提出的三个商榷，谢谢孙远教授，尤其谢谢李老师，也谢谢各位同学，不当之处请指教，谢谢！
特别感谢兰荣杰教授的来自学术方面的质疑，也让我们感受到了不同风格学者给公开课带来的更精彩的瞬间。接下来我们有请北京外国语大学法学院的郑曦教授进行与谈。
谢谢李老师。刚才听孙远老师和兰荣杰老师精彩的讲座和与谈，受益良多，二位都是刑事诉讼学界著名的青年学者，有关质证的学术观点很有启发性。我基本上赞同孙远老师的观点，我恐怕还不是特别认可兰荣杰老师的观点。我认为，即便是在当前的技术运用越来越普遍的状态下，质证仍然是审判的核心要素。就像樊崇义老师说的，认罪认罚等制度使刑事诉讼的程序愈发简化，对法庭质证造成了冲击，实际带来的后果就是冲击审判程序，使我国“重实体轻程序”的状态愈演愈烈。我们通过几十年努力所获得的程序法地位的提升，很可能在这样的改革中出现倒退。
另一方面，孙远老师的讲座提醒我们一点，就是任何抛开制度背景去谈改革，都是“耍流氓”。比如欧洲大陆国家重塑侦查的问题，在侦查阶段进行质证有其特定的背景，还有侦查法官的介入，实际上在侦查阶段就形成了控辩审的三角结构。我国“流水线”式的刑事诉讼具有“程序惯性”，如果直接在侦查中进行质证，而省略审判阶段的质证，根本达不到辩护的目的。所以，要结合中国的制度背景去考虑所谓的改革。
对于孙远老师提的质证权的问题，除程序的简化带来的冲击之外，我认为还有其他问题值得关注。因为我个人，这些年一直在做新技术对刑事诉讼制度的影响，包括个人信息保护和数据安全等问题的研究，所以我比较关注新司法技术的运用对被告人质证权利的影响。其中，最典型的是司法人工智能。现在司法人工智能用得越来越火，和认罪认罚这样的简化程序一样，它的内在驱动是案件太多，办不过来。人工智能也有外在驱动力，就是经济驱动力，因为科研成果要变现。不管怎么样，司法人工智能现在很“热”，但是目前运用的司法人工智能，实际上是低智能或者伪智能占很大一部分比例。尽管如此，这样的运用仍然会对被告人的质证权保障带来冲击，这点值得关注。最典型的是2016年美国威斯康辛州卢米斯案（State v.Loomis），法院使用了COMPAS风险评估工具对被告人的社会危险性进行评估并据以量刑，被告人认为算法不公开影响自己的对质权。所以，人工智能等一系列新技术的运用，会对质证权造成一些影响，至少有以下三方面。
第一方面，影响被告人对控方证据的知悉程度。实际上被告人的质证权行使的基本前提是我了解控方有什么样的证据，所以刑事诉讼有阅卷的制度。但是人工智能技术的运用，一方面使侦查机关获取证据能力增强，另一方面，通过人工智能算法获得的数据仅有一部分进入案卷材料，另一部分会进入人工智能的算法数据库。而阅卷权的范围是狭窄的，没有进入案卷的数据材料，辩方无法查阅。另外，控方在技术上的优势，使控辩双方之间的力量对比出现了更大的偏差。我们在实践中和外国的案例中也看到过，控方对辩方的证据进行“数据倾倒”，辩方根本没有能力处理控方给的数据，这是前提性的问题。
第二方面，是程序性的问题。首先，司法运用人工智能技术，那么质证的对象是谁？跟人还是跟机器质证？机器背后是“人”，但是机器背后的人不出现时，辩方怎样进行质证？其次，辩方到底是跟控方进行质证，还是跟法官进行质证？在卢米斯案中，法官在运用人工智能的过程中实际代表“追诉”的形象。同时，算法是封闭秘密的，不公开的。原因在于科技企业追求商业利益，维护自己的知识产权。但诉讼权和知识产权如何进行平衡？
第三方面，是实质性的问题，人工智能等技术运用使控辩双方不平等。裁判本质是说理，而说理的前提是相对平等，否则就会出现“谁嗓门大谁有理”的现象。然而，人工智能技术的运用使控方的能力大大增强，包括侦查机关的取证能力，甚至可以在立案前就运用人工智能进行取证。相较之下，辩方举证能力非常弱小，行使质证权困难，其数据处理能力也使被告人很难有效进行质证。另外，法院现在使用的人工智能大部分都是“入罪型”的，如各个法院用的司法辅助人工智能系统都属于入罪型，基本围绕着“定罪”，挖掘入罪信息并评估被告人的社会危险性，这样一来法院容易被“入罪型”人工智能代入，辩方质证权的行使效果也会受到限制。
以上三方面可能是在司法人工智能运用背景下，被告人质证权保障遇到的直接问题。认罪认罚等程序简化的机制，再加上即便是正式庭审，质证过程中人工智能工具的运用也使对质证权的保障越来越弱。那么，在这样的情形下，我们坚守审判中心主义，不放弃质证权的保障，恐怕需要从限制公权力和保障公民权利这两个角度着手。在人工智能运用的过程中，第一，需要注意的是怎么样公开，哪怕是有限的算法公开。“公开”可能会导致企业的商业利益受损，那么有没有可能在二者之间做到平衡？比如通过签订一些保密协议等方式。第二，如何提升辩护人和被告人，也即辩方的质证能力。法律人一般不具有对数据进行分析的能力，即便是法院审查，大部分都是外包的。那么，对于辩方来说，有没有可能通过专家辅助人这个制度，想办法去提升辩方的处理数据能力？第三，需要重点阐述的是，在人工智能运用过程中要保障质证权，要求一定程度的公开。质证要求是公开的，这种公开的前提是必要的数据开放。那么，怎么样允许辩方访问一些数据，或者改造传统的阅卷权，提升被告人获得数据的能力？在人工智能的运用的背景下保障质证权，可能有多方面的要求，也需要多方面基础的支撑。从现实的角度来说，如果质证的方式不改变，按照现有的这种状态，在人工智能运用的背景下，想要实现有效的质证，恐怕是不容易。那么，或许可以通过，比如适当的告知、必要的公开以及专家辅助人的方式提升辩方的数据处理能力，以保障质证权的实现。这可能是当下，在人工智能运用的浪潮中需要的反思。因为人工智能运用于司法恐怕是时代的潮流，科技的运用效果十分显著，是挡不住的。但是在这个过程中怎么样去保障当事人的权利，特别是被告人的质证权，是高科技运用之下，人权保障的基础性价值的核心要求。所以，仍然要坚持审判中心主义的原则，坚持质证制度的完善，避免人工智能运用导致程序惯性愈演愈烈。否则在程序惯性之下，在侦查阶段运用科技手段收集证据，以此得出的侦查结论，以三机关的关系基本上是很难推翻的。程序一旦启动，想要再停止，想要纠错就很难。
我就讲这么多，谢谢大家，谢谢孙远老师、李玉华老师和兰荣杰老师。
非常感谢郑曦教授，郑曦教授是刑事诉讼法学界对科技证据，以及人工智能在刑事诉讼当中的应用关注和研究较多的学者。郑教授从新科学技术应用的视角对质证提出了三个方面的问题，让今天晚上的课程更加丰富。刚才我们两位学贯中西的青年学者进行了与谈，那么下面我们有请来自实务界的邱祖芳大律师，邱律师不光有律师的经验，他还有多年的法官经验。
谢谢李教授！今天很开心，听了孙远老师的讲座，我最感兴趣的是孙远老师讲到的证人出庭问题，更开心的是今天我们兰教授对孙远老师的讲座提出了三点的商榷，而郑教授提出了异议，但是他没有对兰教授的观点展开分析、评价。第一，就证人出庭作证，我认为这是个非常重要的环节。我国的整个刑事诉讼过程都是围绕着证据展开的。那么，自2014年中央提出“以审判为中心”的诉讼制度改革以来，我们一直都在推动庭审实质化。而庭审实质化的核心是证据裁判和直接言词原则，也就是要求原来以卷宗形式呈现在法庭上的言词证据，大多应该转化为证人当庭作证，让审判者当庭接触证人证言，感受证人的状态。所以我始终坚持，证人出庭作证对证据的认定、案件事实的查明将起到非常重要的作用。
当然也不否认，正像兰教授所讲的，近年来随着科技的发展，大量的物证、书证及电子数据进入了法庭，言词证据在查明案件事实方面的作用在逐步地减弱，这个是可能的。但是很多案件，尤其是行贿、受贿案件，证人证言（还是）在认定案件事实方面起到了决定性的作用。所以，这些案件如果证人不能出庭作证，难以实现对被告人权利的保护。刚才孙远老师提到的《刑事诉讼法》第192条第1款的规定，这里的证人指的是本案已经作过证的证人，我想说的是申请“新的证人”出庭作证，在程序上也没有很好地得到保障。这一条的规定，事实上变成以法院认为的“必要性”为唯一的条件。但是，这个案件在开庭审理之前，法官何来的依据评价证人出庭作证是否有必要？既然控辩双方对证人证言有异议，那么法官依据什么来审查并限制证人出庭作证？这是对被告人的辩护权、辩解权甚至对质证权严重的侵害。以上是我对出庭作证的一点看法。
第二，对人为的分案审理的案件，难以进行质证。尤其是异地分案审理的案件，案件分成几个地方进行侦查、审查起诉、审判，这类分案审理的案件根本就不可能进行对质。而且大量的共同犯罪案件、有组织犯罪案件或涉黑涉恶案件，多地审理或先后分批判决，要进行质证或申请出庭都存在难以克服的障碍。所以，孙远老师讲到的有效质证的具体标准，对我们实务工作者有非常好的指引作用：我们知道了面对面质证、全方位的质证不应该（随意）受到限制；至少一次的质证机会，这是当事人行使诉讼权利的最好的机会。
第三，证人如果没有出庭作证，当庭陈述案件事实，证词内容的可靠性、真实性难以进行评价。证人从他看到现场的情况，到他记忆并经过一段时间，再加上他的表达能力的差异，再到询问者倾听并记录的整个过程，都是影响证言可靠性的因素。证人虽然想如实陈述他看到的情形，他看到的未必就是客观：他的记忆、表达能力，以及我们办案人员的倾听、理解及记录的能力存在差异，甚至是偏差。因此，庭审方式改革，或庭审实质化都主张证人要出庭作证，而不应该被人为地限制，而且，现在证人出庭作证是相当困难的。
这几年审判方式改革、认罪认罚从宽制度实施以来，庭审实质上已经是在不断地弱化，这个是我们所担心的。其实我想表达的是，庭审实质化也好，庭审弱化也好，重点不在于庭审本身，重点在于如何保障当事人的合法权利。在立案、侦查、审查起诉的过程，我们是否完整地按照法律规定保障被告人的诉讼权利？我前几天在福州基层法院开庭，在候庭的过程当中旁听了一个盗窃和隐瞒犯罪所得的案件，被告人提出“他那部小车不应该被扣押并没收”的辩解意见。公诉人仅简单回应“该车是作案工具”，但被告人认为自己盗窃了十几、二十次，使用这个车才五六次。我们感到很奇怪，刑事辩护全覆盖实施这么多年以来，为什么两个被告人出庭受审居然没有法律援助，没有律师为他辩护，那么他的权利如何保证？在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书后，被告人在审判期间的权利谁来保证，我想这个才是重点的问题，这个可能是未来要进一步研究推动的、跟司法机关进一步沟通的问题。针对认罪认罚从宽制度实施后庭审弱化的情况，如何进一步依法保障被告人的诉讼权利和实体权利。庭审质证，除了对证据的质证，对质是很容易被忽略的诉讼权利。事实上对证人之间的质证、证人与被告人之间的对质和被告人之间的对质，基本上现在在审理过程中很少被准许，这是很大的问题，因为我们始终认为对质也是质证的重要方法，法律赋予当事人的诉讼权利，应该在诉讼过程当中得到全面的保障。
根据讲座的安排，我的发言就到此为止。感谢主持人！
好的，谢谢邱律师。今天晚上孙长永教授的虚拟教研室主办的讲座，可以说真的是非常的成功。我也简单说两句。虚拟教研室主办的讲座，在某种意义上更是公开课。今天的主讲人孙远教授，还有我们与谈的两位教授学者，大家都是同行，都在讲授刑事诉讼法和证据法课程。所以，公开课实际上也是同行之间的一种交流，今天孙远教授为此做了精心的准备，效果极好。开头我就说了，孙远教授的选题体现了他一贯的风格，选了非常普通的题，而且还是老题，你不会觉得孙远教授在赶新潮，法庭质证我们已经讨论了很多年。但是，作为教师，基本功恰恰体现在这些地方，即使讲过的题目也会常讲常新。另外，孙远教授对这个问题的讲述和阐释细致入微，看得出基本功相当扎实。这就跟厨师做菜是一样的，如果厨师开创一道新菜，可能也不是一件很难的事，但是恰恰是经典菜式能看出厨师的功底，比如宫保鸡丁、麻婆豆腐这些经典菜做得怎么样，特别能体现厨师的功力。所以，今天晚上孙远教授给我们讲授的公开课，作为同行的我们受益良多，学生也是受益良多。
另外，作为教师同行，对这种公开课还有一点感触：大学课程的讲授，是教学科研融为一体的，不存在不搞科研但课讲得很好的情形。教学科研融为一体，科研反哺教学，这点在孙远教授的课上体现得非常明显。孙远教授对这些问题的深入思考，远远超出了教科书的范围，也正是这些最新的思考，带给学生以及听课人更多的启迪。仅围绕《刑事诉讼法》的第192条第1款，孙远教授就能作如此细致的阐释和剖析，几位与谈人在与谈的内容当中也体现质疑和思考，这些恰恰都是最新科研和学术思想火花的碰撞，这是我们在大学的课堂上希望能够看到的。这是第一点感慨。
第二点感慨是，大学的课程授课不能是一种纯理论的，还必须体现理论与实践相结合，以及对中国问题的关注。那么，孙远教授在公开课开篇就引入了一个典型案例，所有的思考和讲授都围绕这个问题展开，既有对中国问题的关注，又有深入的思考和理论的升华。除此之外，与谈人对知识的掌握程度也都十分渊博，同时又中外结合，这是让我特别感慨的。另外，与谈人体现出的良好学术品质，让我们同行互相激励，对新问题的关注，如对人工智能、数据法学的关注，对不同的专家学者观点的挑战和学术的质疑精神，这些都是非常难能可贵的。也特别感谢邱律师，因为他既有律师的经验，也有法官的经验，从证人出庭作证，分案审理以及有效质证的标准，包括认罪认罚案件辩护权的弱化的方面（进行探讨），使学术讨论更为丰富、立体。所以，我们这一堂公开课全方位地体现了学术的前沿性、理论性和实践性，是非常成功的。
我们也特别感谢西南政法大学，感谢孙长永教授以及他所在的虚拟教研室团队；也感谢郭烁老师为我们系列在线讲座忙前忙后，花了很多的时间和精力；特别感谢孙远教授为我们今天的精彩课程做了精心的准备；也特别感谢我们三位与谈嘉宾，使我们的课程更加丰富和立体。
最后，作为一个刑诉的教师及同行，我们也希望孙长永教授带领的虚拟教研室团队继续在这个领域发挥引领示范作用，希望我们的学界同人借助这一平台进行传道授业解惑和技艺的切磋，希望广大的学者依托平台能有更多的职业和学术上的收获，希望我们一起助力法治中国的建设。
今天的讲座就到此结束，感谢大家！