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在我国现行的违法犯罪制裁体系中，除了刑罚和治安处罚，还有一些涉及人身自由罚的行政处罚措施，虽然性质定性为行政处罚，但其严厉性甚至超过了刑罚，其合法性和正当性也遭到广泛质疑，下面本书就行政拘留、强制戒毒、精神病人鉴定等具体问题进行讨论。
2014年4月24日，第十二届全国人大常委会第八次会议对《环境保护法》进行修订，其中第63条规定有行政拘留的处罚措施。2016年11月7日，第十二届全国人大常委会第二十四次会议通过了《网络安全法》，分别在第63条和第67条规定有拘留的处罚措施。这是除《治安管理处罚法》《道路交通安全法》和《海关法》等规定的治安性拘留外，我国行政处罚中规定行政拘留措施上的重大突破，是我国行政处罚中“人身自由罚”权能的又一次扩张，理论上或许也会引发行政刑法由刑法之内向刑法之外的进一步转向。当然，该规定在客观上的确起到了加大《环境保护法》处罚力度的作用，更不排除今后会在我国行政处罚“拘留”措施的立法中有示范效应，意味着今后在其他行政法中也有设置剥夺人身自由罚措施的可能性。然而，该种立法倾向或许也将引发理论界对我国未来行政立法中有关人身自由罚的设置及对“行政拘留”性质的讨论，包括“行政拘留”的决定程序也存在尴尬。下述以《环境保护法》为例予以阐释。
《环境保护法》第63条规定：“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：……”在我国，违法和犯罪有严格的区分，只有达到严重违法的程度（违反《刑法》）才能构成犯罪，与西方国家重罪、轻罪和微罪的设计及法律理念是有差别的。加之1949年后我国30年没有刑法典，在较长时间内对于社会治安和违法犯罪的处置大都依靠《治安管理处罚条例》及劳动教养、收容审查、收容遣送、收容教育等措施，当然还有《惩治反革命条例》和《惩治贪污条例》等单行刑法、行政法规和大量刑事政策。1979年我国公布了《刑法》，才开始规制和完善涉及犯罪的问题。从性质上讲，《环境保护法》规定的是“环保拘留”，不同于《治安管理处罚法》《道路交通安全法》和《海关法》规定的“治安拘留”，因前者与“治安拘留”又有不同。
1.行为性质上“环保拘留”并不从属于“治安拘留”
“环保拘留”虽然也属于“行政拘留”，因为其也是由行政机关处罚行政违法行为的一种措施，但不属于治安拘留。所谓“治安拘留”是指按照《治安管理处罚条例》的规定，对违反治安管理的人进行的在一定时间内剥夺人身自由的行政处罚。
当然，这是当时依据《治安管理处罚条例》的说法，甚至有人在那时直接把“行政拘留”等同于“治安拘留”，当时除治安性的“行政拘留”外，法律没有规定其他性质的“行政拘留”，故二者似乎相等同。2003年10月28日公布《道路交通安全法》后，其中的“拘留”是否属于“治安拘留”的问题也曾引起广泛争论。有“治安拘留”说，也有“交通拘留”说，还有“交通拘留”即“治安拘留”说。尤其是在2005年8月28日《治安管理处罚法》公布后，替代了《治安管理处罚条例》，使治安处罚条例上升为行政法律，此后大都用“行政拘留”而不再用“治安拘留”的称谓。甚至有观点主张，此后不再存在“治安拘留”，而是“行政拘留”。如有人认为：“治安拘留现在没有了，原来专指公安机关实施的行政拘留，现《治安管理处罚法》属于行政法范畴，不再有治安拘留的提法！”
或许这是一种误解，因为如上所述，《治安管理处罚法》和《道路交通安全法》规定的“行政拘留”实质上还是治安性质的“行政拘留”，包括《海关法》中的“行政拘留”也属于治安性质，这似乎也毋庸置疑。当然，关于这些争论，长期以来在学术界也未能完全统一或得到彻底解决，故有待于深入研究。
笔者认为，《治安管理处罚法》中规定的“行政拘留”即原先的“治安拘留”，因为其确实是因“治安”问题而实施的“拘留”，而且公安机关是国家的社会治安机关，故长期以来人们习惯称其为“治安拘留”。当然，从理论分类上讲，“治安拘留”属于“行政拘留”的一个种类，正因如此后来的《道路交通安全法》，特别是修订后的《环境保护法》，似乎才比较敏感地提出这一问题，因此，需要在研究该问题时进行系统全面的梳理和认真深入的思考。
当然，引起对该问题争论的原因或其争论核心，主要是对“治安”一词含义的理解，即在其内涵中是否包含有“交通”，或者说交通问题本质上是否属于治安问题？《中国公安百科全书》在解释“交通管理处罚”一词时指出，“对违反交通管理法规行为人的一种行政制裁。属治安行政管理处罚的一部分”。可见，道路交通中的行政拘留实属“治安拘留”，因此才规定在《治安管理处罚条例》或《治安管理处罚法》之中。由此我们可以得出如下结论：
一是治安秩序包括交通秩序。这是因为，“治，对乱而言，意为治理、管理；安与危相对，指安定、安全”
。显然，交通秩序也涉及安全问题，因此，严格来讲，治安秩序的范围完全包括交通秩序，甚至交通秩序本身也属于治安秩序的一个重要方面。
二是交通拘留属于治安拘留。《治安管理处罚条例》第27条规定：“违反交通管理，有下列第一项至第六项行为之一的，处十五日以下拘留……罚款或者警告；……”由此可见，《交通道路安全法》中的“拘留”最早规定在《治安管理处罚条例》中，其不属于治安拘留又属于什么性质的拘留呢？从字面意义上讲，交通也属于治安问题的一部分，很难想象，没有安全的交通秩序，社会治安会是什么样子。
在前两个结论的基础上，接下来我们应讨论的是：《环境保护法》中的“拘留”属于“治安拘留”吗？回答是否定的。笔者在检索了相关治安论文和报告以及相关环境论文和报告后，均未发现将治安和环境混在一起的情况。同时在《环境保护法》中也没有检索到破坏环境秩序而受到处罚中有治安问题，更没有在《治安管理处罚法》中检索到因违反环境秩序而受到治安处罚的词条。因此，进一步得出结论，《环境保护法》中的“拘留”不属于“治安拘留”，《治安管理处罚法》中的“拘留”也不涉及环境保护问题，二者虽然均属于“行政拘留”，但完全是两个不同性质的“行政拘留”。显然，《环境保护法》中“行政拘留”处罚的对象是违反环境管理秩序的行为，这并不从属于《治安管理处罚法》中的“治安拘留”和《交通道路安全法》中的“交通拘留”，也不同于《海关法》中违反海关安全管理秩序的“海关拘留”。当然，笔者对目前已不存在“治安拘留”的观点也不敢苟同，尽管目前《治安管理处罚法》中没有“治安拘留”一词，包括《交通道路安全法》中没有“交通拘留”，《海关法》中也没有“海关拘留”，更没有“治安拘留”。但理论上还是有必要区分治安拘留和非治安拘留，甚至也可以划分治安拘留、交通拘留和海关拘留，更应当划分治安拘留（包括交通拘留）和非治安拘留（包括环保拘留，以及未来的工商拘留、税务拘留、卫生拘留等）。故笔者认为，“交通拘留”“海关拘留”属于“治安拘留”的一部分，此外区分治安拘留和非治安拘留也具有十分重要的意义和价值，其不仅具有理论上的分类意义，更具有执法与司法操作上的实践价值。这是因为，从其称谓的内涵解释而言，所谓“治安拘留”“交通拘留”和“海关拘留”等，均是有关“社会治安”“交通安全”和“国家安全”方面含义的，虽然其既属于“治安拘留”也属于“行政拘留”，但并不影响其各自的称谓及其区分或类型细化。至于《环境保护法》中的“行政拘留”，显然并不具有“治安性质”，因此不能将其简单地归类于“治安拘留”，相反其是一种同“治安拘留”相并列的另外一种行政拘留类型或类别。
2.执法主体上“环保拘留”不应当再移送公安机关
还有一个问题值得思考：如果《环境保护法》中的“环保拘留”不属于“治安拘留”，那么，《环境保护法》第63条规定的“……由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员……拘留；……”，又是何种立法用意呢？尤其是环境保护的执法主体显然是环保部门（即环保局），那么为什么遇到需要“行政拘留”的情况时又必须移送公安机关呢？难道是因为国家对环保部门的执法能力有所怀疑？抑或对“行政拘留”执法集中由公安机关统一行使？这当然只有立法者才最为清楚其中的原委，的确涉及立法技术问题。或许这也与目前环保部门没有自己的“专业警察”队伍有关，甚至涉及警察职业的专业分工与类型划分问题。
而目前的现实是，理论上公安机关有无必要作为环境保护“行政拘留”的执法主体？这样做有何种法理根据，以及有无境内外的立法实践作支撑？这不仅涉及环境保护执法主体是否错位的问题，还有可能涉及今后其他执法部门假如也被行政法授予“行政拘留”处罚权是否也都需要移送公安机关，甚至在我国的执法主体中有无可能分离出主要或称核心（如公安机关等）和非核心（如目前环保部门）的行政执法部门等问题。
首先，关于《环境保护法》第63条规定的立法动意分析。该条规定将环境保护违法行政拘留的执法权“移送公安机关”，显然既想在环境保护执法中规定“行政拘留”的处罚方式，又不想将此权直接给环境保护部门行使，最终使“环保拘留”的执法主体移位。然而这样将引发新问题：一是公安机关不熟悉环保业务，即便移交也是走走形式而已，不仅没有什么实际效用，相反降低了执法效率，甚至会出现专业偏差；二是真正熟悉环保业务的执法机关却没有“行政拘留”的最终决定权，由此降低了执法效率和执法的精准度，甚至影响执法的权威性；三是从立法与执法的科学性上讲，如此做法未必妥当，反而增加了立法与执法成本。然而，如此在客观上必然造成公安机关之外的其他执法主体权能的相对弱化，一方面削弱了这些执法主体的权威性和执法的准确性，另一方面也不利于执法效率和效能的提高。同时也不利于未来社会分工的细化，以及专业警察队伍的建立与发展。
其次，关于执法主体权能定位及其设置的科学性分析。如上所述，从执法主体的权能分配上讲这样做也不尽合理，甚至从权能定位和执法主体的设置来看也不甚科学。这是因为，一方面在我国没有法律明确规定的情况下，不能把执法机关分为三六九等；另一方面把本属于环境保护的执法内容硬性移送给公安机关处理也不符合执法机关的权能分工，使人感到环保立法缺乏严谨性，甚至有功利性的追求。且不说这种执法主体的移位所导致的执法效果上大打折扣，就其科学性而言，环保部门显然比公安机关更加熟悉环保业务，包括在对处罚程度轻重的把握上，均离不开环保部门提供意见支撑，又何必在外在形式上移位呢？随着社会分工越来越细，警察走专业化道路和根据社会的管理需求设置专业警察队伍是社会分工的大趋势，也是一种警察专业分工的未来发展方向。例如，在一些发达国家和地区，警察被划分为治安警察、侦探警察、情报警察、税务警察、工商警察、海关警察、卫生警察、校园警察等不同种类，社会各行各业尤其是主要执法部门都应当有自己的专业警察队伍。
如此不仅提高了执法效率和执法水平，而且也相对形成行业警察之间的制约、监督与竞争。
最后，关于环境保护法执法效能及执法效果的分析。如上所述，我国《环境保护法》第63条规定的“环保拘留”不属于治安性质，如此为什么非要交给公安机关处理呢？包括《海关法》和《海关行政处罚实施条例》第6条赋予海关公安机构根据治安管理处罚决定的“行政拘留”，为什么没有通过地方公安机关而是由海关或海关公安机关自己独立执行呢？这引发了三个值得研究的问题：一是行政拘留在我们的行政执法中究竟需要多少种类？二是行政机关的行政拘留审批、执行等是否均需要移送公安机关进行？三是这些涉及人身自由的行政处罚审批是否需要有一个统一的正当程序？显然，第一个问题需要解决的实际上是我国行政执法过程中行政拘留的范围边界和理论上的分类问题，如目前已经出现的治安拘留、交通拘留、环保拘留、海关拘留等，接下来是否可能出现税务拘留、工商拘留、卫生拘留、城管拘留等；第二个问题需要解决的实际上是警察的职业分类问题，也即包括已经出现的治安警察、海关警察、森林警察、铁路警察等，还有无可能出现税务警察、工商警察、卫生警察、城管警察和校园警察等
；第三个问题需要解决是否需要一个针对行政处罚中涉及人身自由处罚的“特别程序”（也即司法化程序），以保障该处罚的规范性与公正性，这个特别程序法可以叫“行政刑法程序”，或者称“特别行政处罚程序”。由此可见，在行政处罚中解决涉及人身自由罚的行政拘留的司法化问题，还有许多方面的工作要做，或是理论方面的具体方案论证。尤其是执法主体，是一个非同小可的问题，不仅涉及现行的环境保护法“行政拘留”的司法操作性问题，甚至涉及今后类似立法的科学性问题。如海关有“行政拘留”处罚权，难道环保部门、工商税务、卫生城管等执法部门就不应当有该项权力吗？
综上所述，《环境保护法》第63条规定的“行政拘留”不属于治安性质，根据执法主体各自的专业性、行业性和独立性，以及执法效能和效率原则，逻辑上也不应该移送公安机关，这是因为公安机关是治安机关，并不熟悉环境保护问题，还是由真正熟悉环保业务的执法主体建立自己的“专业警察”来处理更为合理、恰当和稳妥。
1.拘留的性质与类型划分
从字面意义上讲，拘留即扣留、拘禁（take in to custody），是指将处罚或控制对象扣留、拘禁，以限制其人身自由。在我国，“拘留”的概念也是十分广泛的，包括留置、扣留、刑事拘留、司法拘留、行政拘留等。我国《立法法》也将除“刑罚”之外的有关涉及“人身自由”的措施划分为“剥夺”和“限制”两种，前者是“处罚”，后者是“强制措施”。如《立法法》第11条规定“以下事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”，也就是说，留置、扣留、司法拘留等都属于行政强制措施，而行政拘留有广义和狭义之分，狭义的行政拘留是指对行政违法行为的处罚措施。因此，行政拘留一般不同于行政强制措施，它是一种实体行政处罚。在行政拘留中又有治安拘留、交通拘留、海关拘留、环保拘留和其他行政拘留等，当然其不同于刑事拘留和司法拘留，接下来对拘留的类型进行分析。
刑事拘留是指公安机关、国家安全机关或人民检察院在刑事案件侦查中，对现行犯或重大嫌疑分子，暂时采取的强制措施。司法拘留是指在民事、行政诉讼或法院执行过程中，对妨害诉讼活动（如作伪证、冲击法庭、妨害证人作证、隐匿转移被查封扣押的财产、阻碍法院工作人员执行公务、逃避执行）的行为，由人民法院直接作出拘留决定，也属于强制措施。行政拘留一般是指针对违法行为的行政处罚措施，这是一种狭义的行政拘留概念，具体是指由法定的行政机关（目前通常是公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。在我国行政拘留是一种最严厉的行政处罚措施，通常是指严重违反《治安管理处罚法》的行为，但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的，予以剥夺其人身自由的一种处罚。行政拘留的时间一般最长不超过15日，合并执行拘留的期限不得超过20日。当然，《道路交通安全法》分别在第88条、第91条、第96条、第99条，针对违反交通法规的行为规定了行政拘留。如上所述，一般认为，《交通道路安全法》中的行政拘留类似《治安管理处罚法》中“治安拘留”的一种情况。《环境保护法》第63条规定了针对违反环境保护法新的“行政拘留”种类（既非治安也非道路交通的行政拘留），即“环保拘留”，这就使从理论与执法实践上研究“行政拘留”增添了更多的行政拘留类型和内容，也进一步扩大了我国研究“行政拘留”的视野与范围。
2.拘留的实体与程序意义
如上所述，拘留即扣留和拘禁，也即既包括限制人身自由（强制措施）也包括剥夺人身自由（实体处罚），这当然是广义上的行政拘留。而狭义的行政拘留只是指剥夺人身自由，也即行政处罚或“拘禁”。那么针对行政执法的需要，那种强制性的“扣留”（即非处罚，而是一种如同刑事拘留或司法拘留的临时性“强制措施”性的人身“扣留”）人身的情形是否存在呢？回答是肯定的。如《海关法》第6条第（四）项及《海关行政处罚实施条例》所规定的对涉及海关走私嫌疑人“人”和“货”及“相关财产”的“扣留”，其中就包括对人身的“扣留”。当然，上述提及的《海关行政处罚实施条例》第6条规定的“抗拒、阻碍海关侦查走私犯罪公安机构依法执行职务的，由设在直属海关、隶属海关的海关侦查走私犯罪公安机构依照治安管理处罚的有关规定给予处罚。抗拒、阻碍其他海关工作人员依法执行公务的，应当报告地方公安机关依法处理”则是一种行政处罚，这里的“治安管理处罚的有关规定”就是《治安管理处罚条例》（已失效）第19条规定的“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法”，尚不够刑事处罚的，可以处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告；或《治安管理处罚法》第50条规定的“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”和“强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的”，“处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，“阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”。也就是说，在《治安管理处罚法》制定之前颁布的《海关行政处罚实施条例》中赋予海关公安机关治安处罚权，而《治安管理处罚法》制定之后《海关行政处罚实施条例》第6条的规定是否继续有效？目前并没有看到相关法律和法规的明确规定和专门解释。长期以来，在执法实践中，尤其是《治安管理处罚法》制定之后，海关的公安机关并没有大面积地去执行《海关行政处罚实施条例》第6条有关“行政拘留”的规定，其原因是《治安管理处罚法》的制定或是其他什么缘故不得而知。显然，这是一个需要梳理和进一步关注的问题，甚至可同《环境保护法》第63条规定的“行政拘留”一并来进行深入细致的研究。但二者也不完全一样，前者是一个《治安管理处罚法》的执行或延伸执行的问题，而后者完全是一个新的立法问题。由此可见，行政拘留不仅不同于刑事拘留和司法拘留，也不同于《海关行政处罚实施条例》和《海关法》中人身自由罚的行政拘留或扣留
，而扣留俨然是一种为了便于海关调查所采取的一种强制措施，从实质意义上讲，不能将其视作一种剥夺人身自由的处罚，因此其并不等同于行政拘留。由于我国国情和法治环境的原因，目前包括治安拘留、交通拘留、海关拘留和环保拘留，甚至包括收容教育、收容教养和强制戒毒等，还均由行政机关自己决定，并主要集中由公安机关管辖，这不能不引起人们的高度重视。像有学者指出的：“在治安处罚程序中，从立案、调查取证、对证据的审查判断直接作出治安管理处罚决定以及治安处罚的执行，全部由公安机关负责，在治安案件办理的全过程中，法律赋予公安机关基于不同的价值取向和利益追求，扮演不同的角色。”
公安机关既是社会治安秩序的维护者，又是公民权利的保障者，还是社会公平正义的裁判者。很明显，这些角色之间是相互冲突的，如秩序维护与权利保障之间职能转换上的冲突，公正裁判与秩序维护、权利保障之间职能紊乱上的冲突，甚至包括违法行为嫌疑人在整个处罚过程中根本没有为自己辩解的机会，更谈不上保护自身的应有权益，只能被动地作为案件的被调查者或被迫承认自己违法的配合者，没有得到应有的当事人地位。甚至其不享有自愿陈述的权利，却负有提供不利于自己证据的义务；除听证程序外不享有自主选择程序的权利，却负有消极等待公安机关处理的义务；不具有主动参与正当程序的权利，却具有被动接受处理结果的义务等。因此，在涉及人身自由罚的改革进程中，行政拘留的程序改革，以及其本身的司法化和根据行政执法机关和专业的不同进行必要的执法主体分工等，均是我们研究和思考的应有之义和重中之重。
3.行政拘留的处罚性质认定
由上述分析可以看出，行政拘留不仅存在正当程序和司法化的问题，且最重要、最核心的问题是对其性质的认定，即是行政处罚还是刑事处罚，或称之为准刑事处罚或准刑事性质的处罚？当然，就目前我国行政拘留的性质而言，其是行政处罚的一种类型，这当然是因为它被规定在行政法中。然而，长期以来学界将《治安管理处罚法》称之为“小刑法”也非毫无根据，甚至还颇有道理。因为人身自由罚本来就属于刑事性质，在法理上也就必然归属于刑法范畴。当然，我国把行政处罚中的人身自由罚——“行政拘留”规定在行政法中也是有其历史原因的，甚至是由我国的国情和法治环境所决定的。如上所述，由于1949年之后的30年间我国没有刑法典，在这一较长历史时期内对于社会治安与违法犯罪问题大都依靠刑事政策和一般行政规章来处理，包括当时的《治安管理处罚条例》《劳动教养试行办法》《收容审查所管理工作暂行规定》《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》《卖淫嫖娼人员收容教育办法》《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》和《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（以下简称“收容教养制度”）等，这样的情况一直持续到1979年，随着我国《刑法》和《刑事诉讼法》的正式公布，才逐步得到了缓解。也就是说，由于我国长期没有刑法典和完整配套的刑事法律规范，才使得在一定历史时期和阶段不得不动用刑事政策和行政规章来维护社会治安和秩序，也因此造成一直以来对本属于刑事处罚的人身自由罚为行政法和行政处罚所使用。因此，行政处罚中的人身自由罚措施也就应理所当然地归位到其原有的刑事性质，把本属于“刑事性质”（或“准刑事性质”）的人身自由罚的规制逐步纳入正当化程序，并最终将其“司法化”。
此外，还有立法技术方面的原因，表现在：（1）就《刑法》和《治安管理处罚法》的内容而言，如盗窃、诈骗、伤害、抢夺、侮辱等，均可分别在《刑法》和《治安管理处罚法》中找到相同的内容表达方式。但就其侵犯的法益而言，均具有刑事违法性质，只是由于我国刑法“既定性又定量”的构罪标准，因其达不到刑法规定的数额和情节而无法入罪，但即便不构成犯罪也必然构成违反治安管理的行为。因此，认定违反治安管理的行为性质是“准刑事性质”，尤其是“行政拘留”是“准刑事处罚”性质，可以说并没有法理上的障碍。（2）就其未来的处罚程序而言，基本上适用的是刑事案件的程序，且在该方面境外也有立法先例可借鉴。然而，为了提高执法与司法效能和工作效率，境外通常有实行程序简化的做法，类似于我国的“简易审”“速裁程序”和“认罪轻罚”。这似乎也涉及证据的采信、认定和办案效率的考核问题，由于此类案件的证据要求与刑事案件不同，因此不需要达到“排除一切合理怀疑”的标准。当然，按照此种程序处理的案件也不宜进入刑事登记，以避免犯罪学中“标签理论”的负面效应。（3）无论刑罚还是治安处罚均属人身自由罚的范畴，故通常学术界把剥夺人身自由的“处罚”统统看成刑事问题，这种定性和认识在学界似乎比较一致。因此可以得出结论，规定在治安处罚法、交通法、海关法和环保法等行政法律中的“行政拘留”处罚，就其性质而言认定为“准刑事性质”比较合适，这当然也考虑了我国法律体系的现实规定。笔者想就此引申出“行政刑法”和“微罪”的概念，并深入分析和讨论，尤其结合我国违法犯罪制裁体系现状及其存在的主要症结，从我国刑法“一元结构”和“二元结构”的选择来论证，使得我国的刑事制裁体系更趋合理。
众所周知，在劳动教养制度被废止后我国仍然有类似于劳动教养制度或保安处分制度的措施存续，诸如收容教育、收容教养、强制戒毒等。正如我国学者早就指出的那样，“可以断言我国现行社会控制体系中无保安处分之名却有保安处分之实”
。2014年发生的黄某嫖娼案就是一例，其在被公安机关“行政拘留”15天之后又被“收容教育”6个月。2011年1月8日修订的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第7条第1款规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”公安机关认为，虽然劳动教养制度在2013年年底被废止，但目前《卖淫嫖娼人员收容教育办法》并未被明确废止。根据《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的规定，卖淫嫖娼人员中除了年龄不满14周岁、患有性病以外其他急性传染病、怀孕或者哺乳本人所生1周岁以内婴儿，以及被拐骗、强迫卖淫的之外，其他人员均“可以”由公安机关决定收容教育，收容教育期限为6个月至2年。当然有两个问题需要注意：（1）根据收容教育的实践，一般情况下被收容教育的人员大都是“屡教不改”者，也即多次嫖娼并被处罚者，而黄某案并未透露黄某过去是否有前科，否则不应当被收容教育6个月。（2）关于公安机关认为的目前《卖淫嫖娼人员收容教育办法》并未被废止的问题，从形式上看似乎有道理，但从《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第7条规定的内容看，值得认真思考和研究。比如从其中的“对尚不够实行劳动教养”之表述看，显然进行收容教育的核心根据是劳动教养的规定与条件，现在劳动教养制度被废止了，也即“皮之不存，毛将焉附”？再者“可以由公安机关决定收容教育”中的“可以”显然是一个选择性处罚，起码不是“必须”处罚，尤其是在劳动教养制度被明令废止的情况下，为什么公安机关非要在行政拘留黄某15天后又对其收容教育6个月呢？也就是说，公安机关是出于什么样的初衷，非要进行“二次处罚”呢？显然，这样做也不符合“一事不再理”的刑事处罚原则。因此，解决该问题的关键是通过正当程序使行政处罚中的人身自由罚实现司法化。
根据各国或地区的经验，行政刑法程序在立法理念和程序设定上应当更加靠近或接近刑事诉讼程序，这也是目前国际上达成的基本共识。具体内容包括：（1）法官独任和行政直诉。众所周知，美国的治安法院在审理一般性的轻罪或微罪案件时，大都不用科班出身（即法学院毕业）的法官，而是在当地找一些明事理、有文化、懂得当地风土人情的人做法官，来处理较轻微的伤害案件及民间纠纷。在我国，法官独任审判也不是没有，比如认罪轻罚案件中的“简易审”，一般都是由一名法官独任审理，在一些简单的民事案件中，也普遍采取法官独任审判的现象。另外，如果行政执法机关能够对案件进行直诉，办案效率和优势也将十分明显，不仅可以避免案件移送过程中不必要的时间浪费，而且行政案件大都具有专业性，如工商、税务等专业性很强的案件，均能发挥出直诉的效率、专业、质量等许多优势。（2）诉辩交易和矛盾化解。常言道，公正是司法的生命，效率是正义的支撑。从2008年8月1日起，“认罪轻案程序”在全国8个基层检察院开始试点，由此启动了司法办案的认罪轻案程序。对此，有专业人员指出：“如果按照这个设计的模式走下去，很有可能走出一条具有中国特色的辩诉交易制度之路。”
尤其是2012年修正的《刑事诉讼法》明确规定了“简易程序”，以及2016年9月3日第十二届全国人大常委会第二十二次会议决定：授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。另外，诉辩交易还可以在处理案件的情况下，同时化解社会矛盾，可谓一举两得。再者说，行政刑法管辖的案件通常是轻伤害案件或者经济纠纷，最终还是要通过赔偿达到惩罚违法行为人和安抚被害人的目的，这些案件绝大多数是可以通过协商，甚至通过交易和赔偿达成谅解的。所以，在行政刑法程序设计中，认罪轻罚简易审、刑事和解和诉辩交易是一个有机的整体，三者缺一不可，都是支撑行政刑法程序的重要内容。
强制戒毒一般是指对吸食毒品或者注射毒品成习或者成瘾者由政府主管部门（公安机关或者医疗机构）作出决定，在一定期限对其进行强制性药物、心理治疗以及法制教育，使其能够戒除毒瘾尽快回归社会的一种行政性强制措施。由此可见，强制戒毒作为一种限制人身自由较长时间的行政性强制措施，在决定主体与执行主体的权力设置模式以及决定程序等方面存在制度性弊端，值得进一步反思并进行制度重构。
强制戒毒的法律依据主要是2008年施行的《禁毒法》和2011年施行的《戒毒条例》。《禁毒法》第38条规定，“吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定”。《戒毒条例》第25条第1款规定：“吸毒成瘾人员有《中华人民共和国禁毒法》第三十八条第一款所列情形之一的，由县级、设区的市级人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定。”《戒毒条例》第4条第2、3款规定：“县级以上地方人民政府公安机关负责对涉嫌吸毒人员进行检测，对吸毒人员进行登记并依法实行动态管控，依法责令社区戒毒、决定强制隔离戒毒、责令社区康复，管理公安机关的强制隔离戒毒场所、戒毒康复场所，对社区戒毒、社区康复工作提供指导和支持。设区的市级以上地方人民政府司法行政部门负责管理司法行政部门的强制隔离戒毒场所、戒毒康复场所，对社区戒毒、社区康复工作提供指导和支持。”由此可见，各级公安部门享有“强制戒毒”的最终决定权，无论由公安机关管理还是由司法行政部门管理的强制隔离戒毒所，都必须统一根据公安机关作出的《强制隔离戒毒决定书》来接收入所戒毒人员。当然，在这项工作中，公安机关“既是裁判者也是执行者”，严重违背了程序正义的正当性原则。
剥夺公民人身自由的裁决权应由法院行使，这是现代法治的最低要求，《公民权利和政治权利国际公约》中也规定，“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。而在强制戒毒司法实践中，强制戒毒的决定权实际由公安机关行使，不经过中立的司法机关裁决，也无检察机关介入进行法律监督。公安机关对强制戒毒采用内部书面审批的方式，处理过程不公开，没有举证、质证、辩论、听证等程序，并且这种决定权是单方面的，被收容教育者在这一过程中是一个被动的、消极的对象，不享有任何诉讼权利，这种非正当程序极易导致对人权的侵犯。
近些年来司法鉴定乱象丛生，多次发生两个鉴定机构的鉴定结论相互矛盾，甚至有的犯罪嫌疑人手持假的精神病鉴定逍遥法外，而有的正常人被作为精神病患者强制医疗的事件。对此，最高人民检察院2018年2月1日印发《人民检察院强制医疗决定程序监督工作规定》，要求规范检察机关强制医疗决定程序监督工作，坚决防止和纠正犯罪嫌疑人“假冒精神病人”逃脱法律制裁和普通人“被精神病”而错误强制医疗现象。造成这种现象固然有人徇私枉法或故意逃避法律追究，但究其根本而言，主要还是鉴定的国家标准或具体鉴定标准导致的，抑或也因此给不法之人钻法律空子的机会。
我国的精神病人收治方式有两种：一种是自愿住院；另一种是非自愿住院，即强制收治，部分由亲属委托医院收治，部分由政府部门强制送治。《刑法》第18条第1款明确规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”《精神卫生法》对自愿住院治疗和强制治疗作出了详细规定：
（1）自愿住院治疗。《精神卫生法》第30条第1款规定：“精神障碍的住院治疗实行自愿原则。”
（2）伤害自身情况下非自愿的住院治疗。根据《精神卫生法》第30条第2款第（一）项的规定，如就诊者为严重精神障碍患者并已经发生伤害自身的行为或者有伤害自身的危险的，则应当对其实施住院治疗。第83条第2款规定：“本法所称严重精神障碍，是指疾病症状严重，导致患者社会适应等功能严重损害、对自身健康状况或者客观现实不能完整认识，或者不能处理自身事务的精神障碍。”根据第31条的规定，对于已伤害自身或有伤害自身危险的严重精神障碍患者，经其监护人同意，医疗机构应当对患者实施住院治疗；监护人不同意的，医疗机构不得对患者实施住院治疗。可见，此情况下监护人有权决定是否住院治疗。
（3）危害他人安全情况下非自愿的住院治疗。根据《精神卫生法》第30条第2款第（二）项的规定，如就诊者为严重精神障碍并已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的，则应当对其实施住院治疗。根据《精神卫生法》第35条第2款的规定，精神障碍患者有本法第30条第2款第（二）项情形的，其监护人应当同意对患者实施住院治疗；监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。也就是说，此种情况下必须对精神病人进行非自愿情况下的住院治疗，应当说明的是，患者及其监护人对此没有决定权，只有同意的法律义务。
从表面上看，伤害自身的非自愿住院治疗和危害他人的非自愿住院治疗规定了严格的收治条件，但这些实体标准的不明确性和宽泛性可能导致精神病人被强制治疗的风险，严重危害精神病人的人身自由权利。《精神卫生法》以“已经发生伤害自身的行为”或者“有伤害自身的危险”等作为非自愿性住院治疗的实质标准，并相应给予监护人几乎没有限制的决定权。因为伤害自身的行为包括轻微伤害自己的身体组织的情形，如用利器割伤/划伤、打火机烧伤、在身体上打洞、烫伤皮肤等，也包括自杀等严重伤害自身的情况，对于一些有不良动机的监护人送来的病人，既然亲属说有病并且存在轻微伤害自身的情况，医生很可能决定收治予以强制治疗，从而危害当事人的人身自由权利。另外，《精神卫生法》第28条规定，具备非自愿住院的基本前提条件是“危害他人安全”或者具有此“危险”的。由此可见，这些规定似乎都是非常模糊的，有待于进一步解释和理解。当然，“危害”须达到何种程度及是否包括轻微的危害？“危害”是指经常性的危害还是包括一时的危害？“安全”是指何种安全及是否包括财产安全或精神安宁？等等，这些问题，都无法从“危害他人安全”六个字中找到确切的答案，而将这种模糊的构成要件贯彻于国家强制型非自愿住院，会产生侵犯精神障碍患者自由权的风险。
尽管2012年修正的《刑事诉讼法》将精神病强制医疗制度纳入刑事司法体系，但从实施的情况看，精神病鉴定的实体和程序标准仍然比较模糊，导致司法机关有时也“无从下手”。但无论如何精神病强制医疗制度都是我国法治建设的一个里程碑，它表明国家最高层已经开始逐渐认识到限制人身自由的处罚和措施应当由中立的第三方——司法者作出裁判。