下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
如前所述，刑法与治安管理处罚法存在处罚对象深度竞合、处罚方法非正当性和处罚严厉程度失衡等根源性弊端。笔者认为，构建我国微罪体系可以解决这些立法矛盾，从根本上弥补现行立法体系的既有缺陷和不足。值得注意的是，微罪体系是以微罪概念为基础的制度体系设计，该体系不仅包含实体制度设置，甚至包含程序制度设置。也就是说，在我国由于法治环境与现实法律体系的局限，微罪问题不是一个单项立法能够解决的，这完全不同于域外的微罪立法制度，而需要进行微罪领域的体系建设，从现实的法律体系与基本理念出发，通过更新和改造逐步建立中国式微罪法制裁体系。而要解决这些问题，就必须从以下几个方面作出努力。
如前所述，目前我国刑法与治安管理处罚法在调整对象上存在着诸多的重复与竞合，不仅给理论而且给执法与司法实践带来了许多瓶颈与困难，这里将从立法的角度探寻刑法与治安管理处罚法部分对象竞合的根源性问题，在梳理行政违法和刑事犯罪区分理论的基础上，以及行政执法与刑事司法有效衔接的思路上，对我国《刑法》第13条既定性又定量的犯罪概念进行反思，最终提出构建我国微罪体系的立法方案与思路，从而建构新的三法衔接机制。
《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”由此可见，《刑法》第13条采用的是“但书”“既定性又定量”的犯罪界定模式，而且在《刑法》分则的个罪规定中大量使用了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”“情节恶劣”“情节严重”“情节特别严重”“造成严重后果”等犯罪的定量因素，意图是用实质性的“构罪标准”对那些具有“刑事违法性”的“形式标准”，也即对轻微犯罪行为的入罪进行限制，达到区分“尚不够刑事处罚”的目的，最终准确界定刑事犯罪与行政违法的界限，完成刑法和行政法处罚对象的有效衔接。换言之，一部分性质极为恶劣的行为或危害特别轻微的行为，可通过行为“定性”的界定标准区分犯罪和行政违法；一部分刑法和行政处罚法调整对象竞合的行为，可通过“定量”的界定标准区分犯罪和行政违法。
首先，我们来考察刑法的“定性”标准。也即根据行为的性质将一部分性质极为恶劣的行为纳入犯罪圈，如故意杀人、放火、爆炸、强奸等行为，符合这些“定性”的行为不可能与治安管理处罚法发生任何竞合。通过对本书第一章表1-1和表1-2的统计得出，治安管理处罚法中与刑法不存在任何竞合和冲突的行为占到55%的比例，但仍有45%的行为与刑法中的行为在构成特征上完全一致或有相似之处，如扰乱公共交通工具上秩序的行为、制造噪声干扰正常生活的行为、利用他人乞讨的行为等均属此类行为。经过梳理这些行为的共同表现和特征包括：（1）与传统的伦理道德理念没有紧密的联系，不具有明显的道德上的可谴责性，其行为集中表现在违反国家基于行政和维护社会秩序需要而施加给公民行政上的义务，而非道德义务。（2）一般而言此类行为对法益的侵害程度较轻。从侵害法益的种类上看，这些行为侵害的法益大多是公共秩序、社会管理秩序，而这些法益与国家安全、公民人身财产权等重要法益在性质上存在较大差异，即便部分行为可能危害到公共安全或公民的人身财产权利，但从行为构成特征上考察也属于情节特别轻微的行为，并未对法益造成严重损害。（3）就行为的性质和严重程度而言缺乏刑罚处罚的必要性。因为这些行为欠缺明显的道德上的可谴责性，对法益造成的危害程度也比较轻微，因此不具备必须科处刑罚的必要性。因此，从刑法的立法意图上考量，立法者认为以上行为完全可以通过“定性”的标准准确界定行政违法和犯罪的界限，从而不使这些轻微违法行为轻易入罪。
其次，我们来考察刑法的“定量”标准。如上所述，从刑法和治安管理处罚法调整对象竞合的情况来看，刑法采用“定量”的标准是根据行为的危害程度来界定犯罪与一般行政违法行为的。我国治安管理处罚法的重要任务之一，就是将社会危害程度尚不够刑事处罚的一般行政违法行为纳入其管辖范畴，这就使得治安管理处罚法中相当多的行政违法行为在构成特征上与刑法不同，而这需要一个有效的衔接，立法者再以社会危害程度这一“量”的因素作为刑法和治安管理处罚法的“衔接点”。“尚不够刑事处罚”的，即社会危害程度尚未达到一定的“量”，依照治安管理处罚法论处；达到一定的“量”，已构成刑事犯罪的，依照刑法论处。为真正实现“罪刑法定原则”内容之一的“刑法明确性”对犯罪的范围进行明确，这里的“量”反映在刑法中大多表现为“情节严重”“情节恶劣”“造成严重后果”“数额较大”等犯罪定量因素。并且，为了进一步明确“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”“情节恶劣”“情节严重”“情节特别严重”“造成严重后果”等犯罪定量因素，颁布了大量的立法解释和司法解释，力图将“量”做到尽可能明确化。因此，从刑法立法的意图上考量，立法者认为对于刑法和治安管理处罚法调整对象竞合的行为，完全可以通过立法上“量”的标准来区分犯罪和行政违法。
对于这种采用“定性加定量”的犯罪概念界定模式，许多学者认为该立法模式是目前情况下可以找到的比较合理的方式，符合各种法律法规间相互衔接的关系，也是罪刑法定明确性原则实现的有效方式。有学者认为，我国刑法采取“定性加定量”的犯罪界定模式具有正面效应。主要体现在三个方面：第一，适应我国社会治安二级制裁体系——刑罚和治安处罚的结构要求，而且从司法实践的角度来看，这种界定犯罪概念的方法也便于划分罪与非罪的界限，不至于造成制裁体系结构的混乱。第二，可以减少犯罪数，降低犯罪率。第三，可以使刑事司法力量集中打击那些事关国家稳固、社会发展及公民生命与财产安全的犯罪活动，避免把有限的刑事司法资源消耗在对付那些社会危害性不大的一般违法行为上，从而可能使刑事司法发挥最佳效能。
也有学者认为，犯罪定量因素有利于贯彻客观主义犯罪观，“情节犯”“数额犯”“结果犯”等重视犯罪定量因素的立法模式是贯彻客观主义犯罪观的体现，有利于合理地控制刑法的处罚范围；犯罪定量有利于贯彻结果无价值论，犯罪定量因素与结果无价值论的契合点在于合理地限制刑法的处罚范围，使得处罚界限明确化；当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外，当行为不具有实质的违法性时，应该以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。“正是犯罪定量使得我们必须同时考虑形式的犯罪论与实质的犯罪论，由此看来犯罪定量因素有利于贯彻实质解释论。”
这正是我国刑法与其他国家和地区刑法典的最大区别，后者或许体现的是行为无价值。
关于犯罪与行政违法如何区分，也即行政刑法中的刑事不法和行政不法问题，这一直是理论界和司法实务部门关注的焦点，迄今已经争论一百多年了。更有学者感叹，“这是一个令法学者陷入绝望的问题”
。以下在梳理境内外学者提出的区分刑事不法与行政不法的各种学说的基础上
，试图分析和探究我国现行立法所采取的相关基础理论。
1.质的区别说
质的区别说认为刑事不法与行政不法的区别在于质的价值差异。行政不法与刑事不法在本质上不是由于程度上的差异，而是属于不同种类的不法行为。具体又可以分为以下几种观点：
（1）罗马法的观点
罗马法的观点认为，刑事不法是一种自体恶，而行政不法则为一种禁止恶，即刑事不法其行为本身具有恶性，此等恶性是与生俱来的，而不待法律之规定，即已存在于行为之本质中。相反，行政不法行为之恶性系来源于法律的禁止性规定，而非行为与生俱来的或行为本身在本质上所具有的。因此，有些不法行为在伦理道德上是无关紧要的，它之所以成为禁止的不法纯系法律或行政命令的规定，则此等不法行为即为行政不法。
（2）社会伦理的价值判断
该种观点认为，应当以不法行为是否具有社会伦理的非价内容作为区别刑事不法与行政不法的依据。犯罪行为，特别是传统形态的犯罪，例如杀人、强奸、纵火与盗窃等，很显然，这是一种涉及宗教、伦理与道德的禁止规范。这种禁止规范在法律规范尚未订立之前，早已存在。因此，刑事不法可以说是一种伦理的不法，即刑事不法是具有社会伦理的非价内容的不法行为。相对地，行政不法在社会伦理上是无足轻重的，而且也是价值中立的，只是触犯行政规章或是秩序规章而已，其在实质上并不是针对社会伦理的基本价值，其所为的不法，不含有社会伦理的非价内容，也即不具有社会伦理道德的非难性。
（3）文化规范理论
刑法学者迈耶依据其所创的文化规范理论来区分刑事不法与行政不法。所谓文化规范是指个人在宗教、道德与日常生活规范的禁止与诫命的总称，没有任何一个国家所禁止的行为是文化上所不加以禁止者。法律规范尚存有所谓义务问题，这是文化规范所没有的，因为其实质内容与文化无关，即微罪法的规范，其在文化规范中是无足轻重或无关紧要的。刑事犯乃同时违反法律规范与文化规范，而行政犯只是违反法律规范。故刑事不法与行政不法的区别，在于前者系由于法律的效力，同时基于文化的受损性的不法，而后者只是由于法律规定的不法。
（4）法律所保护的客体
该观点认为，刑事不法是破坏法益或对法益构成危险的不法行为，行政不法则欠缺刑事不法的实质要素，只是对国家所颁布的行政法规的单纯不服从，是形式上的不法。刑事不法具有实质内容的法益破坏，而行政不法则只是形式上的不法，可谓一种不服从犯。
（5）法益破坏的种类与方式
该观点认为，刑事不法与行政不法的区别不在于两者所保护之客体的差异，而是在于对同样保护客体所发生的作用的不同：刑事不法与行政不法行为所侵害的或其攻击的对象，均为法益，不同之处仅是两者所攻击或侵害法益的种类与方式的差异而已。一般而言，法益可以加以侵害，并且具体地甚至抽象地加以侵害（即对其构成危险）。刑事不法即是破坏法益或具体地危害法益的不法行为，而行政不法则只是抽象地危害法益。
罗马法的观点以自然恶和禁止恶来区分刑事不法与行政不法，但禁止恶与自然恶的界限很难明确界定，一些不法行为经过实定法的规定成为禁止恶，但随着时代的变迁，这种禁止恶的伦理的非难性逐步增强并为社会所认可，禁止恶可能就转化为自然恶，在这种情况下，禁止恶与自然恶是无法区分的。同样，社会伦理道德也可能发生转化变迁，行政不法与刑事不法在伦理道德上所受的评价也很难泾渭分明。文化规范理论以文化规范作为刑事不法与行政不法的界限，但法律本身就是文化的产物之一，很难发现法律规范中的内容没有文化规范的内容，行政不法不仅是法律的不法，也可能是文化规范的不法，因此该种观点实际上也难以区分刑事不法与行政不法。另外，行政不法虽然只是对行政规章的不服从，但是从其实际后果来看，行政不法会给行政秩序或经济秩序带来破坏，从实质上考虑，行政不法也是一种破坏社会法益的行为，因此，以法律所保护的客体作为区分刑事不法与行政不法的标准，似乎也不可行。
2.量的区别说
量的区别说认为，区别刑事不法与行政不法的性质差异没有很大的意义，两者之间的区别在于量的差异，而不是质的差异，即两者在行为的方式上，并不存在质的差异，而只是在行为的轻重程度上，具有量的差异。换言之，行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻损害性和危险性的不法行为，或是在行为方式上缺乏如犯罪行为的高度可责性的不法行为，秩序违反在事实上是一种轻微的犯行。
量的区别说从行为的轻重程度上来区分刑事不法与行政不法，但其无法解决以下两个问题：（1）有的行为可责程度非常低，即使到最严重的程度，也达不到刑事不法所要求的高度可责性，如何用量的区别说进行区分？（2）量的具体标准如何界定？行政不法转向刑事不法的量的临界点如何准确界定？
3.质量区别说
该学说折中了质的差异说和量的差异说，认为刑事不法和行政不法不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。因此，刑事不法在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高的损害性与社会危害性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非价内容，并且在量上并不具有重大的损害性与社会危害性。
质量区别说在区分刑事不法与行政不法中，应当主要考虑哪些因素，许多学者提出了自己的观点。有学者认为，可以将以下因素作为判断的标准：（1）非难性之程度；（2）危险之程度；（3）法益之侵害；（4）发生之频率与数量；（5）制裁制度之特性；（6）权力分立之理念等。也有学者认为，应兼就下列四方面作综合考量，以决定该不法行为究竟将其规定为犯罪行为，抑或违反秩序行为：（1）就行为的质的考虑。此点差异主要在于社会伦理的非难性。（2）就量的考虑。此差异系以行为的轻重程度为标准，并可再分为两部分：第一，所造成损害或危险之程度；第二，行为违犯的数量。（3）就行政管理政策的考虑：第一，应符合司法权及行政权之界限；第二，行政管理之有效性及目的性；第三，不宜过度迷信刑罚的威慑力。（4）就刑事政策的考虑：第一，刑罚之最后手段特质；第二，避免将秩序违反行为规定为犯罪行为，以免司法超载；第三，适度修正“特别刑法肥大症”，而将不必要的犯罪行为除罪化。
4.我国现行立法采用的区分标准
在行政违法与犯罪的区分上，我国不同于德、日、美等国家完全以行为性质作为划分标准，这些国家的行政违法与犯罪在行为类型上是不同的，而我国行政违法或犯罪类型与行为类型是等同或交叉的。有的行为类型，可能是犯罪，不可能是行政违法；有的行为类型只可能是行政违法，不可能是犯罪；有的行为类型，可能是犯罪，也可能是行政违法，关键是看行为的轻重程度。从这个角度看，我国行政违法与犯罪所采用的界定标准，实际上是质量区别说。
采用“质”的标准，将具有较低伦理可责性或者不具有社会伦理非价内容的行为规定在行政处罚法中，如制造噪声干扰正常生活等行为；将具有高伦理可责性的行为直接规定在刑法中，如故意杀人、放火等行为。这两种行为具有“质”上典型性的差异，不会发生竞合和冲突。
采用“量”的标准，将都具有社会伦理可责性的相同行为类型的行为划分为犯罪与行政违法行为，这里的量实际上就是我国犯罪概念中的“定量”的界定标准，体现在刑法上就是“情节严重”“情节恶劣”“造成严重后果”“数额较大”等犯罪定量因素。
我国《刑法》第13条规定了“既定性又定量”的“构罪标准”，应当说这也是我国刑法的突出特点，该模式不仅加大了我国违法与犯罪区分和违法犯罪制裁体系运行的难度，甚至导致选择性执法与随意性执法的泛滥，执法与司法腐败。因此，非常值得进一步反思和改进。
1.刑法明确性原则的缺失
自意大利经济学家、法学家贝卡里亚（1738—1794）提出罪刑法定原则后，迄今已有两百多年的历史，它不仅是现代刑法学的理论基石，甚至与刑诉法中的无罪推定原则共同建构了世界刑事法治的基本理论框架。随着现代法治社会的推进，罪刑法定原则也在顺应当代刑事法治的要求，不断改革和完善其合理内涵。“‘从法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’的形式侧面到‘明确性与实体的正当程序原则’的实质要求，无不彰显了罪刑法定原则的改革发展历程。明确性原则作为罪刑法定的实质性派生原则，在现代刑法中的确立与展开是在英美法制下开花并在英美和欧陆法系的现代国家刑法理论与实践中广泛结果。”
在20世纪初的托泽诉美国案中，美国巡回法院法官Mr.Brewer指出，“一个行为是否为犯罪不能依赖于陪审团认为它是或不是而决定，而必须依照清楚明确的法律规定”。该观点被后来的美国联邦法院法官在许多案件中引用，如1909年的沃特-皮尔斯石油公司诉得克萨斯州案、1913年纳什诉美国案、1925年海格瑞德供应公司诉谢尔曼案、1926年康纳利诉通用结构公司案等。在康纳利诉通用结构公司案中，美国联邦最高法院法官Mr.Sutherland在判决书中指出：“刑法规定犯罪的用语必须十分清晰明白，以至于人们能够知道什么样的行为是犯罪。这是广为承认的必需条件，是与公正和法治的观念相一致的；如果刑法禁止或者命令人们做某种行为的规定模糊不清，以至于有普通智力的人必须要猜测它是什么意思并在其用法上看法不一致时，这是根本上违反正当法律程序的。合法与违法之间的分界线不能留待推测。如果刑法的规定如此模糊以至于公民合理地采用了不同的解释，公民就不应该对基于内容模糊的刑法规定而产生的指控进行答辩。犯罪及其构成要件，必须被清楚地表达以至于普通人能够事先明智地选择，什么行为是他所追求的合法行为。”
后来，美国联邦最高法院于20世纪60年代至70年代的判例中创制了“不明确即无效”的刑法合宪审查制度，这一原则要求立法者不得制定犯罪构成要件不明确、行为犯罪化的范围与边界不清晰、法定刑幅度不确定的模糊刑罚法规，否则，刑罚法规即应当被宣布无效。美国联邦最高法院认为：“正当程序原则除在宪法上具有保障人身自由的意义，要求公权力的行使必须符合法定程序的要件及一般的程序正义的意义外，在刑法上也具有刑法明确的实体法意义。”
自此之后，“明确性原则”又得到德、日等国刑法判例的承认，并在第二次世界大战后被作为罪刑法定原则的内容而在立法上加以规定，从而成为现代罪刑法定原则一项新增的内涵。
“刑法的明确性原则在现代的罪刑法定语境下表现在刑法文本中即是对犯罪概念、犯罪构成以及具体犯罪的明确性规定和对刑罚种类、量刑原则乃至具体犯罪法定刑的明确规定。”
换言之，刑法的明确性就是构成要件的明确性和法定刑的明确性。犯罪构成要件是认定行为构成犯罪的前提条件和关键，如果构成要件不明确，将导致根本无法认定行为的性质，最终导致国家刑罚权的恣意发动或犯罪行为不被处罚，因此刑法对犯罪构成要件应当力求明确。判断某一刑法规范是否达到明确性程度标准时，应从两个方面来考量：一是理解可能性。理解可能性是指刑法规定的构成要件及法律效果必须为一般民众所了解和认知，一般民众可以清楚地知道刑法规范的意义、适用范围和制裁手段。二是预测可能性。民众根据刑法能够预测到：什么样的行为是犯罪，会受到何种处罚；只要不实施刑法所禁止的行为，国家机关就不会剥夺或限制自己的权利、资格和自由；即使自己的行为触犯刑法构成犯罪，也不会遭受法律之外的惩罚。
罪刑法定基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性，然而，明确性要求本身却不可能是绝对的。“法的不明确性是由法的一般分类的抽象性构建与语言本身的框架结构所必然导致。它之所以是一种必要的代价，一则是基于一定程度的模糊性乃属不可避免；二则是为构建法的开放性所必需。”
换言之，由于犯罪的复杂性和多变性、立法者认识的局限性和有限性以及语言的多义性和模糊性，刑法的明确性只能是相对的明确，或最多是接近于明确，而不可能做到没有歧义的明确。现实刑法的明确性包括刑事立法和刑事司法两个方面：在刑事立法方面，应当采用普通公民能够理解的、尽量没有歧义的文字语言，能够使公民准确预测自己的行为及其后果，司法人员能准确定罪处罚；在刑事司法方面，司法人员可以根据公平正义之观念对不明确的刑法规范进行解释补充适用。但是，值得注意的是，是否构成犯罪应当是明确和可预知的，这是明确性原则的前提，罪轻与罪重在公平正义的前提下可以发动司法的实质解释，但如果罪与非罪也是模糊和概括的，就形成了对明确性原则的根本违背。事实上，大陆法系和英美法系的多数国家和地区在刑法构成上，都采用明确式的规定方式，只对某罪的性质作出明确的规定，而对行为程度并没有特殊的要求，具体的情节、数额、后果等“量”的因素则在司法中加以考虑。
我国刑事立法采取“定量”的犯罪界定标准，来区分行为构成完全相同或相似的行为，进而认定犯罪或行政违法，但作为区分犯罪和行政违法的“量”“无论在分则之罪的规定上采取列举方式还是采取概括方式，均难以符合罪刑法定的明确性要求，难以具有合理性。而且至今为止，尚未发现可以采用的既可以明确又可以有效限定量之程度的有效方法。因此，笔者认为，在这个问题上，立法具有绝望性，根本没有有效方法予以解决”
。罪与非罪的明确界限，是刑法明确性原则的前提和关键，如果罪与非罪的界限都具有模糊性和概括性，行为的性质就有可能在犯罪与行政违法之间无规则变动，刑法的明确性原则将无从谈起。我国刑法条文中大量的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”“情节恶劣”“情节严重”“情节特别严重”“造成严重后果”等量的规定，本身就具有模糊性和概括性，并且随着社会的发展，这些“量”如果不变化就会与社会的现实需求不相适应，这种不确定的“量”作为区分罪与非罪的主要标准，直接形成了对刑法明确性原则的冲击，不但没有实现罪刑法定原则要求下的明确性，反而是一种严重违背明确性原则的立法方法。如果刑事立法不明确，从刑事司法的角度出发，司法人员可以根据公平正义的标准对不明确的刑法规范进行解释，“事实上，刑法的明确性是由立法的明确性和解释的明确性共同实现的”
。我国刑法分则条文中“量”的高度概括性和模糊性规定不能为普通民众提供一个准确的认识标准，立法机关又没有作出详尽的解释和说明，对这些概括性条文的理解和解释由司法机关作出的司法解释实际承担，理论上这也是实现明确性原则的一个途径，但事实上司法机关关于“量”的司法解释同样具有概括性和兜底性，不但没有弥补立法上的不明确，反而使这个不明确更加不明确。例如，2006年7月26日公布实施的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对于报复陷害行为成立犯罪“量”的解释为：“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.报复陷害，情节严重，导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；2.致使控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属的其他合法权利受到严重损害的；3.其他报复陷害应予追究刑事责任的情形。”在这一司法解释中，对“合法权利受到严重损害”应作何理解？“严重”的界限是什么？“其他报复陷害应予追究刑事责任的情形”这种兜底性、概括性条款，更使这种不明确的解释没有任何意义。值得重视的是，这种司法解释直接涉及罪与非罪的标准，直接决定行为是犯罪还是行政违法性质界定的界限，这种模糊和概括性的解释不能不说是对刑法明确性原则的直接违背。因此，可以说，我国“定量”的犯罪界定标准，无论在刑事立法还是在刑事司法中，都是对刑法明确性原则的严重背离。
2.人权保障功能受损
“现代刑事法治最应该珍视的成果就是对人权保障的凸显，在长期受集体主义观念影响之下的我国，这一点尤其要倍加珍惜。”
刑法中人权保障的表现之一就是明确犯罪的范围，什么行为构成犯罪，什么行为不构成犯罪，罪与非罪的明确界限是什么，对何种行为科处何种刑罚，都有明确的规定。而我国刑事立法和刑事司法中作为界定犯罪与行政违法标准的“量”，本身具有模糊性和概括性，“量”的不明确性直接导致行为性质在行政违法与犯罪之间无规则的变动，这恰好是人权保障机制的天敌，它使公民对于行为性质及其法律后果无法作出准确的判断，甚至司法机关在实践中对此也有分歧。这种罪与非罪的模糊性和概括性标准实际上已经严重威胁到我国人权保障机制，已然形成对我国法治建设根基的冲击和损害。
3.司法实践的混乱
“在中国，某行为类型是刑事违法还是一般违法，一般情况下不能依据行为类型本身直接判断，除杀人、绑架、抢劫等少数几个罪名之外，大多数罪名之行为均存在着根据行为的程度区分刑事违法与一般违法的问题。因此，行为性质要依赖于程度。而正如前面所分析的那样，这种程度的确定是困难的。”
李洁教授所指的“程度”实际就是“量”，如前所述，在立法上通过“量”来区分罪与非罪是个不可能完成的立法任务，只能委之于司法机关进行司法裁量。但在立法不明确的前提下，由于我国各地的经济、法治发展水平不一以及司法人员认识上的差异，作为区分违法与犯罪的“量”被赋予了有所差异的内涵和外延，同一行为可能在不同的地区被认定为不同性质的行为，如本章所举案例所述，这种由于“定量”犯罪界定标准导致的司法实践混乱已然对我国法治建设形成直接的冲突和破坏。
定量犯罪界定标准也导致案件管辖机关之间的冲突。在国家机关之间进行权力的分配从而形成权力的制衡也是我国法治的内在需求，在刑事领域，检察院和法院作为我国的司法机关，主要负责案件的起诉和审判，公安机关则负责刑事案件的侦查和预审以及社会治安的维护。我国“定量”的犯罪界定标准的模糊性和概括性，可能导致行为性质在行政违法与犯罪之间的无规则变动，而公安机关在案件的侦查和预审阶段负责对行为性质的界定，这种无规则的变动将会造成本来由司法机关负责的事务可能随意地转交给行政机关处理，本质上缩小了司法权的范围并扩大了行政权的范围。两种管辖主体所带来的法律处理程序及后果是截然不同的：如果由司法机关处理，适用的是司法程序，行为人和起诉人享有平等的法律地位，依法享有各种辩护上的权利和司法救济途径；如果由行政机关处理，行为人处于被管理和服从的地位，在行政程序中也享受不到充分的自我辩护机会及救济手段。如果行为应当是行政违法行为被司法机关处理适用刑罚，公民的自由和权利将受到严重侵犯；如果行为应当是犯罪而被行政机关处理适用行政处罚，刑法打击犯罪的社会防卫功能将遭到损害。
另外，由于行政违法与犯罪之间“量”的界限不清，也为部分犯罪人想方设法逃避刑事制裁提供了可能，从而也为腐败滋生提供了赖以生存的土壤。
刑法的明确性原则要求罪与非罪划分标准的明确性，采用“立法定性，司法定量”的原则比较符合刑法明确性原则的要求，即以行为的性质作为区分犯罪与行政违法的标准，只是在考量罪轻罪重时才参考“量”的作用。从各国和地区的立法实践来看，这也是大多数国家和地区采用的立法手段。如《德国刑法典》第242条规定，意图盗窃他人动产，非法占为己有或第三人占有的，处5年以下自由刑或罚金刑。盗窃价值较小的物品，也构成盗窃罪，只是属于自诉的范围，并有相关条件的限制。如《德国刑法典》第248a条规定，“犯第242条盗窃罪和第246条侵占罪，所盗窃或侵占之物价值甚微的，告诉乃诉，但刑事追诉机关基于特别的公共利益，认为有依职权进行追诉之必要的，不在此限”
。美国《模范刑法典》总体上罪与刑的规定均无量之规定，但在第223.1条中，对盗窃等级的划分数额为标准之一，不同等级的盗窃之规定不同。其第223.1（2）条规定了盗窃的等级：（a）盗窃数额超过500美元的，或者盗窃物品为枪支、汽车、飞机、摩托车、摩托艇或者其他机动交通工具的，或者存在收受被盗财产的情形，收受者对被盗物品进行买卖的，盗窃成立三级重罪。（b）前项规定以外的其他盗窃成立轻罪。但行为人盗窃的财产并非取自人身或在实施时没有使用威胁手段，没有违反信托上的义务，并且行为人已达到优越证据的程度证明盗窃数额少于50美元的，成立微罪。
借鉴境外立法定性的立法经验，采取定性的犯罪界定标准，将治安管理处罚法中与刑法规定的行为特征相同或相似的行为纳入微罪的范畴，即将治安管理处罚法中与刑法行为类型相同的行为划分出来成立微罪法。这样做具有以下优势：（1）维护了刑法的明确性原则。采用定性的犯罪界定标准，按照行为的性质来区分行政违法和犯罪，将治安管理处罚法中与刑法规定的行为特征相同或相似的行为纳入微罪的范畴，使得刑法与治安管理处罚法的处罚对象不再发生竞合的矛盾，比较妥善地解决了刑事立法和刑事司法中由于定量的模糊性和概括性所带来的弊端，不仅从根本上维护了刑法的明确性原则，而且解决了行政执法与刑事司法的有效衔接问题。（2）实现了社会防卫机能。将刑法的严厉性和确定性作比较，刑法的确定性的威慑效应远远大于刑法的严厉性而产生的威慑效应。如果采用定性的犯罪界定标准，将治安管理处罚法与刑法处罚对象竞合的行为纳入微罪的范畴，进入刑事领域，将意味着只要实施这种行为就构成犯罪，除非有出罪理由，这将使得公民对自己的行为及后果有明确的认识，从而对自己的行为进行自我约束，不会再抱有不达到数额就不会构成犯罪而逃避处罚的侥幸心理。这种定性的犯罪界定标准将会发挥巨大的威慑作用，一些小偷小摸的行为将明显减少，司法机关也不会对一些“大法不犯、小法常犯、气死公安、难死法院”的对社会秩序造成混乱的违法者无能为力，最终实现刑法的社会防卫功能。（3）维护了刑法的权威性和稳定性。法律权威性形成的一个重要因素，应该是法律的被信任或信仰。只有法律被遵守、被信任，法律才可以产生权威，不被遵守、不被信任的法律，就根本无权威性可言。而要形成公民对法律的遵守，需要法律的稳定、司法机关与司法人员对法律的信仰，也需要法律的稳定。当然，法律不可能绝对稳定，但要求法律的相对稳定是法治的内在需求，尤其是像刑法这样的保障法更应当保持相对的稳定性。只有相对稳定的刑法，不轻易变动的刑法，公民才能预判行为的性质及后果并形成稳定的规范意识，产生对法律的信任。如果采用定量的犯罪界定标准，随着社会的发展，数额、情节等量的标准也将随之变动，作为罪与非罪的标准也将随之多变，刑法的稳定性和安定性必将受到冲击。采用定性的犯罪界定标准，将治安管理处罚法中与刑法行为类型相同的行为划分出来成立微罪法，在定罪层面上不再考虑多变的“量”的因素，避免了由于量的多变性而导致刑法不稳定的弊端，有效地维护了刑法的稳定性和权威性。（4）充分保障了人权。采用定性的犯罪界定标准，将治安管理处罚法与刑法处罚对象竞合的行为纳入微罪的范畴，罪与非罪的界限明确，有利于行为人事先预判行为的性质及后果，有利于权利的保障，而且在对其适用刑事司法程序审理时，犯罪嫌疑人或者被害人都可以充分行使发表意见为自己辩护的权利，与行政诉讼程序相比，有充分的权利保障和救济制度，这从程序上充分保障了公民的自由和权利。
当然，采用“定性”的犯罪界定标准建立微罪法，也会给我国现行刑事法律制度带来一定的冲突和矛盾，如犯罪概念的革新，微罪法也将导致犯罪圈的扩大化，与我国刑法观念的冲突以及犯罪圈扩大化后犯罪人权利的保障问题等，同时如何判断“定性标准”也是一个非常重要的问题，如果处理不当则很可能导致法律与道德的纠缠，甚至重新回到“定性加定量”的泥潭中，当然，这些问题的解决都需要我国现代刑法理论上的创新，以及执法与司法观念上的改变，包括建构相应的配套制度等，这些将在下面章节详细研究与探讨。
根据长期的立法与司法实践，处罚方法的非正当性是立法的一大弊端，因此应高度重视，解决该问题可以实现以下多个法治目标：
第一，有利于司法权和行政权的相互制衡。为了自由的目标，为了保障个人的自由和权利不受其他力量特别是行政权的侵害，人们才选择了法治，以帮助抗衡强大的行政权力。“而如果在法治化完成之后的‘后法治’或‘法治后’时代，则需要缩小司法化而扩大行政化，通过更加高效、灵活行政权更多、更好地保护公民的自由。”
我国正处于法治社会的建设过程中，自由和权利的保障更需要通过司法权来制衡行政权实现。建立微罪体系，并经刑事程序处理，即将其处置权从行政权中划分出来并配置到司法权中去，有利于现阶段我国司法权和行政权的制衡，从而更能实现人权保障功能。
第二，有利于充分保障人权和实现人格尊严。对于轻微犯罪人的人权保障，就功能和程序而言，行政程序和司法程序具有巨大的差异：（1）刑法贯彻的罪刑法定原则，宪法禁止国家利用所谓的模糊概念来发动刑罚权，行政法其严密程度与罪刑法定原则相差甚远。（2）在所有的法律程序中，刑事程序是最严格、最周密、最耗时的。（3）刑事诉讼的证明标准是最高的。
因此，建立微罪体系，实体上更严格，程序上更周密，将更加有利于公民自由和权利的保障。当然建立微罪将扩大犯罪圈，也有可能给公民带来“罪”的不利影响，但我们完全可以采取“前科有限消灭”“微罪刑罚轻缓化、非监禁化”等措施减少甚至消除犯罪化所带来的弊端，笔者将在后文作详细分析。这样，不仅有利于保障人权，而且还可以在极大程度上实现每个人的人格尊严。
第三，有利于实现处罚方法合法化和规范化。合法性是目前部分行政处罚与行政强制措施根源性弊病之一，部分行政处罚与行政强制措施违反了《立法法》和《公民权利和政治权利国际公约》等法律和国际条约，其合法性已彻底丧失。通过微罪法的立法，将部分行政处罚与行政强制措施纳入微罪法的范畴，适用刑事程序处理，既符合《立法法》对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律的规定要求，又符合《公民权利和政治权利国际公约》“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”的要求，从根本上彻底解决了部分行政处罚与行政强制措施合法性的根源性弊端。处罚方法合法化的实现从客观上还可以带动和帮助实现立法技术的规范化，从而提高处罚的实际效果。
第四，有利于社会秩序的维护和长治久安。“如果人们并不孤注一掷地去犯严重罪行，那么，公开惩罚严重犯罪的刑罚，将被大部分人看作与己无关的和不可能对自己发生的；相反，公开惩罚那些容易打动人心的较轻犯罪的刑罚，则具有这样一种作用：它在阻止人们进行较轻犯罪的同时，使他们不可能进行重大的犯罪。”
我国在维护社会治安问题上的经验教训足以说明，不仅要打击严重刑事犯罪，同时也要及时有效打击轻微刑事犯罪，广布刑事法网，“严而不厉”，才能保障人们的社会生活秩序，并创造出一个安宁稳定的社会环境。尤其只重视打击严重刑事犯罪，而相对忽视对轻微刑事犯罪的处理，必将导致社会的不稳定和犯罪化。建立微罪体系，将目前部分行政处罚与行政强制措施司法化，可以在打击犯罪、维护社会秩序和保障公民自由和权利之间取得合理的平衡，实现维护社会秩序及保障公民自由和权利的有机统一。说到底，法律是社会管理的恒定器，处罚方法正当了，司法公正了，社会秩序就稳定了，治安就好了。
如前所述，现行的二级违法犯罪制裁体系处罚严重失衡，出现了行政违法的处罚重于犯罪所受到的处罚的情形，而且有的行政强制措施非经法定程序长时间地剥夺和限制人身自由，已经对我国的法治建设形成冲击和破坏。
确立微罪的范畴，建立微罪的轻缓化处罚体系，实现轻罪轻罚、重罪重罚、微罪微罚的处分相称原则，达到刑罚处罚与微罪处罚轻重协调的有机衔接，可以彻底解决现行违法犯罪制裁体系中处罚失衡的弊端，形成处罚衔接流畅的“刑罚—微罪罚—行政处罚”三级制裁体系。微罪法的处罚应包含以下几个方面：（1）以短期限制人身自由为主要处罚方法。对于较严重的微罪行为人可以适用一种短期的半剥夺人身自由的处罚，如周末监禁制度、外出工作制度以及外出学习制度等。（2）以社区矫正为微罪处罚的重要辅助方法。让微罪行为人在周末或者节假日到矫治机构接受强制性的教育和辅导，在其他时间，则有条件地允许其像往常一样，从事正常的社会工作、学习和生活。（3）以罚金刑为微罪处罚的常态化附属方法，其适用具有普遍性和一般性。（4）广泛适用训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等非刑罚处罚方法。（5）以行为禁止令为补充处罚方式。在微罪处罚中，可以考虑禁止执业、禁止驾驶、禁止使用、禁止进入等禁止处罚方法的设置。（6）实行前科消灭制度，消除“犯罪人标签”给微罪行为人带来的不利影响，也可有效降低犯罪化导致犯罪圈扩大所带来的弊端。
随着我国市场经济和改革开放逐步进入深水区，社会的稳定问题已经引起社会的广泛关注，尤其是在激烈的市场经济竞争过程中，轻微犯罪及其治理如果没有引起高度重视，将直接影响社会稳定。“文化大革命”前社会治安之所以好，与当时社区及时、有效地防范和打击轻微犯罪是大有关系的，现在治安之所以不好，是因为我们只重视严厉打击严重犯罪，轻视轻微犯罪的防范与治理，在社会保卫的机制和功能上出现了漏洞，导致社会治安的恶化。
因此，通过犯罪化，将部分行政处罚与行政强制措施纳入犯罪的范畴，成立微罪法，源于我国司法的内在刚性需求，更符合我国法治建设的现实要求。
另外，严重违法行为犯罪化也有利于相互制约或制衡司法体系的形成。公安机关在侦查处理案件时，前提是明确可靠的标准，我国“定量”的犯罪界定标准的模糊性和概括性，可能导致行为性质在行政违法与犯罪之间无规则的变动，一方面使公安机关陷入两难境地，无所适从，另一方面实质上也扩大了行政裁量权，为腐败提供了生存的土壤。如果采用“定性”的犯罪界定模式，将《治安管理处罚法》中与《刑法》分则中行为性质相同的行为犯罪化，纳入微罪的范畴，从而明确罪与非罪的标准，将有效明确并规制公安机关的侦查行为，最终形成公、检、法各司其职并相互制衡的司法体系。