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第一节
域外微罪的概念及立法制度

通过考察域外的微罪立法例,发现大多数国家或地区都是以刑法典的立法形式区分和确定重罪、轻罪和微罪的概念,具体而言,重罪与轻罪和微罪的划分主要是基于犯罪的分类层面,而且三者在刑法和刑事诉讼法上意义不同。主要集中在三个方面:一是实体法意义上的罪行区分,如美国刑法典意义上的重罪、轻罪和微罪与违警罪的划分等;二是处罚轻重意义上的罪类划分,如一些国家和地区规定1年以下为轻罪,1年以上为重罪等;三是程序法意义上的普通程序与简易程序的设计,如英国将犯罪划分为公诉罪、简易裁判罪和可选择审判方式罪三种类别,在英美法系,轻罪基本上都由最基层的治安法院管辖,而重罪都是由普通法院按照陪审团的复杂程序进行审理。本章通过对域外重罪、轻罪和微罪概念及其制度的梳理,与我国的国情和现行立法体系及其规定进行对比,可以为建构中国式微罪体系提供有益的借鉴。

一、域外微罪及立法例

世界上绝大多数国家和地区都将犯罪按照轻重进行分类,但由于各国和地区的法律文化和法律制度背景不同,对于重罪、轻罪和微罪的划分标准和具体规定也不完全一样。

(一)英美法系国家

1.美国

美国是联邦制国家,各州都有自己的法律制度,具体到刑法,美国各州均有自己的刑法典,但是大多数州的刑法典都是以美国法学会1962年制定的《模范刑法典》为蓝本制定的。因此,虽然《模范刑法典》在美国只具有学理意义,不能直接作为美国法院定罪量刑的依据,但是通过对《模范刑法典》的研究,应该能够大致了解美国刑法的基本概况。《模范刑法典》将犯罪分为实质犯罪(crime)和违警罪(violation)。所谓实质犯罪,是指“本法典或者本州其他制定法规定应当处以死刑或监禁刑的犯罪”。实质犯罪又分为重罪(felony)、轻罪(misdemeanor)和微罪(pettymisdemeanor)。“本法典规定为重罪,或者可处死刑,或者未适用加重刑期之规定1年以上监禁刑的实质犯罪是重罪;本法典或者本法典生效后颁布的其他制定法规定为轻罪的实质犯罪,或者依照本法典或本法典以外的制定法处以最高不超过1年监禁刑的实质犯罪为轻罪;本法典或者本法典生效后颁布的其他制定法规定为微罪的实质犯罪,或者依照本法典或本法典以外的制定法处以最高不超过30天监禁刑的实质犯罪为微罪;如果本法典或者本州其他制定法规定为违警罪,或者仅可处以罚金、没收财产或者其他民事制裁,或者本法典以外的制定法规定犯罪不构成实质犯罪时,本法典或者本州其他制定法规定的犯罪为违警罪。” “各州的刑法典规定中,常见的重罪包括谋杀罪、过失杀人罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪、重伤害罪、纵火罪、入室盗窃罪、伪造罪、欺诈罪、非轻微的违反有关毒品、武器、赌博及卖淫方面的法律的犯罪。轻罪则一般包括程度略轻的上述犯罪、各种违反公共秩序的犯罪(在公共场所酗酒或其他扰乱社会治安的行为;违反建筑或健康法的行为),以及严重的交通违法(酒后驾车、无照驾驶)。最轻的犯罪类型(违警罪)通常可以判处罚金或其他非监禁刑,主要包括更轻微的交通违法和各种不严重的违规行为。它们一般也由警察处理,部分适用刑事程序。被告人被推定为无罪,证明其有罪也需达到排除合理怀疑的程度,被告人没有要求陪审团审判的权利,贫穷的被告人也不能当然地获得法庭指定的律师。大多数轻罪和违警罪通过支付罚金的方式处理,被告人无需出庭。” 考察美国刑法中的微罪行为或违警行为,部分行为实际上就是我国《治安管理处罚法》中的处罚对象。“美国刑法中重罪、轻罪的划分对刑事实体法与程序法都有十分重要的意义,例如犯罪的构成要件(如夜盗罪)、共同犯罪人的划分(轻罪无需区分主犯和从犯,都以主犯论)、管辖(例如治安法院、警察法院、夜法庭等管辖轻罪)、逮捕条件(轻罪只有现行的才能实行无逮捕令逮捕)、刑罚执行地点(重罪犯在监狱,轻罪犯在地方看守所)等。此外,重罪犯可被剥夺选举权、律师执业权、担任政府官员、陪审员等权利,而轻罪犯则保有这些权利。” 由此可见,在美国刑法中重罪、轻罪、微罪的划分还是相当细致的,而且法律条文对其作出了十分明确的规定。

2.英国

根据英国1166年《克拉伦登法令》的规定,抢劫罪、谋杀罪、窝藏罪和诈骗罪等犯罪也都属于重罪范围。另外,英国1176年《北安普顿法令》也将放火罪、伪造罪等统统增列为重罪。传统的英国普通法重罪一般指谋杀、非预谋杀人、夜盗、重婚、强奸等行为,而轻罪一般是指伪证、共谋、欺诈等行为。

然而,英国1967年《刑事法令》彻底改变了上述通过重罪与轻罪的处罚程度来划分犯罪的分类方式,而是以可否提起公诉作为标准,将犯罪划分为公诉罪、简易裁判罪和可选择罪三类犯罪。所谓公诉罪是指必须由检察机关提起公诉,刑事法院行使管辖权的一种提起诉讼的犯罪类型,如杀人罪、抢劫罪、强奸罪等比较严重的犯罪类型。简易裁判罪是指归属地方法院管辖的部分轻微刑事犯罪,如欺诈罪、伪证罪等较轻犯罪。可选择罪是指被告人自己可以自由选择可适用的诉讼程序的犯罪类型,也就是说,既可以选择公诉程序归刑事法院管辖,也可以选择简易程序归地方法院管辖,如欺诈罪、重婚罪等犯罪类型。

当然,在英国还有一种犯罪的分类方式,这就是以是否能够采取逮捕措施为标准,具体可以将犯罪划分为可逮捕之罪和不可逮捕之罪两种。在英国的判例刑法中,从不同角度对轻罪和重罪作出了区分,尤其是现代刑法中公诉罪、简易裁判罪和可选择罪的区分别具特色,且非常实用,代表了普通法实用性的基本特征和传统。

(二)大陆法系国家

1.德国

德国早在1871年的《帝国刑法典》中就将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪,当时对违警罪的规定是“指应科处拘役或150个帝国马克以下的罚金的犯罪行为”。德意志联邦共和国1951年开始刑法修订工作,考虑社会诸因素,主张对部分行为实行非犯罪化,提出将违警罪从刑法中独立出来,而不再规定于新刑法中;违警行为有必要升格为犯罪行为的,则仍规定在新刑法中,其余的违警行为规定于违反秩序法中。直至1995年生效的德意志联邦共和国新刑法,根据以上原则将旧刑法分则中的违警罪全部删除,并将原性质轻微的各类犯罪,连同违警罪重新加以整理,分别不同情形进行归类,对于一部分不宜用刑法调整的,全部纳入《违反秩序法》。现行《德国刑法典》将犯罪分为重罪与轻罪两类,其中重罪是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为,轻罪是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。值得注意的是,《德国刑法典》虽然从形式上取消了违警罪,但纵观其内容,许多类似于我国治安管理处罚的行为都规定在刑法典中。至于《违反秩序法》,则更没有剥夺人身自由的处罚,即便罚款,如果当事人提出异议,警方也应停止,而将案件提交法院,由法院来裁决当事人是否要缴纳罚款。 或许是德国有“警察国”或“警察犯”的传统,与英美法系不同的是,其作出了“违警罪”的分类。这种重罪、轻罪和违警罪的区分也很具特色,在理解上,违警罪似乎可以与美国法中的微罪等同,这些十分值得我国借鉴。

2.法国

1810年《法国刑法典》将犯罪分为三类,该刑法典依照应当判处的刑罚将所有犯罪分为重罪、轻罪和违警罪,并对这三种犯罪的定义作了明确的规定。1994年修订的《法国刑法典》仍然维持了这种犯罪的三分法。《法国刑法典》第111条规定:“刑事犯罪,依照严重程度,分为重罪、轻罪和违警罪。”第131-1条至第131-49条则明确规定了重罪、轻罪、违警罪应当适用的各种刑罚,“重罪是指应当判处无期徒刑或终身拘押,或者最低为10年有期徒刑或拘押刑罚的犯罪;轻罪是指科处最高刑为10年监禁,或判处罚金或日罚金、公共利益劳动、附加刑、剥夺权利和限制权利的犯罪;违警罪是指除累犯之情形外,对某一犯罪仅科处不超过10000法郎罚金、限制权利的犯罪” 。重罪、轻罪和违警罪的区分,在法国刑法和刑事诉讼法上具有重要的意义,如管辖法院不同(重罪由重罪法院管辖,轻罪由轻罪法院管辖,违警罪由近民法院和治安法院管辖) ;诉讼时效不同(重罪的公诉时效期间为10年,轻罪为3年,违警罪为1年);适用程序不同(轻罪可以适用庭前认罪答辩程序,违警罪可以适用简易程序);审判方式不同(轻罪的审判方式主要是合议庭和独任法官两种形式,重罪则适用参审制) ;犯罪未遂的处罚不同(重罪案件中犯罪未遂应予处罚,轻罪案件中的犯罪未遂则仅在法律有规定的情况下予以处罚,违警罪则无犯罪未遂);刑罚时效期间不同(重罪刑罚时效期间为20年,轻罪刑罚时效期间为5年,违警罪刑罚时效期间为2年) ;等等。显然,法国刑法关于重罪、轻罪和违警罪的划分大致与德国相同,但从其违警罪的定义来看,只是判处罚金和限制权利的犯罪,由此可见,这与美国法中的微罪似乎比较接近和切合。

3.其他国家

《俄罗斯联邦刑法典》依照法定刑的轻重,将犯罪分为轻罪(最高刑不超过2年监禁)、中等严重的犯罪(不超过5年监禁的故意犯罪以及超过2年监禁的过失犯罪)、严重犯罪(不超过10年监禁)、特别严重的犯罪(10年以上监禁或更重的刑罚)。

《意大利刑法典》第39条将犯罪分为重罪和违警罪。具体而言,依法应当被判处徒刑或罚金的行为属于重罪,依法应当被判处拘役或罚款的行为属于违警罪。

《西班牙刑法典》第33条规定,重罪与较重罪的界限是3年徒刑。

《奥地利刑法典》第17条将应受刑罚处罚的行为分为重罪和轻罪,其中应当科处终身自由刑或3年以上自由刑的故意行为是重罪,所有其他应受刑罚处罚的行为均为轻罪。

纵观以上主要英美法系和大陆法系国家的刑法规定,可以初步得出以下结论:(1)大多数国家都以立法的形式确定了重罪与轻罪,即重罪与轻罪的区分是在现行法律框架下。(2)重罪与轻罪的划分是基于犯罪分类的层面,两者在刑法和刑事诉讼法上具有某些不同的意义。(3)部分类似于我国原有的劳动教养制度和现行的治安处罚行为,在西方国家基本上都囊括进刑法之中,即已被纳入轻罪或微罪的调整范畴,有些比较切合我国的实际情况可资借鉴。

二、域外保安处分及立法例

提到域外的轻罪和微罪,不得不对域外的保安处分理论及其制度进行评价。可以说,保安处分制度是域外轻罪和微罪制度的另一个重要组成部分,是与刑罚并列作为轻罪和微罪法律责任的一种实现方式。如果说域外国家和地区的重罪、轻罪、微罪、违警罪是对违法犯罪行为纵向上的细化,那么刑罚和保安处分则在纵向上保障了这张法网的严密性。保安处分是大陆法系国家和地区针对具有社会危害或人身危险可能性的人所采取的特殊预防措施。最早的保安处分立法萌芽于古罗马法,即罗马法中关于实施危害行为的精神病人处置的规定,可以说这是人类历史长河中保安处分观念的最早起源。然而此时的保安处分立法以及中世纪德国的保安立法,从基本原理上看,大都侧重于消极防卫性的强制隔离措施,这些中世纪的保安立法似乎与近现代意义上的保安处分有着本质上的区别。众所周知,近现代意义上的保安处分是18世纪德国著名刑法学家克莱因首倡的。他认为:“维护公共安宁幸福是一切刑事立法的唯一正当依据,因而有必要在刑罚之外另行根据行为者的犯罪危险性予以保安处分,因为刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确切内容。” 因此,学界将克莱因评价为近现代意义上保安处分的奠基人。

保安处分虽然产生于18世纪初,但一直到20世纪初才汇聚成世界刑法改革的历史潮流。由于各国或地区对于保安处分与刑罚的关系认识不同,立法时划分出一元结构和二元结构。“一元结构”立法模式是指在刑法中只规定保安处分或者刑罚一种形式,通常是将刑罚融于保安处分之中或者将保安处分融于刑罚之中,从而形成保安处分代替刑罚或者刑罚中充分容纳保安处分的一体化的保安刑。在立法上,《苏俄刑法典》(1922年、1926年)、《古巴刑法草案》(1926年)、《瑞士保护法草案》(1959年)等,都采用了“一元结构”的立法模式。由于“一元结构”的立法模式完全抹杀了刑罚与保安处分的界限,忽视了罪刑报应的价值,将罪刑法定原则彻底抛弃,遭到了理论界的摒弃,在各国或地区的立法中也未能占据主流。“二元结构”立法模式是指在刑法规范中既有刑罚又有保安处分,是两种规范的并列,通常情况下是保安处分与刑罚共同组成了刑事制裁的刑法规范,以弥补单一措施的不足。在“二元结构”的立法模式中,刑罚与保安处分在功能上存在有机的互补。从目的上看,刑罚的目的是一般预防和特殊预防,通常情况下大都以一般性的犯罪预防功能为侧重。当然,保安处分极力追求的是特殊预防功能,可以说,这在功能与作用上恰好弥补了单一刑罚规范(即“一元结构”)本身的不足与缺陷。由于“二元结构”灵活变通的机制,“二元结构”的立法模式在保安处分立法中一直占据主流地位,德国、意大利、捷克、瑞士等国刑法均采取这种模式。纵观各国或地区现行的立法模式,“二元结构”立法模式有并科主义、择一主义和代替主义三种。并科主义是指刑罚与保安处分一并宣告,其执行顺序有时以刑罚为先,有时以保安处分为先,但原则上先执行刑罚,之后如认为执行保安处分已无必要,则可免去,《德国刑法典》采取此种模式。择一主义是指在两种制裁方式中酌情选择一种,另一种则不再适用。代替主义是指保安处分代替刑罚执行,但并不绝对代替,根据被执行者的人身危险性情况,如认为有必要,仍执行刑罚,《瑞士刑法典》采取此种立法模式。

从理论上讲,保安处分一般包含剥夺自由的保安处分、限制自由的保安处分和对物的保安处分三个方面。剥夺自由的保安处分主要包括监护处分、矫正处分、强制工作、保安拘禁等;限制自由的保安处分主要包括禁止执业、禁止出入特定场所、限制居住、保护观察等;对物的保安处分主要包括没收、善行保证等。具体内容分类有:(1)监护处分;(2)禁戒处分;(3)劳作处分;(4)保安监禁;(5)司法感化院之收容;(6)善行保证;(7)没收;(8)保护观察;(9)禁止出入特定场所;(10)限制居住等。

纵观各国或地区的保安处分立法规定,我们可以初步得出以下结论:(1)我国的一些行政处罚或行政强制措施,没有保安处分之名,但却有保安处分之实,如废止的劳动教养制度的部分处罚、收容教育制度,以及现行的强制戒毒、强制医疗、吊销驾照、吊销营业执照等,这些在域外都被纳入保安处分范畴。(2)考虑到废止劳动教养制度后行政处罚与刑事处罚的有效衔接,以及一些现行行政强制措施的非正当性和对人身危险犯进行社会预防的社会需求,有必要对现行的“行政处罚—刑罚二级制裁体系”进行完善和改革。(3)我国建立保安处分制度的必要性和可行性,与其是否能够纳入微罪体系统一建设,是两个不同的问题,关键还是要立足于我国的实际情况。 8fQeUp1VwNkFnPKC2/vtsqsuH5ajFnh8Q/XbmLvuP0r22v0mQU4cfGkslF+cCGy0

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