从前述环境犯罪刑法治理早期化的国外和国际立法来看,虽然在细节上存在诸多差异,但对环境犯罪实行刑法早期化治理的基本立场是一致的,从中不难总结出环境犯罪刑法治理早期化立法的一些特点。
预防性刑法,或预防刑法,是近年来我国刑法理论根据我国刑法立法的预防化倾向提出的一个概念。我国有学者指出,所谓预防性刑法,即不再严格强调以既成的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础,而是着眼于未来,基于对安全的关注,着重防范潜在的法益侵害危险,从而实现有效的社会控制的刑法。
本来,预防是刑罚论领域的一个重要概念,仅限于刑罚目的,包括一般预防和特殊预防;后来,一般预防从原来仅仅表现为消极一般预防拓展为包括消极一般预防和积极一般预防。根据并合主义的刑罚理论,在量刑活动中刑罚被划分为责任刑和预防刑。责任刑即报应刑,是指由犯罪事实和行为人的责任所决定的刑罚;预防刑即目的刑,是指由预防必要性所决定的刑罚。
预防刑又进一步划分为由特殊预防因素所决定的刑罚和由一般预防因素所决定的刑罚。在量刑过程中,对决定刑罚的各种因素的运用是有层次之分的,即必须坚持先通过犯罪事实和责任确定责任刑,然后在责任刑之内(下)通过影响预防刑的因素确定预防刑
;在确定预防刑的过程中,先通过影响特殊预防的因素来确定预防刑,然后才能在此之内(下)通过影响一般预防的因素确定预防刑。
换言之,量刑过程应当是:根据犯罪事实和责任确定刑罚(责任刑)→根据特殊预防必要性确定刑罚(预防刑)→根据一般预防必要性确定刑罚(预防刑),而且根据预防必要性确定的刑罚不能突破根据犯罪事实和责任所确定的刑罚(责任刑),在预防刑内部,根据一般预防因素确定的刑罚不能突破根据特殊预防刑所确定的刑罚。
现在,预防必要性从量刑领域受制于责任刑的地位上升到影响刑法立法,可谓受到了前所未有的重视。这一点在环境犯罪刑法治理的早期化立法中得到了充分的体现。
(一)普遍设置环境犯罪的危险犯
从德、日、英、美等国的环境刑法立法原则来看,危险犯是环境犯罪最为重要的表现形式。例如,日本当前的环境刑法由三部分组成,即《日本刑法典》分则第15章“有关饮用水的犯罪” 、《公害罪法》和环境行政法中的“罚则”。 “有关饮用水的犯罪”在日本的刑法教义学上被解释为公共危险罪,主要属于针对人身的危险犯;《公害罪法》第2条和第3条把公害罪的故意犯和过失犯都设定为针对人身的危险犯;根据环境行政法中的“罚则”,只要违反了环境行政法所确立的排放标准或者义务,就具有违法性,可以径直定罪判刑,显然属于行为犯(抽象危险犯)。又如,德国的环境刑法由两部分组成,即《德国刑法典》分则第29章“危害环境的犯罪”和附属于环境行政法中的“罚则”。前者规定的环境犯罪的基本犯多属于危险犯,既包括针对环境要素的危险犯,也包括针对人身或财产的危险犯;既包括故意的危险犯,也包括过失的危险犯。
再如,在英美法系国家,环境刑法主要属于制定法,附属规定于环境行政法当中,特别是在有关保护空气和水体以及核设备的法律中。在通常情况下,违反环境行政法设定的排放标准和义务就可以成立犯罪,显然旨在预防危害结果的发生。危险犯的要义在于,当出现某种特定的侵害法益的危险,乃至使人们普遍感到有危害环境的危险时,就由刑法来介入,使得环境刑法的早期化立法具有强烈的预防性。
(二)广泛处罚环境犯罪的特殊形态
在环境犯罪领域,世界各国普遍处罚未遂、预备、预谋、独立的教唆、帮助等犯罪的特殊形态。在《德国刑法典》分则第29章规定的9个具体的环境犯罪中,有一半以上的具体犯罪处罚未遂犯(包括障碍未遂和中止未遂)。在处罚未遂的犯罪中,除释放毒物造成严重危害罪属于重罪外,其他具体犯罪均属于轻罪。法律明文规定处罚轻罪的未遂,显然是为了防止实害结果的发生;在基本犯属于危险犯的情况下,处罚未遂还意味着防止危害环境之危险的出现,由此可见立法者对刑法预防性的注重。
《德国刑法典》第328条第2款明文规定对帮助他人引起核爆炸与未经许可的放射性物质及其他危险物品的交易罪同等处罚。甚至为了排除核威胁,在进入2010年后,在中国、俄罗斯、印度等国还在修建核电站,如火如荼地发展核能的同时,德国就已经决定进行彻底的“能源转型”,加快退出使用核能,大力推进向可再生能源的转型。
环境刑法立法与核能政策相适应,彰显了对核设备使用的慎重,立法的预防目的显而易见。在环境犯罪刑法立法上,英美法系国家显得更为实际。一方面,与大陆法系国家的环境刑法立法一样,强调对未遂的处罚;另一方面,还规定处罚环境犯罪的共谋罪、预备犯、教唆罪以及帮助行为,更加彰显了环境犯罪刑法早期化立法的预防性。
(三)把预防原则作为国际环境刑法的基本原则
国际环境刑法立法实践普遍强调将预防原则作为环境刑法立法的基本原则。如《里约环境与发展宣言》第15项原则就是:“为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害威胁时,不得以缺乏科学充分确定的证据为理由,迟延采取符合成本效益的措施防止环境恶化。” 《联合国气候变化框架公约》第3条第3款规定:“各缔约方应当采取预防措施,预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因,并缓解其不利影响。当存在造成严重或不可逆的损害的威胁时,不应当以科学上没有完全的确定性为理由推迟采取这类措施,同时考虑到应付气候变化的政策和措施应当讲求成本效益,确保以尽可能最低的费用获得全球效益。”又如,《生物多样性公约》第3条“原则”规定:“依照联合国宪章和国际法原则,各国具有按照其环境政策开发资源的主权权利,同时亦负有责任,确保在它管辖或控制范围内的活动,不致对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。”并在第8条“就地保护”中规定:“(h)防止引进、控制或消除那些威胁到生态系统、生境或物种的外来物种。”第9条“移地保护”中规定:“(d)对于为移地保护目的在自然生境中收集生物资源实施管制和管理,以免威胁到生态系统和当地的物种群体,除非根据以上(c)项必须采取临时性特别移地措施。”《关于预防危险活动的跨界损害的条款草案》第3条“预防”明确规定:“起源国应采取一切适当措施,以预防重大的跨界损害或随时尽量减少这种危险。”而且,在第9条规定了“关于预防措施的协商”。再如,《国际水道非航行使用法公约》第二部分(一般原则)第7条(不造成重大损害的义务)第1项规定:“水道国在自己领土内利用国际水道时,应采取一切适当措施,防止对其他水道国造成重大损害。”总之,凡是涉及生态环境保护的国际公约或条约,在设定保护原则时,几乎都将预防原则作为生态环境保护的原则确定下来,并建议各缔约国将这一原则贯穿环境犯罪的治理过程,从中也彰显了环境犯罪刑法治理早期化立法具有强烈的预防性。
总之,从世界各国环境刑法现状看,不但危险犯是环境犯罪的基本犯罪形态,而且普遍处罚未遂、预备、预谋、独立的教唆、帮助等犯罪的特殊形态,同时国际环境刑法把预防原则确定为环境犯罪治理的基本原则。这种立法现状和趋势表明,环境犯罪刑法治理的早期化立法具有强烈的预防性,属于典型的预防性刑法。
一般情况下,环境犯罪刑法治理早期化立法的预防性也就意味着处罚的前置性。例如,把环境犯罪的基本犯设定为危险犯,就意味着当行为针对环境要素或针对人身造成一定危险时,就由刑法介入。相较于只处罚侵害犯,上述立法规定实现了刑法处罚的前置化。又如,与处罚既遂犯相比,处罚预备犯、未遂犯、共谋犯等意味着在达至既遂之前就由刑法介入,实现了刑法处罚的前置化。再如,与处罚正犯相比,处罚教唆犯(特别是独立教唆罪)和帮助犯(尤其是在把帮助犯与正犯同等对待的场合)也意味着在正犯行为实施之前就由刑法介入,显然也实现了处罚的前置化。所以,在前述环境犯罪刑法治理早期化立法的预防性的表现中,把环境犯罪的基本犯设置为危险犯以及处罚独立预备罪、未遂犯、教唆罪、共谋罪等特殊犯罪形态,都意味着刑法处罚的前置性。但是,环境犯罪刑法治理早期化立法中处罚的前置性,主要是就处罚程序设计而言的。
(一)归责原则的前置化
在环境犯罪刑法治理早期化立法中,对结果归责的立法远远超越了传统的造成型因果归责立法,从而使刑法处罚具有了前置性。传统的结果归责,是建立在造成型因果关系基础上的一种结果归责。所谓造成型因果关系,即没有行为就没有结果,行为是结果发生的充分必要条件。相应地,以造成型因果关系为基础的归责,意味着只有查清行为与危害结果之间存在事实上的因果关系,才能将危害结果归责于行为人的行为,并以此为基础使行为人承担刑事责任。换言之,在以造成型因果关系为基础的结果归责的场合,只有把危害结果在事实层面无误地归责于行为,才能将结果归责于行为人。显然,如果把这种结果归责原理用于环境犯罪的结果归责,则意味着很多环境犯罪无法受到制裁,并且在社会保护与人权保障之间会失去平衡。正是在这种情况下,环境犯罪刑法治理早期化立法超越传统,选择了因果关系推定。根据日本《公害罪法》第5条的规定,如果某人在工厂或企业从事业务活动的过程中,将有害人体健康的物质排放于某一地区,恰在此期间该地区公众的生命和健康受到了损害,便可推定此种危害是由排放者排放的对人体健康有害的物质造成的。显然,这是为了有效打击环境犯罪而在证明标准上采取的一种策略。因果关系推定,在刑法学上一般称之为疫学因果关系。“疫学因果关系的特殊之处恰恰在于,它是行为与结果之间连条件关系都无法确凿进行证明的因果关系。” “就疫学因果关系而言,充其量只能得出若P(行为)存在则Q(危害结果)的发生概率会升高的结论。倘若认为这也成立条件因果关系,从逻辑上讲,它表明的也只是行为与危害结果发生的几率的提升之间存在条件关系,而不是行为与危害结果的发生本身存在条件关系。”
在结果归责上采取推定,导致了归责原则的前置化,实际上意味着免除了司法机关证明事实因果关系的责任,即在证明事实因果之前就发动刑事处罚,显然使刑法处罚具有了前置性。
(二)罪过形式判断的前置化
在环境犯罪刑法治理早期化立法中,普遍将环境犯罪的罪过形式设置为过失,甚至实行严格责任,使罪过形式判断出现了前置化,进而使刑法处罚具有了前置性。责任主义是现代刑法的基本原则,在主观归责上坚持主客观相统一,即在行为人对行为和结果有故意或者过失的基础上才能处罚,而且奉行“以处罚故意犯罪为原则,处罚过失犯罪为例外”的处罚原则。在这个意义上,处罚过失犯罪就属于主观归责的例外。就行为人对其行为和结果持有故意或过失才处罚而言,实行严格责任更是主观归责(责任主义)的例外。
从世界各国环境犯罪刑法治理早期化立法来看,处罚过失犯是常态,如英、美两国针对环境犯罪实行严格责任,日本环境行政法中的“罚则”亦规定了个别严格责任。在这种情况下,处罚环境犯罪的过失犯不但不是例外,而且在很大程度上已经成为原则;针对环境犯罪实行严格责任,在很大程度上也已经不是例外了。“过失是与故意相并列的责任形式……与将故意理解为‘对构成要件该当事实的认识、预见’相对应,过失可理解为对构成要件该当事实的认识或预见的可能性。”
所以,过失是发生于故意之前的一种责任形式。处罚过失犯就意味着在判断故意之前要判断是否有过失,意味着在出现故意犯之前刑法就已经介入了,从而使刑法处罚具有了前置性。就严格责任而言,不要求对责任形式作出具体判断意味着在处罚过失犯之前刑法就可以介入,更是体现了刑法处罚的前置。
(三)处罚主体的前置化
在行政法与司法法的分类中,行政法以法的合目的性为指导原理,司法法则以法的安定性为指导原理。刑法属于司法法,而非行政法,所以刑法以法的安定性为指导原理。法的安定性包括两个方面:一是刑法本身的安定性,即刑法是实定的、明确的、稳定的法律,对作为刑法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确认,对各种案件的处罚不受任何人恣意的左右;二是通过刑法达至的安定性,即刑法的运行一方面有利于保障国民自由,另一方面能够预防犯罪和保护法益,进而维护共同的生活秩序。
为了实现刑法的安定性,必须把刑法交由司法机关适用,不能由行政机关决定是否构成犯罪与施予刑罚。但是,环境刑法的行政附属性,特别是规定在环境行政法中的罚则,通常被行政法的合目的性统摄,致使依据罚则的处罚主体由司法机关前移至行政机关,在个别国家(如日本)的环境犯罪刑法治理早期化立法中出现了直罚主义,出现了犯罪处罚主体的前置化,进而致使对环境犯罪的处罚从程序上具有了前置性。
总之,从各国环境犯罪刑法治理早期化立法来看,环境犯罪归责原则的前置化、罪过形式判断的前置化以及处罚主体的前置化,使环境犯罪刑法治理早期化立法具有了刑法处罚的前置性。
从世界各国环境犯罪刑法治理早期化的立法来看,环境犯罪的设置和处罚程序的启动大多有赖于环境行政法的规定和执行,进而使环境犯罪刑法治理早期化立法具有鲜明的行政依赖性。
(一)环境刑法的适用依赖环境行政法的规定
我国有学者企图通过建立环境刑法的伦理基础增强环境刑法的合法性,提出环境刑法应当以现代人类中心主义伦理观为基础,并且指出,应当弘扬人与自然的统一观、协同观,以全球意识、生态意识、可持续发展意识等为其具体的观念性构成要素,并认为在生态系统中人虽居于主导地位,是管理者,但绝不意味着人可以凌驾于自然之上。
而且,从逻辑上讲,环境犯罪的伦理基础就应当是环境伦理。但是,生态环境保护与经济发展之间天然抵牾,这通常使环境伦理稀薄化,而且经济发展水平不同的国家或地区对环境伦理的要求截然不同。这就使环境伦理很难为环境刑法提供合法性基础,所谓现代人类中心主义伦理观在很多情况下也只能成为“镜中花”或“水中月”。所以,务实的立法者只能把环境犯罪界定为法定犯,并根据法定犯的特点来制定环境刑法。为此,环境刑法大多以违反环境行政法为前提,并通常以单行刑法或附属刑法的形式存在;即便是以刑法典的形式存在的环境刑法,立法者也不得不将违反环境行政法作为构成要件要素规定下来。例如,《德国刑法典》第329条规定的侵害保护区罪就将“违反依据《联邦环境保护法》颁布的法规”“违反保护水或矿泉的法规”“违反保护自然保护区或为保护作为自然保护区临时加以保护的地面或为保护国家公园而颁布的法规”分别作为侵害保护区罪不同的构成要件要素。又如,在我国刑法规定的环境犯罪中,污染环境罪,非法处置进口的固体废物罪,危害国家重点保护植物罪,非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪把“违反国家规定”作为构成要件要素,非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪分别把“违反保护水产资源法规”和“违反狩猎法规”作为构成要件要素,非法占用农用地罪把“违反土地管理法规”作为构成要件要素,非法采矿罪和破坏性采矿罪把“违反矿产资源法的规定”作为构成要件要素,滥伐林木罪把“违反森林法的规定”作为构成要件要素。这种立法足以表明,环境犯罪刑法治理早期化立法具有强烈的行政依赖性。
从表面上看,环境刑法的行政依赖性是由环境犯罪的法定犯特点决定的;但从实质上看,环境刑法的行政依赖性恰恰体现了环境犯罪刑法治理的早期化。换言之,环境刑法的行政依赖性是由环境犯罪刑法治理早期化决定的。这是因为,刑法理论把刑法定位为保障法,即保障其他一切法律实施的法律
,如果强调环境刑法的行政依赖性(这是不得不强调的),那么就意味着要以环境行政法的标准来衡量是否构成犯罪,并从合目的性的角度来解释环境刑法,从而使得环境犯罪的刑法治理出现了早期化。
(二)环境刑法的适用依赖行政程序
所谓环境刑法的适用依赖行政程序,是指环境刑法的适用依赖根据环境行政法而作出的具体行政行为。例如,在《德国刑法典》分则第29章规定的环境犯罪中,除释放毒物造成严重危害罪之外,其他8个犯罪都将“违反(背)行政法……义务”“未经许可”或“违反可执行的禁令”等作为构成要件要素规定了下来。而且,《德国刑法典》第330条d将“行政法义务”解释为基于法规、法庭判决、可执行的行政行为、可执行的义务、公法上之合同(如果此等义务也可以通过行政行为来赋予)所产生的义务。
我国《刑法》第339条第2款把“未经国务院有关主管部门许可”作为擅自进口固体废物罪的构成要件要素规定了下来。这些所谓的义务、许可、禁令等主要指行政执法主体根据行政法规作出的具体行政行为,致使环境刑法的适用依赖行政程序。换言之,环境刑法的适用以行政机关作出具体行政行为为前提,通常发生在行政机关作出具体行政行为之后,致使环境犯罪的刑事司法判断依附于具体行政行为。
甚至,日本环境刑法中的直罚主义,使环境犯罪的刑事司法判断直接由环境行政执法机关控制。
总之,各国环境犯罪刑法治理早期化立法不但将违反环境行政法设置为环境犯罪的构成要件要素,而且将违反行政机关根据环境行政法作出的义务、许可、禁令等具体行政行为设置为环境犯罪的构成要件要素,进而使刑事司法程序依赖行政程序,致使环境刑法具有鲜明的行政依赖性。
程序是制度化的基石。“个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的;国家如果不把服从转变成义务,那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。”
甚至可以说,任何实体法的实施必须依靠程序,没有合理的程序设计,实体法所规定的权利和义务只能是一纸空文。为了保证环境刑法的有效实施,很多国家在环境刑法中明文规定了相关的程序机制,在一定程度上实现了实体与程序的统一,并成为了环境犯罪刑法治理早期化立法的一个重要特点。这一点在那些采用环境保护单行刑法这一立法体例的国家表现得尤为突出。
(一)从英美法系环境刑法立法看实体与程序的统一性
英美法系国家属于普通法传统,有普通法上的环境犯罪和制定法上的环境犯罪。但不可否认的是,通过制定法规定环境犯罪是环境刑法立法的主流。在专门规定环境犯罪的刑法立法中,通常不但规定环境犯罪的罪与刑,而且规定了特殊的诉讼程序,实现了实体与程序的统一。例如,澳大利亚新南威尔士州1989年《环境犯罪与惩治法》共由五章构成。第一章(前言)对法律名称、生效、目的、定义和适用范围作出了规定,第二章规定了犯罪,第三章规定了罪行的诉讼程序,第四章规定了复原、赔偿和损害,第五章属于一般规定。其中,规定最为详尽的是第二章和第三章。第三章对第一级犯罪、第二级犯罪、第三级犯罪以及杂项作出了详尽的规定;第三章对第一级犯罪的诉讼程序的性质、第二级犯罪的诉讼程序的性质、建议程序可以开始的时间以及对提起诉讼的同意作出了详尽的规定。除此之外,第四章(复原、赔偿和损害)对复原和赔偿损害的程序也作出了规定,第五章对专家证据也作出了规定。
可见,澳大利亚新南威尔士州1989年《环境犯罪与惩治法》是一部典型的将实体与程序统一起来规定的环境保护单行刑法。
从澳大利亚新南威尔士州1989年《环境犯罪与惩治法》的规定不难看出,第一章(前言)对法律名称、生效、目的、定义和适用范围的规定相当于刑法总则中的一般规定,第二章关于犯罪的规定属于实体性规定,第三章关于罪行的诉讼程序的规定属于典型的程序性规定,第四章关于复原、赔偿和损害的规定综合了实体与程序,第五章“一般规定”也具有综合性,既有实体性规定,也有程序性规定,还有技术性规定。由此不难看出,在惩治环境犯罪的专门立法中,完全实现了实体与程序的统一性。
(二)从大陆法系环境刑法立法看实体与程序的统一性
如果说澳大利亚的法律传统属于英美法系传统,即历来就有实体与程序统一的特点,那么属于大陆法系传统的国家的环境刑法就不规定程序问题了吗? 答案是否定的。例如,在日本,《公害罪法》在环境刑法中发挥着统领作用。而恰恰在这部法律中,就明文规定了因果关系推定、公诉时效这些兼具实体法和程序法性质的内容,同时对第一审裁判权这一程序法问题也作出了规定。另外,日本环境法律、法规中确立的由执法机关依据环境法律、法规直接对企事业单位或国民不遵守环境法律、法规所设定的义务的行为处以拘役和罚金的直罚主义
,显然也属于对程序问题的规定。又如,巴西属于大陆法系国家,遵循的是大陆法系传统。巴西于1998年12月12日通过的《环境犯罪法》由八章组成,分别是总则(第一章)、处罚(第二章)、环境违法犯罪产品和工具的扣押与处置(第三章)、刑事诉讼及其程序(第四章)、危害环境的犯罪(第五章)、行政违法(第六章)、环境保护的国际合作(第七章)以及附则(第八章)。其中,第四章对危害环境的犯罪的刑事诉讼及相关程序作出了较为详尽的规定,第三章关于环境违法犯罪产品和工具的扣押与处置的规定兼有实体和程序的内容;在第六章关于行政违法的规定中,也有关于程序的内容。如第六章第71条规定,查证环境行政违法案件应当遵守以下时限:(1)从得知其行为被立案起20日内,违法者可以提供辩护或反驳对其违法行为的立案;(2)从违法行为被立案起30日内,无论行为人是否提供了辩护或反驳,主管部门应当对违法作出裁定;(3)违法者在20日内可以根据其违法行为的种类向SISNAMA或海军部港口局提出上诉;(4)违法者接到通知起5日内缴纳罚金。
这显然是对程序的规定。
由上文可知,把环境犯罪相关实体性规范和追究环境犯罪的程序性规范部分或者全部地规定在环境保护单行刑法中,是采用单行刑法规定环境犯罪的国家的环境刑法立法的共同特点,而非某个法律文化传统特有的现象。之所以如此,是因为环境犯罪与其他犯罪的治理存在较大差异,即前者必须实现刑法的早期化治理。为保证治理效果,必须对特殊的程度与环境犯罪作出统一规定。
世界各国环境刑法的立法体例主要有四种:一是法典化的立法体系,即仅在刑法典中规定环境犯罪,如俄罗斯与我国环境刑法采用的就是这种立法体例;二是法典化与附属刑法相结合的立法体例,即在法典中规定环境犯罪的同时,也在环境行政法中规定罪刑规范,如德国环境刑法采用的就是这种立法体例;三是法典化、单行刑法和附属刑法相结合的立法体例,即同时通过刑法典、单行刑法和附属刑法规定环境犯罪,最典型的如日本;四是单行刑法与附属刑法相结合的立法体例,即同时通过单行刑法和附属刑法规定环境犯罪,英美法系国家的环境刑法大多采取的是这种立法体例。显然,环境刑法立法具有形式多样性的特点。之所以出现这种情况,与环境犯罪刑法治理早期化不无关系。
(一)环境犯罪事实与规范特点决定了立法形式的多样性
环境犯罪是一类比较特殊的犯罪,其特殊性表现为事实与规范两个层面。从事实层面看,环境犯罪的特点主要表现为:(1)隐蔽性。环境犯罪主要发生于企业的工业活动中,这些工业活动大多具有专业性,而且通常具有合法的形式,致使环境犯罪很难被一般人发现,即使从事环境犯罪侦查的人员也不得不与环保部门合作,或者为了发现环境犯罪而掌握专业技术。(2)危害的潜伏性。环境犯罪实施后危害结果通常不会立即发生,往往要经过一段时间甚至很长时间才显现。(3)危害的公共性。环境犯罪的危害通常不是特定的个人,而是具有公共性,即不特定人或多数人,故日本、俄罗斯等国环境刑法把环境犯罪界定为公共危险罪。
(4)因果关系的难以判断性。环境污染及生态破坏行为与危害结果之间在事实上是否存在因果关系通常难以准确判断,这给环境犯罪的查证带来了很大困难。从规范层面看,环境犯罪的特殊性主要表现为两个方面:一是环境犯罪的行政附属性。在环境犯罪构成要件的设置中,立法者通常不得不将违反环境行政法作为构成要件要素规定下来,形成了环境刑法对环境行政法的强烈的附属性。二是因果归责的规范性。如果采用传统的“造成”型因果关系理论,从事实上证明环境污染和生态破坏行为与危害结果之间存在因果关系实为困难,进而将导致放纵环境犯罪。为此,各国立法和刑法理论对环境犯罪的因果关系大多从规范入手,设定了因果关系推定原理,在因果归责上实现了从事实到规范的转变。正是环境犯罪的这些事实与规范层面的特点,决定了必须对环境犯罪进行刑法上的早期化治理,进而决定了立法形式的多样性。
(二)环境犯罪治理的特殊性决定了立法形式的多样性
环境犯罪的特殊性意味着,如果将环境犯罪规定在刑法典当中,就会受到以处罚危险犯的例外性、责任主义等原则或理念的制约,难以满足环境犯罪的治理需要。但是,如果采用单行刑法或附属刑法的立法形式,则可以借助特别法优于普通法的原理来满足环境犯罪治理的特殊需求,如处理危险犯的常规性、突破责任主义等。即使在环境刑法立法上采取法典化立法体例的国家,也是从过去的环境附属刑法发展为法典化立法体例的,而且并不必然排除环境附属刑法。例如,在1980年之前,德国的环境刑法主要以《水务法》(1960年)、《垃圾处理法》(1972年)、《联邦空气保护法》(1974年)、《联邦德国污染控制法》(1974年)、《联邦德国水法》(1976年)等附属刑法的形式存在。除《垃圾处理法》《联邦空气保护法》等重要的行政法外,德国共颁布了600多部保护环境的法律法规。 1980年之后,环境犯罪逐步被法典化,但并未排斥通过环境行政法的“罚则”规定环境犯罪。
而且,对照《德国刑法典》分则第29章(危害环境的犯罪)的规定与其他章节的规定不难发现,第29章的规定具有独特性。德国立法者将第29章(危害环境的犯罪)规定在第28章(危害公共安全的犯罪)之后,从体系性地位来看,环境犯罪亦带有危害公共安全的性质。但是,对危害环境的犯罪的规定与对危害公共安全的犯罪的规定有两个方面显然不同:一是危害公共安全犯罪的基本犯大多属于侵害犯,而危害环境犯罪的基本犯大多属于危险犯。二是危害公共安全罪中的过失犯仅针对故意犯中的某种情形,而在危害环境的犯罪中,过失犯与故意犯的处罚范围几乎完全一致。所以,把环境犯罪规定在刑法典中,一方面会造成环境犯罪基于其事实与治理上的特殊性而肢解刑法典的统一性,另一方面会造成环境犯罪因不得不服从于刑法典而致使对其早期化治理的个性化特点被抹杀。在这个意义上,刑法立法应讲求分散性
,针对环境犯罪采用兼有型立法体例似乎更为妥当。
在治理犯罪的过程中,必须根据犯罪事实的特点确立个性化的应对策略,否则会导致治理无效。环境犯罪的事实性特点决定了对该类犯罪必须实行刑法的早期化治理。但是,法典的原理难以满足环境犯罪刑法治理早期化的基本需求。在这种情况下,选择多样性的立法形式,特别是通过特别刑法的形式规定环境犯罪,不但能够突出环境犯罪的个性化特点,而且能够摆脱法典原则(如处罚危险犯的例外情形、责任主义等)的禁锢,充分实现环境犯罪刑法治理的早期化。总之,采取具有多样性的立法形式,是环境犯罪刑法治理早期化的必然要求。