机能主义刑法学的本土化研究最新章节_李冠煜著

第四节
机能主义刑法学的体系选择

德国、日本的机能主义刑法学以阶层式犯罪论体系或目的理性犯罪论体系为依托，但我国传统理论长期奉行的是四要件犯罪构成理论体系，若强行将机能主义刑法学引入到刑事司法实践中，在具体适用时可能产生体系障碍，所以，需要探讨我国犯罪论体系的改良路径。

一、机能主义刑法学与目的理性的犯罪论体系

目的理性的犯罪论体系是指，以德国学者罗克辛为代表的、主张用刑事政策的机能视角对个别犯罪类型加以体系化的、对以往的犯罪论体系进行评价上的修正后所形成的关联架构。它在强调对罪刑法定原则坚守的基础上，通过以刑事政策目的为导向，对犯罪论的各个阶层给予了机能化改造，尤其是发展了客观归责论和提出了答责性论。因此，该体系具有以下方法论特色：（1）根据新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想，以刑法体系是一个评价体系作为理论基点；（2）考虑到模糊的文化价值观不适宜作为评价基准，故代之以预防目的作为体系取向；（3）不再区分应罚性和需罚性，以兼顾二者的要求作为构建思路；（4）在对古典犯罪论体系中的相关概念赋予新的内涵或创设新的概念后，期望建立的以提供解决方案指引的问题思考型体系能够发挥引导、启发、批判等功能。

然而，它也存在一些明显不足，即使便于根据刑事政策的观点展开对犯罪成立及其形态的判断，但并不意味着我国应当对其完全照搬。（1）客观归责的判断糅合实行行为论、违法性论、错误论、过失论等相关领域的归责基准，既混淆了构成要件符合性判断和违法性判断，也任意地将实行行为判断和因果关系判断组合起来。（2）主观归责的判断可能架空责任非难所依据的他行为可能性，仅仅按照预防目的去决定处罚必要性，不仅侵犯被告人的尊严，而且容易走向必罚主义和重刑主义。（3）重复评价故意、过失等犯罪成立要素，有损评价的经济性。（4）随着构成要件囊括绝大部分要素并日益趋于实质化，不法判断和责任判断仅需进行消极认定，既模糊了三者之间的界限，也削弱了逐层判断的方法论优势。

综上所述，目的理性的犯罪论体系在一定程度上以牺牲概念明确性、逻辑一贯性、体系整合性为代价去开展刑法解释的机能化，实用性、功利性有余而逻辑性、明确性不足，对于实行罪刑法定原则时间并不太长的我国而言，并非概念转换和体系借鉴的最佳范本。

二、机能主义刑法学与我国传统犯罪构成理论体系

我国传统犯罪构成理论体系是指，刑法规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。该体系具有历史合理性、现实合理性与内在合理性，具体表现在：（1）在当时的历史条件下，向苏联学习刑法理论（包括四要件犯罪构成理论）是唯一可能的选择，并已为理论界和实务界接受、掌握；（2）符合我国刑事诉讼运作机制和关于证明责任分配、证明标准设置的规定，非常方便实用；（3）认定某一行为是否构成犯罪，要对四个方面的要件及其具体要素进行分析，由整体到方面再到个别，又由个别到方面再回到整体，体现了鲜明的层次性；（4）只要缺乏任何一个方面的要件，犯罪构成的整体就不成立，因而具有出罪机制，可以发挥人权保障机能。

但是，它在合逻辑性与合目的性方面有着较为明显的缺憾，相比目的理性犯罪论体系在处理刑事政策和刑法体系时所具有的高度贯通性，我国传统犯罪构成理论体系仅具有低度贯通性。（1）犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面实为犯罪本质和犯罪构成要件的关系，并非处于同一层次，即使表现为某种程度上的立体式构造，也不利于进行递进式考察。（2）承认危害行为是主客观的统一，可能以此为由代替社会危害性的判断。（3）罪过形式中缺乏规范的构成要件，存在不当认定罪过内容的风险。（4）刑事政策的合目的性思考只能借助《刑法》第13条但书或通过其他体系外方式进行运作，没有找到与犯罪构成体系的有效沟通渠道。

总之，我国传统犯罪构成理论表现出了一定的体系性和机能性，并非完全不顾形式逻辑的束缚和彻底脱离刑事政策的指导，仍然存在根据刑事政策的价值目标对基本概念和体系框架进行改良的空间，以便于实务人员理解和接受，降低犯罪论体系改革的成本。

三、机能主义刑法学与我国改良后的犯罪论体系

由于传统的“四要件体系”的确存在完善的必要性，对此，我国刑法学界出现了“重构论”和“改良论”两类代表性的观点，呈现出不同的改革方向与体系方案，刑事政策和刑法体系的融通程度也有所区别。

（一）“重构论”的强势变革

“重构论”是认为我国现行犯罪构成理论体系存在重大缺陷，应当借助更为优越的“阶层式体系”重新构建犯罪论体系的主张。例如，有学者指出，“阶层式体系”具有位阶性，而“四要件体系”无此特点。这种阶层性既表现为以事实与价值为基础的形式与实质之间的关系，也表现为以客观与主观为基础的不法与责任之间的关系，有助于司法机关更加妥当地对案件做出裁判。再如，还有学者强调，传统理论没有说明表明犯罪特征的具体要件，导致各个要件只能综合起来发挥作用，加之不明确的社会危害性概念是在犯罪构成之外发挥出罪功能，容易造成处罚的恣意性。犯罪构成是不法与责任的有机整体、法律标志和法律标准，应当采取形式上两阶层实际上三阶层的体系。该体系能处理好不法与责任的关系，方便考察排除犯罪的事由，并有利于在刑法和刑事政策上对其予以区别对待，具有解决问题的实效性和经济性。还如，另有学者提倡阶层理论的实践优势，将其视为从存在论到功能主义的自我进阶，比四要件理论的体系化程度更高，可以通过构成要件、违法性和责任三阶层的功能化展现出来。

虽然重构论者对“四要件体系”进行了严厉批判，但有些夸大其毫无层次性、在犯罪构成之外出罪、仅为要素集合等缺点，无视“阶层式体系”自身存在的判断阶层不断前移、不法和责任的界限愈加模糊、犯罪认定过程的机能化可能突破体系束缚等不足，所以，不宜将其直接引入我国并作为开展机能主义刑法解释的体系基础。

（二）“改良论”的柔性处理

“改良论”是认为“阶层式体系”并非完美无缺，“四要件体系”的缺陷可以通过温和改进的方法加以消除的观点。例如，有学者主张，阶层论能确保司法上的体系性思考，为防止错案提供实体法支撑。若要将犯罪构成理论从平面结构改造为阶层理论，就必须将主客观相统一定位为：先客观后主观的主、客观要件是否对应的问题。即使不使用三阶层的话语系统，也可以建立与其构造相对应的犯罪论体系：犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件。这不仅暗含了犯罪成立要件和犯罪排除要件两个层次，而且吸收了阶层式判断的方法论优势。再如，还有学者指出，阶层犯罪论体系在判断过程中存在原则与例外的冲突，对构成要件进行形式设计的初衷与其逐步实质化的现状相背离，因而我国犯罪构成理论体系不必以此为蓝本而重构。根据多元的犯罪观念和递进的思维方式，应当将传统体系中的四要件分为客观要件和主观要件：前者包括客体、实行行为、危害结果、因果关系、排除社会危害性事由等，后者包括责任能力、故意、过失、错误、期待可能性等。这既贯彻了罪刑法定原则，又结合了分裂式思考和层次性思考、形式判断和实质判断。还如，另有学者建议，在指导原理方面，必须注意主观与客观相统一、原则与例外相协调、定性与定量相结合；在体系构造方面，应当将客观构成要件、排除客观违法的事由、主观构成要件和排除主观责任的事由作为犯罪成立的要件。