尽管我国《刑法》关于共同犯罪的规定不同于《德国刑法典》《日本刑法典》中的共犯规定,但是,实务中已经出现了许多共同犯罪脱离的案件,其裁判结果的合理性逐渐引起了学界的关注。近年来,我国部分刑法学者主要是在借鉴日本共犯脱离理论的基础上研究这一问题,
虽然取得了较为丰硕的成果,但总体而言,这些研究成果对司法实务的需求回应不够,理论原创性不强。在我国共同犯罪理论已取得了长足发展,并正在形成共犯教义学的背景下,
不仅需要关注外国刑法学知识,还要关照本土法律规定和回归中国实践。
换言之,只有我国共同犯罪脱离理论重视现行立法中的特殊规定和当前实践中的疑难问题,才能解决共犯立法体系的兼容问题、共犯教义学知识的引入问题和共犯教义学方法的借鉴问题。
为此,司法实践必须首先转变办理共犯脱离案件的政策观念,在将其与共同犯罪刑事政策进行对接后,落实到罪刑法定原则约束下的共同正犯脱离判断过程中。实际上,司法机关在办理共同犯罪案件时,一直秉承着区别对待的政策方针,并将其转化为宽严相济的刑事政策,不仅注重对犯罪集团的严厉打击,而且没有排斥对脱离者的从宽处罚。例如,《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出,办理团伙犯罪的重大案件,应当在党的方针政策指导下,依照《刑法》等有关规定执行。对犯罪团伙既要坚决打击,又必须打准。办理犯罪集团和一般共同犯罪中的重大案件,应根据犯罪分子在犯罪活动中的地位、作用及危害大小,依照党的政策和《刑法》等规定,实行区别对待。这就为法官全面考察共同犯罪案件事实,科学把握从严情节和从宽情节确定了政策目标。再如,《宽严相济意见》第30、33条规定,对于有组织犯罪和犯罪集团,在处理时要分别情况,区别对待。在共同犯罪案件中,对于主犯或首要分子的立功情节,应根据检举、揭发的内容,予以适度的从宽评价。对于从犯或犯罪集团中的一般成员立功,则应当充分体现政策,依法进行从宽处罚。这就为实务人员区分各类脱离者并给予相对宽宥的规范评价提出了政策要求。综上所述,从“区别对待”的公共政策到“相对宽宥”的具体政策的发展过程表明,公共政策对共同犯罪司法实践的介入始终坚守罪刑法定原则,主要借助解释性文件落实政策目标、要求,不仅为共犯教义学研究提供了充足的研究资料,而且打通了刑事政策从刑法体系外进入刑法体系内的管道。
笔者选取的研究样本均来自“中国裁判文书网”,搜索的关键词为“未遂+共同犯罪”“中止+共同犯罪”“既遂+共同犯罪”“退出+共同犯罪”以及“脱离+共同犯罪”,设置的裁判截止日期为“2020年2月29日”,一共得到82份裁判文书。经过整理,发现其中共同正犯脱离案件有75件,占91.5%;教唆犯脱离案件有1件,占1.2%;帮助犯脱离案件有6件,占7.3%。为了突出研究重点,本章将样本范围确定为共同正犯脱离案件,在剔除退出共同犯罪的辩称与查明事实不符、根本没有退出共同犯罪的情节、没有证据证实阻止他人实施犯罪等无效样本后,尚余66件。
在罪刑法定原则的限制下,尽管法官很少使用“共同犯罪脱离”的概念或者尚未对“共同犯罪脱离”予以解释,但以事实特征或处理方式为标准,可以对上述案件做出相应分类。
第一类为单纯脱离型案件。这类案件的特点在于,行为人退出共同正犯关系一般没有特殊原因(多表现为直接离开犯罪现场),未必表明了脱离意思,对其他人继续犯罪知情,仍然实施参与事后分赃等体现原来合意延续的举动。如在“华水群等故意伤害案”中,一审法院认为,华水群等人持械致一人重伤,在犯罪过程中只是离开现场,没有阻止其他共犯或防止危害结果发生,应对其他共犯的行为承担责任,构成既遂。
行为人并未及时履行结果回避义务,所以,仅凭他没有对其他人的行为和决意造成有效阻碍的事实,就难以认为其脱离了共同正犯。
第二类为计划变更型案件。这类案件的特点在于,行为人退出共同正犯关系通常具备特定理由(如认为公司资金不该拿而主动停止犯罪、退出合伙并完成结算、产生内部矛盾而不再参与犯罪等),明确表明了脱离意思,对其他人继续犯罪并不知情,未再实施参与事后分赃等体现原来合意延续的举动。如在“朱某等非法获取计算机信息系统数据案”中,一审法院认为,从2015年7月开始,冉某光、朱某等人预谋以通过银行内网查询个人信用报告的方式谋利。同年8月17日,由于内部产生矛盾,朱杰不再与冉俊光等人共同实施犯罪。此后直到9月1日,冉某光等人继续利用上述手段非法获利。朱杰系主犯,但自2015年8月18日脱离共同犯罪,酌情从轻处罚。
虽然行为人在脱离前对犯罪完成发挥了积极作用,但其他人在脱离后就内部分工、获利分配形成新的合意,行为人的结果回避义务因各人协商一致变更犯罪决议内容而被豁免,可以认为其脱离了共同正犯。在量刑阶段从宽处罚,是对其本应在定罪阶段评价的脱离情节所给予的追认。
第一类是作为共同正犯中止处理的案件。此类案件承认行为人构成共同正犯的中止,但没有从共同犯罪脱离的角度予以分析,有混淆共同犯罪中止和共同犯罪脱离之嫌。如在“王某轩等故意杀人案”中,一审法院认为,1992年8月15日傍晚,王某轩用事先准备好的背包带将吴某勒昏后投入机井中,吴某苏醒后往上爬,石某轩心中害怕,就让王某轩回家叫其哥石某德商量此事。石某德闻讯赶到现场,三人商议后让吴某从井中爬出来,后王某轩和石某轩一起开机动三轮车将吴某送走。王某轩系共同犯罪、犯罪中止。
这种处理方式没有区分两种不同的共犯形态,因而属于混同处理型案件。
第二类是作为共同正犯既遂处理的案件。此类案件通过否定行为人构成共同正犯的中止,同时否定了其成立共同正犯的脱离,不存在任何从宽处罚情节。如在“刘某欣等假冒注册商标案”中,二审法院认为,刘某欣回乡期间,其主观上并未放弃假冒注册商标犯罪,而是要求宋某凯接替其继续经营水站,未阻止共犯继续犯罪或阻止犯罪结果发生,故应对共同犯罪承担全部刑事责任。宋某凯系实行犯,在共同犯罪中的地位、作用与刘某欣相当,不宜区分主从犯。
这种处理方式全面追究行为人的刑事责任,因而属于严格处理型案件。
第三类是作为共同犯罪从犯处理的案件。此类案件在赋予行为人构成从犯具有的法律后果的同时,暗含了对其脱离共同正犯行为的肯定,依法给予适当的从宽处罚。如在“张少红等贪污案”中,一审法院认为,自2008年4月至2011年11月底,张少红与孟晓华、黄莉共同实施贪污犯罪;而自2011年12月至2014年11月间,仅有孟晓华、黄莉共同实施贪污犯罪;张少红既不再参与分钱,对其余二人之后的行为也不知情。孟晓华、黄莉贪污数额特别巨大,张少红贪污数额巨大。张少红在共同犯罪中所起作用、所处地位、赃款分配上均相较于其余二人要少和次要,系从犯,依法可对其从轻处罚。
这种处理方式一并认定了脱离共同正犯的事实和从犯情节,只是前者并不具有独立的实体法意义,而是附属于后者的规范性评价,因而属于包括处理型案件。
第四类是作为酌定量刑情节处理的案件。此类案件一般不会认定行为人构成共同正犯的中止,但表明了对其脱离共同正犯行为的认可,酌情给予合理的从宽处罚。如在“罗某等赌博案”中,一审法院认为,2015年2月24日开始,林某甲伙同罗某聚众赌博。因罗某于同年4月24日退出合伙并完成结算,且现有证据不足以证明其知晓4月24日后的涉案账户内收支情况,故认定罗某于2015年2月24日至4月24日参与聚众赌博。罗某的涉案金额为189.1万元,林某甲的涉案金额为223.95万元。罗某系自首,应依法从轻处罚;且提前退出赌博合伙,可酌情从轻处罚。
这种处理方式承认了脱离共同正犯事实所独立具有的实体法意义,将其规范定位从法定量刑情节序列调整至酌定量刑情节序列,因而属于转移处理型案件。
实证研究表明,共同犯罪立法具有较大的解释余地、共犯脱离理论的基础知识存在供给不足以及共犯脱离理论的方法论研究不够深入等原因,造成我国共同正犯脱离案件在司法实践中表现出某些缺陷。
现行《刑法》以作用为主兼顾分工对共同犯罪人进行分类,重视量刑问题的解决,而在一定程度上忽视了定罪问题的解决,因此,我国共同正犯脱离案件的司法现状也呈现出“重量刑而轻定罪”或者“重法律后果评价而轻行为形态分析”的倾向。正是在这种倾向的潜移默化之下,混同处理型案件、严格处理型案件、包括处理型案件和转移处理型案件同时存在,并与单纯脱离型案件、计划变更型案件相互交叉。
一方面,因为《刑法》总则只规定了犯罪预备、未遂和中止三种故意犯罪的未完成形态,这些案件往往以行为人是否成立犯罪中止作为认定共犯脱离的切入点:如果其构成共同正犯的中止,自然也构成共同正犯的脱离;假如其不构成共同正犯的中止,就再进一步讨论其停止形态。这意味着,司法机关尚未正确理解共同犯罪脱离的功能定位,对其运用的认定标准过于严苛。另一方面,由于立法机关没有将共同犯罪脱离法定化,司法机关一般会基于实用主义考虑,根据案件具体情况予以个案处理。在某种意义上,上述两类特色鲜明的案件可以分别采取“规范的因果关系切断说”“共犯关系解消说”或“共谋射程理论”进行解读,以上四种处理方式也多少带有“因果关系切断说”等理论的思维痕迹,而且,大多数案件都隐含着“犯罪中止准用说”的裁判逻辑。这表明,司法机关还没有习惯体系性地判断共同正犯脱离案件,对其运用的认定标准不够统一。总之,目前我国司法实务并未形成对共犯脱离理论的广泛认同,从而直接导致共同正犯脱离案件的适用标准不当。
共犯脱离理论的预期效果在于,准确评价退出者的行为,鼓励共犯人及时退出共犯关系,完善共同犯罪的退出机制。然而,我国共同正犯脱离案件的实际效果却是,改善犯罪既遂和犯罪中止处罚机能衔接的政策性考量掩盖了对脱离前后共同正犯关系的规范性评价(如计划变更型案件),量刑均衡的个别考虑优先于共同正犯关系的归责判断(如包括处理型案件),常见量刑情节的理据考察压缩了共同正犯脱离的存在空间(如转移处理型案件)。