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第四节
公共政策介入刑事法治实践的适用条件

立足于法律逻辑学和刑事政策学、刑法教义学的互动关系,在体系构造方面,刑事立法缺位、规范含义模糊、法律之间冲突是公共政策介入刑事法治实践的前提条件;区分政策类别、进行利益衡量、强化案例指导是其关键条件;政策合法有效、遵守法治原则、维护公平正义是其限度条件。

一、前提条件

政策与法律的联系表明,二者的经济基础、阶级本质、指导思想和历史使命相同,都反映了人类对自由、平等、公正等核心价值的向往。当作为正式法源的刑事立法出现缺陷时,作为非正式法源的公共政策披着司法解释或指导性案例的“外衣”进入裁判过程,通过及时而妥善地处理典型案件,成为内化于法律的社会治理工具。在此意义上,具备一定的行为规范要素并符合普遍公共价值观的公共政策,在法律渊源体系中就可以占有一席之地,成为实定法之外的“活法”和“软法”。 正如1979年9月中共中央发布的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》所强调的那样:“执行法律和贯彻执行党的路线、方针、政策是一致的。”因此,深刻认识立法不足,以此为前提密切联系公共政策与刑事司法,促进二者协调统一,就决定了公共政策介入司法实践的关键条件和限度条件。

二、关键条件

公共政策有别于刑事政策。并非所有的公共政策都转化为刑事政策,没有转化为刑事政策的公共政策也能影响刑事司法实践。在内容上,公共政策体现了国家有权部门依据特定目标,整合公共资源,平衡社会利益的管理活动。这种制度安排涵括了有利于社会整体发展的所有系统,不一定与惩罚、预防犯罪直接相关。在形式上,公共政策明显宽于刑事法律,遍及经济、社会、文化、生态等各个方面,既保护法益也维护单纯的行政利益。广义的刑事政策模式可能导致刑事政策的泛政治化,模糊政策与法律的界限,造成立法上和司法上不必要的犯罪化,特别是在处理危害公共安全案件、破坏社会主义市场经济秩序案件和妨害社会管理秩序案件时。实际上,就连广义模式的主张者也承认:“社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件;而刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。……清楚地和明确地划分政策与法律的界限是我们的义务。……迄今为止我们还没有很好地履行该义务。”

公共政策旨在实现某种公共利益,必须平衡各方利益,而法律的性质在于权利界定,需要进行利益分配。换言之,公共政策解决社会领域的价值判断和取舍,价值问题构成了现代公共政策的基石。 同样,法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。它是一种文化现象,是一种涉及价值的事物。 司法裁判不可能离开价值判断和利益衡量,否则就会陷入价值虚无主义和利益绝对主义。以上各案的审判过程充分说明,法官一直在进行价值权衡和利益考量。法律制度是理性构建的产物,也是利益平衡的产物,所以,其所追求的或所凝固的制度利益是其核心价值,深刻地影响着它的生存和发展。那么,理清该制度的核心利益,对有关具体利益作广泛的“铺陈”和“罗列”, 就成为利益衡量论的中心。一般而言,刑事法律的核心利益包括国家法益、社会法益和个人法益,属于犯罪侵犯的主要客体;刑事法律的普通利益与核心利益有关,属于犯罪侵犯的次要客体或随机客体。当二者产生冲突时,原则上应当保护核心利益,但也不可一概而论,尤其是关涉生命保护、弱势群体权益、公权滥用等争议案件时。因此,刑法教义学必须向当今价值多元的社会开放,通过提炼教义规则来反映价值选择——要么维护传统价值观,要么吸收现代价值观 ——从而在容纳针对利益分歧的多种解决方案中,做出最佳选择。

刑事指导性案例拓宽了公共政策的介入路径,改变了司法解释统治实践的整体格局,既能创制规则,又能宣示政策。可是,回应公共议题只能是其附带功能, 否则,就有违指导性案例的本质属性及其预期目的。其实,案例指导制度的诞生就是类型思维的体现。事物本质是一种特殊中的普遍,事实中的价值的现象。它是指向类型的,从其产生的思维是类型式思维。而类型构成普遍与特殊之中点,比较地说来它是一个具体者、一个特殊中的普遍者。类型不仅与抽象的——普遍的概念相区别,而且与个别事物、个别现象区别。 假如只是重复司法解释或宣传既定方针,就不具有对将来同类型案件的普遍指导作用,就无法区分指导性案例和公共政策、司法解释,就抹杀了推行该制度的创新意义。所以,只有扩大案例选材范围,挑选类型化的疑难案件, 允许其在有利于被告的方向上填补法律漏洞,认可其在说明规范意义、明确裁判标准、解决条文冲突的情况下对刑罚法规进行解释,才能发挥典型案例名副其实的指导功能。

三、限度条件

公共政策的合法性一方面源自决策主体、程序、内容与宪法、法律的一致性,另一方面源自社会公众对其道义性的认可度。只有获得合法授权的公共组织依照专门决策程序制定的符合公众利益诉求、以实现公共利益为目标的政策,才是重视民意表达的体现,才是决策科学化、民主化的要求,才会取得法律效果和社会效果的统一。本章第一节关于公共政策介入刑事法治实践的历史回顾已经表明,随着政策与法律结构关系的逐步改善、良性互动,公共政策往往以目标、导向、指导、措施、支持、试验、环境等形式发挥作用, 并有力制约着刑事法治实践及其成效。

政策功能的适度发挥有益于制定科学的、和谐的、人本的刑事立法, 必须把握刑事立法回应公共政策的限度,不能暗自违背刑法基本原则,警惕公众对安全价值的政治渴求、积极刑法立法观的已然确立、 预防型刑法的机能转向对人权造成的潜在侵害。

政策功能的有效行使也有益于开展公正的、高效的、权威的刑事司法,必须严守刑事司法落实公共政策的底线,不得随意突破刑法基本原则,理性看待法益保护目的的优先性,慎重适用实质解释(机能主义或功能主义刑法解释),谨慎发动重刑裁量权。 AwFPbkNhSycb13DB1mObQY+AN3VksUJMc+4HuDKeTg1uAoU7Vo0hCWQj4BnGh/81

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