公共政策介入刑事法治实践具有历史必然性,其介入路径有立法介入和司法介入。根据《宪法》第62条和《立法法》第8条之规定,有关犯罪和刑罚的事项只能制定刑事法律。《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条、第6条也表明,刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于其他规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。所以,公共政策主要表现为裁判根据和说理依据,且必须先转化为刑事政策(立法政策或司法政策)才能发挥相应作用。有学者认为,对于刑事政策与刑法体系之间关系的处理,存在两种模式。(1)分离模式。即刑事政策与刑法体系处于相互隔绝的状态,追求形式理性,但刑法体系缺乏应变能力,可能背离刑事政策的目标设定。(2)贯通模式。即刑事政策的目的性考虑被整合入刑法体系之中,倡导目的理性,但因强调体系开放可能构成对法教义学的侵蚀,弱化对个体自由的保障。据此,我国实际属于分离模式,具体表现在:刑法教义学的构建不仅缺乏起码的形式逻辑制约,而且缺乏刑事政策上的目标指引,致使刑事政策经常任意突破教义学的体系性逻辑,使理论发展与现实需求之间出现严重的疏离与脱节。鉴于以上缺陷,我国宜改采贯通模式。
不过,下文分析表明,尽管我国刑法理论与德国、日本的刑法教义学相比还有较大差距,但并非完全不顾形式逻辑束缚和彻底脱离刑事政策指导,部分案件确实存在刑事政策考量突破刑法体系约束的现象,但也有许多典型个案及时回应了现实需求。综上所述,我国对于刑事政策与刑法体系之间关系的处理存在多样性、局部性与应景性的特点。如果说二者之间的理想关系属于高度贯通模式,那么我国的现实情况可以归入低度贯通模式。
公共政策一般通过转化为刑法规范或者制定立法解释的方式进入刑事立法领域,成为完善刑法的目标。虽然它不提供具体的裁判标准,却奠定了明确的价值取向,对此可概括为“公共政策——刑事立法政策——刑法典/单行刑法/刑事立法解释”的介入路径。
例如,旧《刑法》第1条明文规定,惩办与宽大相结合的政策是其制定依据。根据这项政策精神和实践经验,该法针对犯罪的不同情况作了一系列区别对待的规定,使其具体化、条文化。
再如,《刑法修正案(九)》(以下简称为《修正案(九)》)第44条第4款增设终身监禁制度,意在进一步完善反腐败的制度规定,加大对腐败犯罪的惩处力度。
在分则条文中,空白罪状的立法技术兼顾了刑法的通识性和行政法的专业性,确保了刑法典的简洁性和稳定性,搭建了公共政策通过行政法律、法规进入刑事法律规范的桥梁。例如,根据《刑法》第180条第3款的规定,内幕信息、知情人员的范围,必须依照《证券法》《期货交易管理条例》等法律、法规确定,以实现国家对证券、期货市场的管控。又如,根据《刑法》第338条第1款的规定,《环境保护法》《大气污染防治法》《矿产资源法实施细则》《河道管理条例》等法律、法规补充了污染环境罪的构成要件,以维护国家对环境保护的管理秩序。易言之,行政法规范作为独立的刑法法源正是为了满足国家特定管制的需要,
而公共政策的价值目标就成为行政法规范和刑法规范的连接点。
同样,作为“严打”政策直接产物的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》贯彻了对其“只有坚决予以打击,才能震慑犯罪分子”的精神,
从而加重了对6种罪犯配置的法定最高刑,直至判处死刑。新《刑法》实施期间颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》正是为了适应外汇体制改革的步伐,保持人民币汇率稳定,有效防范金融风险,
才增加了骗购外汇罪,并扩充了逃汇罪、非法经营罪的犯罪构成。
《关于加强法律解释工作的决议》第1条赋予了最高立法机关法律解释权,用以明确法律界限或作补充规定,使立法解释具有立法性质,成为立法活动的延伸,
所以,也不可忽视公共政策对立法解释的渗透。如在《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的背后,是国家有关部门通过区别黑社会性质的组织与一般犯罪集团,以准确打击具有黑社会性质的组织犯罪活动的政治考量,
故阐明了这种犯罪组织的特征。还有《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》,如果不是为了与《公司法》的修改衔接,落实全面深化改革的要求,激发市场主体活力,
也不会将虚报注册资本罪等的犯罪主体限定为实行注册资本实缴登记制的公司。可是,《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》因过度解读政策而有越权解释之嫌,即在从严惩治职务犯罪的目标指引下,通过法律拟制扩大了主体外延,超越了刑法规范,具有了补充立法的意味。
公共政策往往通过细化为刑事司法政策,决定司法解释的变动,充实司法解释的内容,制约司法解释的效果。刑罚法规的抽象性、规范性、矛盾性等特点决定了司法解释存在的必要性,司法解释经常用来缓解社会变革和刑法稳定之间的紧张关系。作为公共政策进入刑事司法领域的主要载体之一,司法解释不可避免地存在政治利益的考量,很大程度上是根据刑法规范所做出的政策性诠释,
经常使用的“社会效果”一词也旨在落实公共政策。
不仅如此,最高司法机关还通过颁布指导性案例,或创制规则,或宣示政策,或指导工作,
形成与司法解释并行的释法制度。《关于案例指导工作的规定》第2条规定了指导性案例的遴选条件,《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条又进一步指出:“指导性案例应当是裁判已经发生法律效力,认定事实清楚,适用法律正确,裁判说理充分,法律效果和社会效果良好,对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。”良好的法律效果和社会效果的目标设计,推动刑事指导性案例成为公共政策进入刑事司法领域的另一主要载体。
“公共政策—刑事司法政策——刑事司法解释/指导性案例”的介入路径决定了公共政策可能在不同场合起到不同作用,故可以分为四种类型。
不可否认,最高司法机关属于国家机关,通过诉讼活动决定公共利益的分配,具有公共政治功能。最高人民法院在利益的驱动下,有权制定和实施公共政策,要在传统政治体制和现代市场经济的双重压力下寻求权力运作的空间,
同样有着公共政策创制机能,其实现方式主要有两种:消极否定式和积极主动式。
罪刑法定原则不允许最高人民法院主动创制公共政策,所以,它要么通过制定司法解释或发布指导性案例来创设规则、肯定既有政策,要么通过废止司法解释去宣告规则失效、否定过时政策。
在前一种情形中,尽管法律规范的创制适用的确弥补了处罚空隙,但也造成了司法权对立法权的僭越。例如,早在1962年6月印发的《关于检查和总结军人婚姻案件的通知》中,最高人民法院就强调,必须贯彻执行党和国家有关保护革命军人婚姻家庭的政策。这一精神后来被贯彻到《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》中,但其中部分案例将被告人与现役军人配偶长期通奸的行为认定为破坏军人婚姻罪,无疑构成类推解释。又如,《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定:“对于一贯利用职权奸淫妇女多人,情节恶劣的,可以流氓罪判处。”它将本应作为强奸罪处罚的行为定为流氓罪,为适应严厉打击犯罪的斗争政策而不当扩充了后者的外延。还如,《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为《审理交通肇事案件解释》)第7条规定:“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。”虽然交通肇事罪共犯的规范化确立有利于落实保护公共交通安全的政策,
但形成与《刑法》第25条规定的正面抵触。再如,《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定,对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的,应当依照伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚。这就在《刑法》本没有处罚变造、倒卖变造邮票行为的情况下,基于维护市场经济秩序的政策考虑,将“变造”行为和“伪造”行为同等评价,以创设解释性规范的方式去填补法律漏洞。其后的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款、《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条等类推规则的设计,都是因为过分注重社会法益的保护而轻视了个人自由的保障。
另外,在迄今为止最高人民法院发布的32批指导性案例中,指导案例4号“王志才故意杀人案”、12号“李飞故意杀人案”、13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”、32号“张某某、金某危险驾驶案”、61号“马乐利用未公开信息交易案”、62号“王新明合同诈骗案”、97号“王力军非法经营再审改判无罪案”、102号“付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案”、106号“谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案”、144号“张那木拉正当防卫案”、147号“张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案”属于规则创制型,以“裁判要点”“裁判理由”的形式提炼说理依据,确认构建和谐社会、严格剧毒化学品管理、维护国家粮食流通管理秩序、保护计算机信息系统安全等政策的合理性,从而明确了规范适用条件,拓展了规范适用范围,填补了法律漏洞。
在后一种情形中,公共政策的终结必将导致司法解释的变化,旧司法解释的废除可能意味着原来的法律漏洞已不复存在。因此,使司法解释失效来消灭法律漏洞,可谓“填补”法律漏洞的另类方式。截至2020年12月,最高人民法院共废止了十四批司法解释。其中,《对在管制期间的反革命分子犯一般刑事罪的论罪与刑罚执行问题的批复》《关于严厉打击危害公共安全犯罪活动的紧急通知》《关于配合公安机关开展除“六害”工作的通知》《关于贪污盗窃粮票油票等计划供应票证应如何处理问题的电话答复》《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》《关于印发〈人民法院量刑指导意见(试行)〉通知》《关于能否对仅有一次盗窃行为的公民实施劳动教养问题的答复》《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》等规范均由于政策依据、社会形势或调整对象的变化而不再适用。可是,无论以何种理由废除这些司法解释,其根源都在于公共政策的变更或终止。
《关于司法解释工作的规定》第2条指出,司法解释用于解决人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,主要作用就是阐释刑法规范。尽管目的性扩张和目的性限缩是填补法律漏洞的两种主要方法,
罪刑法定原则拒绝公共政策全面覆盖法律漏洞,但并不排斥运用目的性限缩予以补充,所以,司法解释应该划清政治选择和法律判断、目的性扩张和扩大解释、目的性限缩和缩小解释的界限。例如,2004年8月,国务院办公厅印发《保护知识产权专项行动方案》,旨在有效遏制侵犯知识产权行为,促进科技创新,营造发展高新技术产业的良好环境,规范市场经济秩序。作为加强知识产权司法保护的具体措施,《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》被通过,其第8条将“相同的商标”扩大解释为“与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”,
并未超越文义地添加规范目的所不能涵盖的对象,不属于目的性扩张。又如,鉴于近年来制售假药、劣药违法犯罪活动猖獗,严重破坏了市场经济秩序和侵害了人民身体健康、生命安全,《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《办理危害药品安全案件解释》)被制定,其第11条第2款将“销售”行为缩小解释为不包括“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的”行为,
并非脱离文义地剔除规范目的所不应涵盖的类型,不属于目的性限缩。
为解决具体应用法律的问题,司法解释还需统一定罪量刑标准。当然,公共政策的阶段性、复杂性和层次性在一定程度上支配着法律适用标准的变化。例如,在20世纪八十年代,为保障对外开放、对内搞活经济和经济体制改革的顺利进行,最高司法机关出台了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》,对投机倒把罪“情节严重”的数额标准以及贪污罪、受贿罪、诈骗罪的定罪标准做出了规定。进入废除劳动教养制度的新时期后,《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理盗窃案件解释》)、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》中的相关条文针对部分行为人降低了“数额较大”标准,借助司法上的犯罪化来处理原来适用于劳动教养的行为,
正确执行了中央政策。在量刑规范化工作正式实施之际,《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(以下简称为《量刑指导意见》)从落实司法为民及公正司法、提高司法透明度和公信力的高度,将定量分析引入量刑机制,规范了23种常见犯罪的量刑方法。随着量刑规范化改革的不断深入,罪名、刑种的适用范围会逐渐扩大,量刑标准将更加具有可行性。
刑法条文数量众多,难免不产生冲突,其中,一般法和特别法之间、旧法和新法之间的矛盾尤为常见。前者如《刑法》第65条规定了一般累犯,第356条规定了特别再犯,但对于同时符合累犯条件和特别再犯条件的行为人是选择适用还是并列适用,不无疑问。对此,2015年5月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定:“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。”这不仅体现了“厉行禁毒”这一党和政府的一贯主张,而且蕴含了区别对待的政策精神。后者如《刑法修正案(八)》增设了限制减刑制度后,为了解决2011年4月30日以前某些犯罪的时间效力问题,《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第2条强调,当适用修正前《刑法》不能体现罪刑相适应原则时,应适用修正后《刑法》第50条第2款的规定。对此,最高人民法院的理由是:“此种情形下,适用修正后刑法,有利于控制死刑立即执行的适用,对被告人有利,符合‘从旧兼从轻’原则。”