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第三章
社科法学的研究进路与整体论解释

至少从2014年以来,中国法学界掀起了一场规模不小的学术讨论,那就是社科法学与法教义学之争。 这场争论并不只发生在法理学界内部,各个部门法学者也有不同程度的参与。 目前,法教义学更被刑法学者、民法学者和宪法学者推崇,而社科法学则得到经济法学者、诉讼法学者,甚至行政法学者的偏爱。 但这场争论的意义并不是要分出知识高下,而更像是发生在学术代际之间的知识更新运动。 越来越多的年轻学者使用“法教义学”概念而不是“法解释学”,使用“社科法学”概念而不是“法社会学”,这未必都是好事,但这已经反映出学者们的知识偏好和方法自觉。

在这场知识更新运动中,社科法学也得以审视自我。社科法学就是通常所说的法律交叉研究、法律的社会科学研究。以2006年《法律和社会科学》创刊为标志,社科法学学者举办了一系列法律和社会科学年会或研讨会、社科法学研习营、社科法学对话系列讲座,编辑出版了社科法学读本,成立了社科法学连线。由此,形成了社科法学的跨界合作格局。在这一过程中,社科法学也受到了一些学术批评。例如,强世功教授认为,社科法学没有统一集中的理论范式或问题意识,令研究分散化和问题对象化。 如果与法教义学相比,社科法学存在的问题就更为明显。法教义学看重体系性思维,主张用体系思维来考察司法实践。 拉伦茨教授就提出,“解释规范时亦须考量该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规整的整个脉络之功能为何”“以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一” 。与体系性的法教义学相比,社科法学知识就显得有点碎片化,因知识杂糅而缺乏共性。

本章(注:初稿写于2016年)就是试图回应这些批评,进行知识社会学意义上的梳理:既区分社科法学的不同研究进路,同时又强调知识的整合;既区分不同的观察视角,同时又强调不同视角存在相互转换和“视域融合”。这样一种对整合、转换、融合的强调,就是整体论的解释。作为社会科学的基本方法之一,整体论所讲的“整体”,是指方法论意义上的holistic,即在特定场域中将各自独立的现象之间的联系呈现,通过细致观察、充分表述,展示这一场域的全面图景,进而获得新的发现。 社科法学对于整合、整体论的强调,就是试图在复杂关系中深入观察法律经验事实。

一、研究进路及其知识递进的关系

法教义学可以分为民法教义学、刑法教义学、宪法教义学。与此类似,社科法学也可以分为不同的知识类型,或称为研究进路。其中,国内已经形成规模的是法律社会学、法律经济学、法律认知科学。所谓形成规模,主要是指有了较为稳定的研究群体、一定数量的知识产出。

如果进行知识横向比较,就会发现有些研究进路目前还不成气候,主要是法律人类学、法律政治科学、法律与文学。先看法律人类学,美国顶尖大学的法学院都有教授专职或兼职从事法律人类学教学研究,例如,哈佛大学法学院的摩尔(Sally Falk Moore)、纽约大学法学院的萨利·梅瑞(Sally Merry)、康奈尔大学法学院的万安黎(Annelise Riles)、哥伦比亚大学法学院的劳伦斯(Lawrence)。不少法律人类学者也都有法学和人类学双重教育背景。例如,不久前任教牛津大学的尹孟修(Matthew S.Erie),就是宾夕法尼亚大学的法律博士和康奈尔大学的人类学博士,并且主要研究中国的法律问题。但目前国内有法学背景同时又接受过人类学训练的学者为数极少,更无人在知名法学院专职或兼职,因此,法律人类学短期内难有大的发展。法律政治科学(law and political science)与法律人类学相似,也没有形成规模。而在美国,法律政治科学研究由法学者和政治学者共同参与,并且主要集中于司法制度。国内最近十多年来已有不少译介。 但国内进行法律政治科学的经验研究很少,已有的研究更偏重理论论证或规范分析,例如党规与国法关系。 严格来说,这些研究是政法法学,而不是社会科学意义上的法律经验研究。法律与文学看起来更无希望,曾经流行一时,但已经走向式微。苏力在出版专著《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》以后,将研究转向中国古代宪制。而另一位代表性学者冯象在出版文集《木腿正义》以后,也将主要精力投入翻译圣经,研究法律与宗教。赵晓力在研究法律与文学,但主要精力似乎转向经学。而在年轻一代学者中,可能只有陈颀还在坚持做法律与文学。

相比之下,法律社会学、法律经济学、法律认知科学,是目前社科法学中最有活力的三个研究进路。法律社会学研究兴起于20世纪80年代,最初强调运用社会学的理论、概念来解释法律现象,提出了法律社会学研究的基本框架。 在经历20世纪90年代注重田野调查和理论多元时期以后,晚近的研究集中于司法制度、法律职业、乡村治理和法律文化。由于一部分法律社会学者不仅研究民族习惯,同时也注重个案和田野调查,这在方法上已经接近或就是人类学。因此,在一定程度上,目前的法律社会学研究涵盖了部分法律人类学研究。

法律经济学研究兴起于20世纪90年代。中国对法律经济学的研究最初是将科斯和波斯纳的著述引介到法学界。目前在法学院从事研究的群体主要来自法理学和经济法学学科。其中,法理学学者集中讨论正义理论、法官行为、个案的经济后果;而经济法学学者更为注重法律与市场的关系,集中讨论金融、反垄断、公司法律问题。 一部分法律经济学者也讨论民法和刑法问题。 此外,我国台湾地区也有一些学者(例如,简资修、王文宇、张永健和苏永钦)与大陆地区有较多学术交流。法学界的法律经济学与经济学界的制度经济学也有较多互动。

实际上,中国的法律经济学与法律社会学有比较多的交流。这或许是因为在中国,不论是法律经济学还是法律社会学,都面对不断变动的社会事实,都需要考虑法律的社会后果。这与美国形成鲜明对比,在美国,他们更多是对立,以至于不相往来。 在知识上,首先将这两个领域贯通的学者是苏力。他的代表作《法治及其本土资源》《送法下乡》都属于法律社会学著作。同时,他又翻译了波斯纳诸多法律经济学著作,推崇科斯和张五常,并且写作法律经济学论文。 在他的影响下,这两个领域的年轻学者寻求共识多于分歧,重视合作多于对立,这使法律社会学与法律经济学很自然成为国内社科法学研究的两大支柱。

但这种两分格局已经被2000年以后兴起的法律认知科学所打破。最初有学者将认知科学知识引介到法学界,逐渐吸引了其他更多学者加入。以成凡为代表的法学者举办过数次法律认知科学工作坊,与认知领域的学者,例如葛岩、秦裕林建立联系,开展合作研究。 法律认知科学,集中讨论人的认知能力对其行为的影响,进而发现法律制度问题,提出改进建议。但是,由于法律认知科学涉及心理学、生物学和脑科学,需要进行反复实验,这已经溢出社科法学的知识边界,迈向了自然科学。

法律社会学、法律经济学、法律认知科学,这三个研究进路还存在一定程度的知识递进关系。法律社会学主要关注个体或组织的行为,讨论行为对社会的影响,例如,一项法律被立法者制定出来以后的实际效果。法律经济学虽然也关注个体行为,但同时又预设个体的心理状态。这种心理状态最初是理性人假设,即假定所有个体在做出某种行为选择时,都会事先进行理性的准确计算。例如,波斯纳的法律经济学理论就是建立在这一假设基础之上。晚近的法律经济学已经发展到行为或实验法律经济学阶段,认为理性人假设并非普遍存在,人其实是有限理性,在做出选择时存在认知偏差。例如,刘庄所做的法律教育对个体进行法律决策的影响的实验研究。 这一阶段也已接近或与法律认知科学的进路重叠。认知科学同样讨论人在认知偏差的情况下如何决策,只不过在心理学之外还运用了包括脑科学在内的自然科学。

更进一步,法律社会学、法律经济学、法律认知科学,不仅存在一定程度的知识递进关系,而且需要共同研究人类行为,特别是互惠(reciprocal)或合作行为。 由此,有一种可能,从法律社会学、法律经济学、行为法律经济学再到法律认知科学,或许会构成统一的法律社会科学? 这还需要,但也值得继续观察。

二、观察视角:宏观社会、微观社会与微观个体

社科法学三大研究进路存在一定程度的知识递进关系,这并非本章关心的重点。本章更倾向于认为法律社会学、法律经济学、法律认知科学这三种进路,可以分享共同的观察视角,这就是视角转换法。

视角转换法是由法国社会人类学家戴泽提出的。它首先强调相对论,即随着视角的转变,参照点、事物的形态以及观察事物的方法都会发生变化。这样对现实的描述也会很不相同。不同视角就好比不同比例尺度的地图,所反映的信息、所看到的现象都不一样,会随比例的变化而变化。其次强调跨学科,没有任何学科宣称自己对某一社会现实拥有全面揭示或整体把握方法。在同一视角下,不同学科可以独特方式截取社会现实。例如,微观经济学看到的是理性,心理分析看到的是象征,而社会心理学看到的则是情感。

戴泽将视角转换法分为三个观察视角,第一个是宏观社会视角。这是最宽广的视角,用来观察规律性、大趋势、社会集团和价值观念,个体在这个视角里几乎看不见。第二个是微观社会视角。它比第一个视角窄些,用来观察互动中的社会成员。互动可以处于中间层次,如机构、企业和行为体系中的互动,也可以处于非常微观的层次,如日常生活和日常礼仪中的互动。在这个视角下,行动者处于一个由符号、物质和人际关系组成的社会游戏之中。第三个是微观个体视角。它比前两个视角更显窄小,用来观察个体。用这个视角可以从社会心理层面,也可以从认知或潜意识层面观察个体。

社科法学运用视角转换法,也可以按照宏观社会、微观社会和微观个体视角来研究法律经验事实。从宏观社会视角研究法律经验事实,主要是进行体制和机制的改革设计、总体制度框架的理论解释。特别是在当代中国,社会变迁剧烈,国家需要进行有效治理,社科法学通过科学论证为立法、执法和司法改革决策提供智力支持。例如,刘忠研究“双规”,讨论党纪与国法在特定时期如何共生。 刘思达研究法律职业与国家的关系,认为中国律师业的发展取决于司法体制和政治体制改革空间。 陈柏峰研究无理上访,讨论基层政府在面对权利话语时其治理权威的衰落问题。 尤陈俊的研究从电影《秋菊打官司》切入,认为中国法治的真正挑战,并非来自民众由于地理空间而产生的“陌生感”,而是来自立法者、司法者忽略了不同人群的不同体验,包括不同性别的法律认知差异,从而在不同人群的心理空间中造成了“距离感”。 上述这些研究,虽然都是从宏观社会视角讨论中国法治的重大问题,但较多采取“以小见大”切入,使宏大话题能够在细致讨论中得以具体呈现。

从微观社会视角研究法律经验事实,主要是通过研究呈现某一具体法律制度、法律问题的实际情况。这包括分析影响某一制度效果的约束条件、观察制度背后的利益格局。微观社会视角类似于布迪厄提出的“司法场域”概念。法律的社会实践事实上就是场域运行的产物,这个场域的特定逻辑由两个要素决定:一是特定权力关系,二是司法运作的内在逻辑。前者为场域提供结构并安排场域内发生竞争性的斗争,后者一直约束着可能行动的范围并由此限制特定司法解决办法的领域。 微观社会视角下研究的是特定时空中的制度实施和群体互动,较多采取“过程—事件分析”的研究策略,即动态分析制度背后各方的复杂关系。 例如,宋华琳以药品监管为例,讨论了国务院在行政规制中的作用,认为国务院实施一体化控制与行政规制机构的相对独立性可以并行。 信息化时代带来了新的变化和新的问题,借助微观社会视角,王启梁从“躲猫猫”事件切入,讨论民意与法律的关系,认为民意应当经由合适、有效的途径进入法律实践。 胡凌通过对百度文库著作权侵权纠纷的研究,展示了互联网企业对网民大众劳动价值的占有和个人信息的控制。

从微观个体视角研究法律经验事实,主要关注法律人在司法个案中如何思考。特别是法官如何裁判、如何进行事实认定和法律适用,在经验的基础上归纳提炼裁判规则和裁判理论。社科法学主要从思维认知或制度约束条件方面来讨论个体行为。例如,苏力主张必须在经验层面上丰富法律人思维的概念,要让法律人至少了解一些社会科学的知识,在某些领域还要熟悉相关专业领域的具体知识和能力,增强法律人对某一领域的可能后果的敏感度、理解力和预判力,能根据对众多可能的后果的权衡和预判来重新理解和解释法律,回答和解决社会交给法律人的问题。 但张巍以法经济学为例,却认为从事司法实践者与从事法律研究者的思维方式可以很不相同。前者不仅需要可行性,更需要合法性,应当采取教义法学的思维方式。包括经济学在内的社会科学虽然也可以为司法实践做贡献,但这种贡献主要是提供知识,亦即基本可靠的事实,而非思维方式,更不应该代为设定目标。 此外,李学尧等从认知角度研究中国法官的裁判行为。他们发现,办案数量和工作压力直接导致认知法官流畅度的变化,而流畅度的高低影响到法官量刑的轻重。

法教义学与社科法学相比,难以从宏观社会视角和微观社会视角展开,但在微观个体视角中却占有绝对优势。从微观个体视角来看,两者存在着知识竞争与合作关系,都需要回应司法实践中提出的问题。对于法教义学来说,需要考虑德国法学通说在中国司法裁判中如何可能、如何建立中国的法学通说? 在建立过程中,实体法通说与程序法通说还存在很大隔膜,如何才能有效整合,以帮助法官准确迅速适用法律?例如,中国刑法学与刑事诉讼法学的知识对立相当严重,但法官在处理个案时,不可能分别处理刑法和刑事诉讼法问题,而必须一体面对。这样,面对刑法学和刑事诉讼法学的知识对立,法官有时就会无所适用。对于社科法学来说,强调后果考量常常遭受“会破坏形式法治”的批评。那么,是否有可能将后果考量往前推进一步,进行社会科学分析,以提升法官裁判的预测能力?简言之,理想类型的法律人既需要法律推理和教义分析,也需要社会科学判断。

上述三个观察视角并不是割裂的,而是经常会发生视角的转换。这是因为随着实地调查情况的变化,有时会突出某些东西,有时又会突出另一些东西。这种实地调查的多样性,本身就需要视角转换。 社科法学强调实地调查的经验研究,在不同的写作主题中会运用不同的观察视角进行研究。例如,笔者曾从宏观社会视角讨论过政法委员会,呈现“党管政法”的体制;从微观社会视角研究请示制度,展示制度背后的权力关系和利益关系;从微观个体视角研究法官如何决策,讨论法官在特定案件中如何进行后果考量。 从三个观察视角进行研究,虽然不是全部呈现,但整体呈现了中国司法制度。需要注意的是,视角的转换意味着观察到的现实是不连贯、不完整的,甚至是矛盾的,是对现实的一种有限呈现。但这三个视角之间也有某些固定的参照点,能够将观察到的不同社会现实加以勾连。

这样一种基于人的眼光所进行的观察,可以说是范围想象(im-age of sphere),而不是地球想象(image of globe)。 所谓“地球想象”,是近现代在科学理性基础上形成的一种将人与世界分开的分类,设想观察者站在世界之外进行秩序想象。例如,进行主客二分、国家/社会二分就是地球想象的体现。而“范围想象”所呈现的则是由己向外的递远递升的人与世界的关系型格局。无论推及多远,总是在世界之内。这就像费孝通所讲的由己及人向外推的差序格局。 “范围想象”实际上构建了说话者(他者)、解释者(研究者)和共同面对的世界连接起来的三角形关系,从而能够“彻底解释”(radi-cal interpretation)总体社会事实。

具体来说,社科法学关注与人相关的日常社会法律生活,研究者并不是在主客二分的意义上进行研究。研究者虽不能做到价值无涉或中立,但进行法律经验事实研究时,并不预设价值立场。研究者不只通过当地人(他者)的叙事获得本土知识,还与当地人共同面对社会法律生活世界这样一种三角形关系获得本土知识。这类似于季卫东所倡导的“议论的法社会学”范式,扬弃法律/社会的二元论,将事实与话语、法律话语与社会话语结合起来,从而实证分析说明法律秩序的本质。 运用这种“范围想象”的观察,可以帮助理解吉尔茨为什么要说法律是一种“地方性知识”。因为这隐含的是本地人的近经验视角与研究者的远经验(客位)视角的结合。 如果能够获得知识间的“视域融合”,就意味着可以消除文化相对主义与西方社会科学普适性的张力,从而建立起真正意义上的关于“中国”的法治理论。

三、具体方法:从孤立运用走向有机运用

前述观察视角转换法和“范围想象”的观察眼光,可以说是社科法学的方法论和认识论。但就具体研究方法而言,还有以下几个问题富有争议。

第一,如何做个案研究?社科法学以做个案擅长,但要做好个案相当困难。个案研究是定性而非定量研究,因此,关于个案代表性的批评已经不是问题。个案研究目前面临的问题是如何才能展现个案的丰富性或复杂性。苏力认为,重要的是研究者一定要通过理解,努力让自己进入个案发生的特定语境,要有体贴入微的理解力和想象力,要尽可能从多个立场和视角来透视和思考这一个案,想象性地发现同样问题在不同人眼中可能有什么特殊意味。 这样做个案主要是展示个案背后的复杂关系,展现制度的现实意义和学术意义。但做个案研究,除了注重个案的丰富性或复杂性,还可以研究个案的社会影响力。因为不少个案恰恰是在产生影响力以后,才展示个案的制度意义和学术意义。例如,孙志刚案、药家鑫案、许霆案。这样在做个案研究时就需要讨论个案有什么影响,以及为什么有影响。研究就会超出个案自身,需要拓展个案,进一步研究个案的各种约束条件。特别是要测度个案的影响,必须采取定量分析。因此一个好的个案研究应当是定性和定量的有机整合。

第二,如何进行理论抽象?这是做经验研究时必须思考的工作。对于社科法学而言,重要的工作不是用宏大理论去解释经验,而是如何在微观经验基础上提炼形成中层理论(middle range theory)。 如果提炼不出理论,或至少可以提炼出一个概念。这就如费孝通所言:“在具体现象中提炼出认识现象的概念,在英文中可以用Ideal Type这个名词来支撑。Ideal Type的适当翻译可以说是观念中的类型,属于理性知识的范畴。它并不是虚构,也不是理想,而是存在于具体事物中的普遍性质,是通过人们认识过程而形成的概念。这个概念的形成既然是从具体事物里提炼出来的,那就得不断地在具体事物里去核实,逐步减少误差。” 以陈瑞华所做的刑事和解研究为例,他在经验观察刑事和解制度的基础上,提炼出“私力合作模式”概念。私力合作模式区别于对抗性司法模式,其核心是将被告人——被害人关系置于刑事诉讼的中心,打破刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与侵权的界限。这就对传统刑事诉讼理论造成较大冲击。 简而言之,先观察法律经验事实,然后进行类型化处理,再尝试做概念化、理论化的努力。这样在一定程度上就能够实现经验描述和理论抽象的有机整合。

第三,如何利用经验研究解决规范问题?这不是要进行哲学讨论:能否从事实推出规范、从实然推出应然。这里是指在现实中,如何将有解释力的法律经验事实上升为有约束力的法律规范,从而实现经验研究和规范分析的有机整合。以程金华的研究为例,他对浙江省2013—2014年已审结的民间借贷纠纷的1421份判决书(判决收集时间截至2014年2月21日)进行量化研究后发现,中国目前适用的民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍规则同民间借贷的逻辑相悖,应当予以废止。应当把大量判决书所展现的审判法官在裁定利率保护中的一些集体智慧,纳入未来的规则重构中,设立一种新的分类管制的民间借贷利率规则。 这就是一次利用经验研究解决规范问题的学术尝试。严格说来,制定法律规范应当有准确的参考依据,作为参考依据的经验研究结论必须有高度的科学性或说服力。而在社科法学中,只有很少部分定性研究有高度说服力,而且还存在偶然性。相对来说。定量得出的经验结论,比定性更能够说服决策者制定新的法律规范。

但是在大数据时代,法律研究仅仅做定量显然已经不够。 大数据分析所有数据,已经不需要采取定量抽样,而结论也更为准确。大数据分析更多是对宏观社会的考察。由于宏观社会的复杂性,过去的研究难以准确把握因果关系,现在通过结合一套现实模型和对大数据的收集与分析,探索社会及其与物理环境的互动,就可以解决那些即将发生或已经发生的重大全球问题。例如,冲突、疾病、金融动荡、环境掠夺和贫困,并同时避免计划外的重大政策后果。 虽然利用大数据进行社科法学研究还没有兴起,但在法律实践中,中国已经有了大数据的信息建设。最高人民法院建成了人民法院数据集中管理平台,大数据分析会对可能进行的司法决策有很大帮助。 例如,要不要建立跨行政区域的高级法院?目前的技术手段,已经能够统计出所有省份跨行政区域的案件数量和案件比重。这样根据统计结果,就可以帮助决策者判断要不要设立,以及在哪些省份首先设立跨行政区域的高级法院。大数据分析将使学者的眼光更可能转向全球问题。但现有的社科法学研究水平还远没有达到全球化或国际化。例如,真正从社科法学大本营——美国留学归来的学者人数并不占优势。而不论是教学还是科研,介绍或引证国外著述还是太少。因此,社科法学在做本土经验的同时,还需要有更宽的国际视野。

总的来看,社科法学经过十多年的发展,已经分化形成三大研究进路。但研究更需要整合,即不同知识的整合、观察视角的转化、观察眼光的“视域融合”。整合并不只是强调法律与其他社会科学的整合。对于法学者而言,首先要做好法理学与部门法学的整合,社科法学与法解释学的整合。整合也并不必然意味着研究者需要精通两个或两个以上领域的知识,因为这超出常人的智力和能力,因此只有少数的例外,例如波斯纳、埃里克森才可以做到这一点。以埃里克森的代表作《无需法律的秩序:相邻者如何解决纠纷》为例,这首先是一部在加州夏斯塔县进行法律人类学个案研究的作品,在理论上向法律经济学、法律社会学同时“开炮”。他能够将这几种进路加以整合,在博弈论的基础上开创了“法律和社会规范”研究,展现非正式规范的复杂多样性和现实影响力。因此,这是一部真正的“法律和社会科学”著作。 整合其实强调的是研究者要立足于自己的研究专长,同时又要对其他学科保持开放、学习和吸纳的态度。例如,在研究法律社会学时,不排斥心理学;在研究民法学时,不排斥法律经济学。唯有如此,社科法学才有可能更为准确地解释社会法律生活中提出的经验问题。 sKdTKHtU4BeG+Azjj2eoJvQMFD4AhHLBTiCYJRn8nbWRt+oVPRYSSF2/Z+j4rB/V

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