公众人物隐私保护作为一个专门法律话题获得讨论,始自欧美。1980年代后期,中国学界开始引介美国隐私权学说时,已留意到公众人物问题。
1986年制定的《民法通则》并未将隐私权单列为公民人身权的一种
,但1988年最高人民法院确立了通过名誉权间接保护隐私的司法实践
,将当时已成社会时髦话题的隐私侵权全面纳入法制轨道。
而基于名誉权的隐私诉讼,甚至比最高人民法院的司法解释还要更早出现;早期最受人关注的隐私诉讼,正与“公众人物”有关。
1987年1月,哈尔滨文联主办的《小说林》杂志刊登了《杨沫的初恋》一文,其中对时年已逾七十的著名女作家、全国人大代表杨沫青年时期的感情生活大加描写。在其于1950年代出版的半自传体小说《青春之歌》中,杨沫曾颇为大胆地展示了本人较为私密的情感经历。
《杨沫的初恋》一文,显然是想借个“还原小说真实原型”的噱头。
而杨认为这对其隐私造成严重侵犯。在寻求主管《小说林》杂志社的黑龙江省委宣传部门协调未果后,杨沫向黑龙江当地法院起诉杂志社,并最终胜诉。
作为《民法通则》正式施行后有记载的第一起公众人物隐私案,法院对杨沫案进行裁判时,并无意外地采取了保护当事人隐私、限制媒体自由的立场。事后回看,杨沫案可作为“前传”,被同时编排进媒体市场化和人格权利兴起这两条内含张力的中国法治发展叙事之中。1990年代,传媒娱乐业进入全面商业化的快车道,名人名誉、隐私纠纷诉诸法律的情况日益普遍,媒体从业者甚至一度抱怨出现了所谓“告记者热”。
寻求进一步扩大其市场化运营空间的新闻业界及一些法律学者,通过引介苏利文案等美式新闻表达自由判例,试图说服中国立法和司法权威考虑采纳类似规则,降低新闻单位和从业人员面临的诉讼风险。
经历美式自由主义意识形态持续洗礼,法律界广泛接受了以苏利文案为标杆的言论保护理念。
到2002年,在“范志毅诉文汇报新民晚报联合报业集团侵犯名誉权”一案(以下简称“范志毅案”)的判决中,中国版本的“公众人物人格权保护限制”规则终于登场。
尽管在此前的一个司法解释中,最高人民法院已将隐私侵权设置为区别于名誉权的精神损害赔偿请求权基础
,但在2008年隐私权纠纷成为独立案由
、2009年隐私权在《侵权责任法》中被确认为具体人格权之前
,名誉和隐私两类人格利益,在司法实践中并非泾渭分明。因此,虽然范志毅案涉及的具体纠纷性质实为诽谤——媒体通过报道、传播虚假事实信息损害公众人物名誉(此案中的报道影射作为著名球星的范志毅打假球),但该案中司法机关创制的中国式“公众人物规则”,被学者理解为同样适用于隐私纠纷案件。
虽然中国并非判例法国家
,但“范志毅案”的判决,在当时及之后,对“行动中的法”(law in action)产生的影响,无疑超出了个案。
不过,根据魏永征等的粗略整理,范志毅案后,“公众人物规则”在人格权纠纷案件中的适用,充斥着不一致和不确定性。
就狭义的隐私权纠纷而言,2002年至2009年之间,能够找到的明确适用“公众人物规则”的判决并不太多。但或许正因为法律条文只字未提,司法判例屈指可数,而舆论争议性事件又不断出现,才使得社会对法律不确定性的感知尤为强烈。由此看来,与其说中国法院自范志毅案后引入了一个“公众人物规则”,不如说是引入了一系列“公众人物问题”:如果公众人物隐私保护应受限制,那么,谁是公众人物?何时限制?怎么限制?
2008年杨丽娟母女诉《南方周末》一案
,是中国法院在隐私语境中寻求回答公众人物问题的一次失败尝试。广州法院两审均认定杨丽娟及其父母为“自愿型的公众人物”,以此为由驳回了原告的隐私侵权诉请。
当痴狂追星的杨丽娟在香港单独求见刘德华失败、杨父羞愤之下跳海自尽后,《南方周末》刊登专题报道
,披露了杨氏一家相当私密的信息,试图以此解释这个“不正常家庭”的诸多癫狂举动。
两审法院在判决中均承认,“涉讼文章表面看确是涉及了[原告]的个人隐私”,但对这些隐私利益“可能的轻微损害”,法院要求原告“予以容忍”。法院认为,杨家三口之前四处接触媒体“搏出位”,成为“自愿型的公众人物,
自然
派生出公众知情权”;而媒体为满足这种公众知情权(“引导公众对追星事件有真实的了解和客观认识”),报道时会“
自然
涉及杨丽娟及其父母的社会背景、社会关系、成长经历,相关隐私是揭示追星事件悲剧性和反常态的关联要素”。
两个“自然”,彰显了法院对其说理的高度自信。但从旁观者的角度来看,杨家三口遭受的隐私损害,是否只是“可能”“轻微”?公众对杨家生活史的“知情权”范围,是否真有必要如此之大?相比于早二十年的杨沫,杨丽娟一家进入公众视野的“自愿”程度,未见得更高
,但遭受的隐私伤害却应大于前者;两起案件一出一入,“公众人物规则”的威力显而易见。正如杨氏母女在上诉时提出的,中国成文法并未明确规定“公众人物隐私权克减规则”,而法院判决结论的基础,只反映其自身所做的利益平衡。
既然如此,法院在该案中对新闻自由和知情权特别宽厚、对隐私利益轻描淡写的“平衡”方式,是否具备充分的合法性与合理性?
2009年颁布的《侵权责任法》,及之后出台的一系列有关隐私和个人信息保护的规范,使隐私权话题总体上在中国的热度持续上升。但有关公众人物隐私问题的学术讨论,却如本章开头所说,几乎“冰封”在了更早的年代。在《侵权责任法》生效后最受关注的公众人物隐私案件——2014年“钱锺书书信手稿拍卖案”
(以下简称“钱锺书案”)——的判决中,“公众人物问题”甚至隐匿无形了。
该案因拍卖公司策划、组织公开拍卖已故著名学者钱锺书及家人书信手稿而起。时年逾百岁的钱锺书遗孀杨绛,在获知拍卖等活动安排后,愤然起诉拍卖公司和书信手稿原保管人李国强,控告其侵犯了钱杨一家的著作权和隐私权。一、二审法院均认定二被告行为构成侵权。
尽管表面看,该案重头内容是著作权纠纷,但真正惹得百岁老人“不淡定”以至于要打这场官司的,还是待拍卖书信牵涉的隐私利益。杨绛认为相关书信当属至为私人、私密之物,李国强受托保管却外传已属背信,拍卖公司公开展览、拍卖,导致文人“私房话”曝光天下,更让杨绛“思想上完全无法接受”。
根据媒体报道及法院判决中的描述,书信中“不便公开”的内容,主要指钱杨夫妇私下对鲁迅、茅盾、沈从文和杨宪益、戴乃迭夫妇等文坛名流的议论。以当今“口德”标准观之,这些内容算不上敏感。
但案件热议时专程参与会商论证的法律学者,均认为此处以通信秘密为内容的隐私权事关人格尊严,当事人意愿为大,客观意义上的敏感、私密性考量并不重要,因为“[被公开的隐私]信息无所谓好的或者是不好的”。
应属显而易见的公众人物问题却无人提起。
而法院同样斩钉截铁地认定,涉案书信“内容包含学术讨论、生活事务、观点见解等,均为与公共利益无关的个人信息、私人活动”
,由此将公众人物问题排除在讨论范畴之外。
但“遁形”不意味着“消失”。实际上,直至《民法典》起草的过程中,也仍有学者提出,可考虑在法典有关隐私权的条文中,专门就公众人物隐私问题——例如权利限制或“克减”规范——作出单独规定。
甚至,有学者曾将“侵权法无法[对公众人物隐私问题]作出全面规定”,视为主张“人格权法”单独立法的理由之一。
民法典立法体例的争论或许已经成为过去时。而《民法典》对公众人物隐私最终并未选择作明文规定。
但在最近十余年社交媒体平台成为主导传播媒介的背景下,涉及公众人物隐私保护的民事争讼,虽少有形成受广泛关注的判决,但实际上更为活跃,特别是还增加了平台中介责任的维度。
不仅如此,相关问题在制度呈现方面的重心,还从民事权利救济转向行政主导的信息治理。以网信办于2019年公布的《网络信息内容生态治理规定》为例,其将“炒作绯闻、丑闻、劣迹等的”网络信息内容,明确界定为“不良信息”。这种内容治理规则,客观上同样具有公众人物隐私规范的属性:当执法者依此执法时,公众人物隐私保护诉求的满足,无疑就多了另一重保障。
换言之,钱锺书案以来,公众人物隐私问题不仅仍然存在于中国人的生活中,而且还变得更加丰富、多样了。与此同时,有关公众人物隐私的法律理论却并无新的进展。法学领域对公众人物隐私问题能够提供的智识贡献,始终没有超出对公众人物进行类型划分以及对“私权—公益”冲突进行平衡考量的粗糙教义。之所以说这类规范教义粗糙,是因为只要人们不满足于基本的形式化法律分析,稍微要将思考向更具纵深和实质性的层面推进,这些教义就无法提供多少帮助。
更麻烦的是,与法律理论中其他类似的规范教义一样,在公众人物隐私这一议题上,运用传统的教义套路展开分析,很容易让人有满足感。在这个意义上,教义分析的天花板往往像玻璃一样透明;对于不求超越形式化思考的法律人来说,只是远远抬头,可能会误以为其智识功用“上不封顶”。
如前所述,中国法上,所谓“公众人物规则”,即便有,至今也仍是司法创设的“不成文”的裁判规则。
而中国法律界在这一问题上广泛接受的规范教义学说,主要是对比较法材料的复述。基于此,本节将直接针对欧美法域公众人物隐私制度的核心规范展开分析和评述。我希望指出,尽管公众人物隐私的主流教义表面看来思路清楚,核心内容也已相当“成熟”,但细想之下,其实非常粗糙、含混。因此,中国法律界将其拿来,也难免处处似是而非,很多流行的认知都经不住细想。
类型化规则?
在引介相关比较法材料时,一个比较普遍的情况,是论者将“公众人物规则”在当代西方法制中的确立笼统描述为始自美国的苏利文案。
但实际上,“公众人物”或类似概念的出现,比苏利文案早得多。现代西方社会的隐私法,其实本就起源于“公众人物”(public figures)——上流社会——的隐私诉求。根据惠特曼(James Q.Whitman)的描述,十八、十九世纪西欧法律早期隐私保护的抓手,主要是贵族阶层维护自身尊荣的诉求。
而弗里德曼(Lawrence Friedman)对十九世纪美国法的考察则揭示,北美社会有关隐私的道德和法律规范,同样也主要服务于维护新贵的体面。
到十九、二十世纪之交,面对新近被柯达照相机武装起来的“黄色小报”(yellow journalism),名流贤达们更难以掩饰内心恐慌。至今被奉为现代隐私权法理奠基之作的名篇——美国人沃伦(Samuel D.War-ren)和布兰代斯(Louis D.Brandeis)于1890年发表的论文《隐私权》(Right to Privacy)
,正反映了北美社会上层人士持有的类似旧大陆贵族的心态。
而惠特曼还指出,隐私在德国法上逐渐从贵族诉求推广为普遍法权,主要也是因为在社会夷平化的趋势面前,贵族无法继续将隐私利益以特权形式予以维护,因此只好选择政治上更可行的“普世权利”方式。
可随着隐私权的普世化,社会精英隐私获得的法律保护,却自20世纪上半叶开始进入萎缩态势,而这在美国相比西欧更加明显。流行的说法是这与新闻自由在美国的进一步发展有关:通过苏利文案等一系列中国知识界耳熟能详的著名判例
,美国最高法院建构了“公众人物”规则框架;一个人可能因被归入“公共官员”“自愿型公共人物”“非自愿公共人物”“有限目的公共人物”等不同法律上的类型,而在人格利益受媒体报道侵害时,只获得比普通人更为有限的法律救济。
这样一种根据原告身份类型区别法律保护待遇的“公众人物规则”,其理据通常被解释为可以降低新闻媒体面临的诉讼风险,避免新闻自由受损于所谓“寒蝉效应”(chilling effect)。中国新闻界、法律界乃至一般知识界,正是受这一自由主义叙事吸引,将苏利文等案代表的美式公众人物规则奉为新闻自由和媒体法治的“理想型”。而范志毅案后,尽管中国法院对所谓公众人物规则的适用并不坚决
,但“公众人物的人格权应受限制和克减”这一说法却深入人心,甚至有了某种政治正确的意味。
不过,讨论隐私法时仅关注苏利文案,在教义层面其实未必确切:苏利文案等美国宪法判例的原始诉讼语境,是诽谤/名誉侵权,而非隐私侵权。虽然二者在学理上藕断丝连,但各自适用的侵权规则有所区别:以美国普通法为例,诽谤侵权成立的要件之一是侵权言论与事实不符,而隐私侵权通常涉及对有关权利人真实信息的收集和披露。
苏利文等案中确立的“公众人物规则”,改变了普通法上原先针对诽谤侵权“事实虚假性”要件所适用的严格责任标准。
在该规则确立后,诽谤案原告需证明,侵权人就诽谤信息的事实虚假性具有某种主观过错;而如果原告被认定为“公众人物”身份,则其更需证明被告主观过错达到“实质恶意”(actual malice)程度。
这大大增加了原告——特别是公众人物——的起诉难度
,从而事实上起到保护媒体的作用。
但以上述方式具体适用的公众人物规则,在不以侵权信息事实虚假性为要件的隐私诉讼中并无抓手,因此严格意义上不能直接适用于隐私案件。
类似地,尽管范志毅案判决时中国法尚未在规范和诉讼程序层面将隐私权与名誉权分开,但尤其在《侵权责任法》通过后,名誉权案件语境中形成的虽不具约束力、但很有影响力的中国式公众人物规则,能否及如何在隐私案件中适用,似乎也未被仔细考虑过。
而若回到美国法,其隐私法上,真的有“公众人物规则”吗?这其实也很难一概而论。就公众人物身份如何限制原告隐私保护这一问题,普通法法院起初的处理并不完全清晰。
主流规则逐渐形成后,非法披露隐私侵权(public disclosure of private facts)诉讼中,被告的一个基本抗辩是其所披露事实“有新闻价值”(newsworthy);而有无新闻价值,则需综合考虑诸如被披露信息的社会价值、信息主体的公共性以及信息采集和披露行为侵入私人生活的严重程度等多项因素。
换言之,美国法上有关隐私保护限制的核心规范,应是被披露信息是否涉及“公共利益”,而“公众人物”身份只是衡量公共利益时考虑的因素之一,对裁判后果不具有独立决定意义。以公共利益而非公众人物身份为主要判断依据的进路,也符合沃伦和布兰代斯最初的设计:《隐私权》中构想的普通法隐私侵权,本已明确包含了公共利益抗辩,而公职人士的隐私保护范围小于普通人,则是这一抗辩可预见的适用后果。
但沃伦和布兰代斯强调,任何人都应享有一些基本隐私保护;他们不愿看到,只要个体深度涉入公共生活就完全丧失隐私。
虽然脱不开“物伤其类”的嫌疑,但这种观点倒也符合权利学说常采取的康德主义立场,即人必须被作为目的获得尊重,而不能仅被视为公共利益的手段。
由此看来,在教义层面,美国诽谤法和隐私法就公众人物权利保护限制采取的规范形式有所不同,其差别甚至有点“规则”对“标准”(“rule versus standard”)
的意味。虽然二者实质上都在对围绕特定信息产生的私权与公益作权衡取舍,但理论上,诽谤法侧重辨识原告身份类型的公众人物规则,可相对降低
守法者和裁判者在个案中进行利益平衡所需的信息和决策成本——尽管这有时以牺牲个案判决适当性为代价。而隐私法号称使用的“公共利益”或“新闻价值”标准,虽会增加守法者事前面临的不确定性和裁判者事后判断的难度,但也为个案权衡留出了更大弹性空间。若此种差别的确存在,这倒也符合包括沃伦和布兰代斯在内的许多隐私法学者的理想,并呼应了苏利文等案的逻辑:公众人物可借助自身较强的公共影响力进行“辟谣”,削弱虚假诽谤信息的影响
,但真实的隐私被揭露后,受害者无从辟谣,因此需要更灵活的法律救济空间。
利益平衡?
然而,上述辨析在理论上或许成立,但放入现实语境则是另一回事。实践中,美国隐私法上的“公共利益”标准,未必真的足够灵活又“善解人意”。绝大多数案件中,涉及各类公众人物的信息一旦被发表,法院很难也很少认为其没有新闻价值。
这种倾向自普通法隐私诉讼出现之初即被注意到
,而在1940年的
Sidis v.F-R Publishing Corp
.
一案中,则更显现得明白无疑。该案原告西迪斯(William James Sidis)曾是1920年代美国家喻户晓的神童,但青年后沦于平庸,甚至行事古怪。《纽约客》(New Yorker)杂志记者采访中年西迪斯之后,发表了“伤仲永”题材的报道。西迪斯向法院诉称自己多年来低调以求回避关注,个人生活不应再受曝光。但法院认为西迪斯既然年少成名,社会基于对天才儿童教育问题的关心,对其发展轨迹有兴趣,因此西迪斯必须继续容忍媒体对他的报道。
此案中,法院表面似乎在作公共利益标准下的权衡分析。但正如大多数研究者指出的,该案判决反映了“一朝公众人物,永世公众人物”(once a public figure,always a public figure)这一具有鲜明美国特色的司法立场
:西迪斯少时本是被其父强行拖到聚光灯下,一经成年便竭力退出公众视野,难道媒体以真名实姓炒作二十年前“冷饭”的“新闻价值”,对二十年后的公众仍如此重要,以至于牺牲无辜者安宁也在所不惜?
显然,西迪斯作为曾家喻户晓的明星人物这一身份,对法院的公共利益判断产生了十分强劲的“锚定效应”(anchoring effect)。
苏利文案后,当媒体成为隐私诉讼被告时,美国法院更不可能无视公众人物规则这一彰显新闻自由价值的宪法规范。在公共利益考察中,法院甚至往往接受媒体对信息利害重要程度的判断
;而媒体对名人的趋之若鹜,则意味着原告的公众人物身份成为隐私判决事实上最重要、甚至具有决定性的因素。对此最好的证据,不是美国隐私诉讼中公众人物胜诉之少见,而是进入诉讼乃至经法院作出最终判决的纠纷之少——原告高薪聘请的律师,无疑能理智地判断其客户因特殊身份难有胜诉机会。
因此,美国隐私法上看似灵活、体贴的“公共利益标准”,在现实中并未真能通过个案权衡,避免对公众人物过于严苛。
在这个意义上,可以认为,美国隐私法实际适用的同样是突出身份类型识别的公众人物规则。
一些希望提高美国隐私法保护水平的学者由此呼吁,美国隐私法不如采纳类似欧洲的包含更细致身份类型的公众人物规则,并对不同类型的公众人物真正给予不同待遇。
以德国为例,其民法上区分永久公众人物(如资深政客、官员)、名流(文体明星)和临时公众人物(公共事件主角),三者获得的隐私保护水平被认为从低到高依次有别
,这样的立法模式似乎可至少保证政客官员外其他人获得更多保护。这一建议延续了沃伦和布兰代斯的价值追求,但认为适当的法律规范进路,不是恢复更灵活的标准,反倒是将规则进一步细化。
可正如比较法学者注意到的,欧洲法与美国法有关公众人物隐私保护的分歧是更深层而全面的。实际上,无论是政治人物、娱乐明星还是焦点事件主人公,欧洲法域的隐私保护都超过美国——涉及法国总统密特朗、摩纳哥公主卡洛琳、F1赛事老板莫斯利(Mosely)乃至食人狂魔梅维斯(Meiwes)等人的著名案例均为明证。
就算美国隐私法采纳欧洲的公众人物类型化规则,美国法院也未必会在类似案件中,作出与欧洲法院相同的有利于公众人物的裁判结果。就此,不妨参考美国诽谤法:尽管其理论上已采纳了类型化公众人物规则,但审判实践中,不同类型公众人物的维权效果,并不像理论预想中那样明显有别;为了达到保护媒体的目的,法院甚至会在无法严格借助公众人物规则时,将更模糊的公共利益讨论搬出来,支持其拒绝为原告提供法律救济的结论。
按照惠特曼的解释,欧美隐私法的差异根源于“文化”:欧洲法院对隐私和人格尊严有更强烈的偏好,对新闻自由却不像美国人那样执着。
后续研究更精细地指出,所谓欧美“文化”差异,在隐私法问题上,主要体现为两地法律精英群体——而非一般社会公众——之间。
换言之,行动中的隐私法取决于规则形式以外一些更深层的价值或利益判断。当某种实质判断被社会中的司法裁判者普遍分享时,“标准”和“规则”的教义形式区别,就不再是决定性的。
如前所述,中国语境中公众人物隐私问题的教义论说,总体上脱胎于比较法借鉴。上述比较法分析则表明,公众人物隐私问题在司法领域获得裁处的过程中,决策者实际上从来都没法指望通过形式层面的操作回避实质判断。
当然,有人会说,法律界在公众人物隐私讨论时,毕竟进到了利益平衡这一层,因此不能算是忽略了实体价值问题。但实际上,这类论说的主要内容,无非是“一边是个体人格权利,另一边是新闻自由与公众知情权”“二者不能偏废、务求兼顾”的思维定式。这种“持平之论”,近似沃伦和布兰代斯的老调,逻辑上无懈可击,却很容易流于空洞甚至托词
——论者往往是没法或懒得真正说明白天平两端孰轻孰重,才以“平衡兼顾”交差了事。而司法裁判的实际结果,其实只能要么偏向人格权,要么偏向新闻自由——但没人能说清这究竟是如何“平衡”得出的。在立法层面,“为社会公共利益进行舆论监督,可以披露社会公众人物的有关隐私”,是民法学者在《民法典》起草前提交的建议中,曾经使用的规则表述。
这固然也体现了形式化的利益平衡思路,但却并不能真正为实践者提供清晰指导:即便有此规则,司法者仍需在回答什么是公共利益、什么是舆论监督、是不是只要有关公众人物就都涉及公共利益和舆论监督等问题时,依赖自己的实质判断。因此,无论未来立法采取何种体例和规范形式——明确制定公众人物身份类型规则,或采用概括性的公共利益标准——仅此都不足以理顺公众人物隐私的制度实践。
教义分析的玻璃天花板
法律论说中的教义分析,并不简单等同于法条分析。前者承认法律文本常有字面意思模糊、缺漏的问题,并试图借助法条中没有、但存在于论者头脑中的某种教条,在探究文本意涵的过程中获得更高的清晰、确定性。甚至,即使字面意思足够清晰,但论者只是不赞同字面意思对应的法律适用结果,教义分析也仍能成为论者的有力工具——只不过,此时的教义操作,是通过引入法条之外的教条,先消解文本原有的确定性,再祭出文本之外的教条,以足够“确定”的方式,达致自身想要的法律适用效果。
我在此前一些文论中,曾较为具体地批评过教义分析,指出其操作层面存在的问题,不仅是追求确定答案的方式本身时常不合逻辑,而且其对确定性或“正确答案”的追求,本身更像是一种“执念”——通过教义操作求得的确定性,说到底来自法律规范之外的某种主观信念(例如对某种权利原则优先性的坚持),但论者对此要么没有意识,要么不愿直面,执意认为这些仍然都是从法律内部捣鼓出来的。
而如此的智识态度,便是这里所谓的“玻璃天花板”:教义分析有用武之地,但相当有限,而论者往往拒绝承认其限度,并一定要“强努”,由此不但无法真正在问题解决上实现突破,还可能对此毫无自知,满足于借助教义分析获得的虚妄的确定性。
而就公众人物隐私这一问题而言,法律界若意识到有必要突破现有粗糙教义的局限,就需要放弃在形式原则层面尝试界定权利、强求规范排序的老路数,转向实质分析。实际上,真正有意义的权衡,在以权利规范为核心概念的教义学理框架内,是无法作出的,因为后者或明或暗都预设了不同权利原则之间不可通约。相比之下,将眼光下移到更具体的社会福利后果层面,关注不同规则在特定社会分层语境中,对不同利益群体的可能影响,更有助于人们更具象地理解制度选择中的利益博弈,并识别出决策者真正需要作出的实质判断。
在实质而非形式层面,公众人物隐私保护问题,之所以不断引发社会和制度争议,首先因为相关规则会给社会不同群体造成差异化的福利影响。这是本章所谓“实质”分析的入手处。此前,有民法学者已意识到公众人物隐私保护与社会利益分化、分配乃至隐私多元规制等实质问题之间的关联,但所做讨论浅尝辄止。
然而,就公众人物隐私保护而言,福利影响差异化这一点,本是显而易见的——毕竟,这一问题及其规则,字面上指向对“公众人物”、而非“所有人”的隐私保护。更一般而言,即便是那些表面上号称“一体适用”的规则,如果存在实际适用后果层面的差异化,法律人也应有近乎本能的敏感,意识到其中会出现值得思考和探讨的问题。
同时,就像不纠结隐私的定义一样
,这里我也不会纠结“公众人物”如何界定——尽管围绕这个概念,确实存在一系列不大重要的教义讨论。
在讨论公众人物时,我将大致借用社会学意义上的精英与社会分层概念
,由此直接切入相关隐私规则的福利后果。社会学意义上的“精英”概念以权力和资源占有为核心内容。不同社会中,可被归入精英阶层者,当然并不都相同。但在任何社会中,与大多数人——本章中为简化处理而称之为“普通人”——相比具有各类资源占有优势的少数,总体上都不难被可靠地识别出来。同时,观察当代法律制度和学说中对“公众人物”所做的常见界定,也能看到,除因被动卷入公共事件而“出名”者之外,其他通说范围内的公众人物——“政府公职人员;公益组织领导人;文艺界、娱乐界、体育界的明星;文学家、科学家、知名学者、劳动模范等知名人士”
——正是社会学意义上的政治、经济、文化精英。
此外,分析开始前,或许还需简单交代一下本书中所用的“福利”概念。本章认为,隐私法规则的核心目标,是影响特定隐私信息被非自愿获取和披露的范围及难易程度——这也可被指称为隐私信息的可及性(ac-cessibility)。而公众人物隐私保护的强弱,会直接影响社会精英隐私信息的可及性,并由此对精英与普通人产生不同的福利影响(welfare conse-quences)。这里所说的“福利”,是福利经济学意义上的概念,其在社会层面,指所有社会成员个体福利的汇总;而在个体层面,则指每个社会成员主观偏好或价值诉求的满足、实现程度(又叫“福祉”,即well-being)。
基于上述定义,“福利”是对社会主观价值状态的客观描述:人们各自珍视、追求的东西实际上互不相同;无论这些东西是什么,从福利视角出发,我们试图观察的是,人们想要的东西在何种程度上满足了,以及谁的偏好满足了、谁的又没能满足。
公众人物隐私获得保护的程度,及其所对应着的公众人物隐私信息的可及性,会如何以在分配意义上并不均匀——甚至某种意义上,未必“公平”——的方式,影响社会精英自身与普通人的福利?
基于既有研究,这首先可从以下几个角度入手分析。
人格尊严(dignity)
隐私保护最直观的效果,无疑是满足特定个体对尊严等主观人格价值的需求和偏好。事实上,欧洲法律传统中的主流,将隐私法几乎完全立基于人格尊严价值之上。而我国民法学者倡导的人格权理论,很大程度上也反映了这种将尊严视为隐私权本体价值的思路。这类学说逻辑通常并不复杂,甚至可被简化为“因为隐私,所以隐私”。
福利主义视角虽然与绝对化的价值原则并不相容,但在福利分析框架中,个体对人格尊严的偏好和追求,可被视为其效用函数的一个自变量。
即便对隐私保护制度的正当性曾持高度怀疑态度的波斯纳法官都承认,有时个体对隐私的偏好是完全主观、无需解释的
,而隐私保护可以通过避免尊严伤害来改善个体福利。不过,需要注意的是,虽然精英可能相比于普通人尤其关注自身尊严,但精英因隐私泄露而遭受主观尊严伤害的同时,也恰恰可能因获得关注而受益——正所谓“任何曝光都是好的曝光”(any publicity is good publicity)。
2016年,美国ESPN电视台前知名女主播安德鲁斯(Erin Andrews)曾作为受害人提起过一场当时极受关注的隐私侵权诉讼。在该案中,安德鲁斯在酒店房间更衣时被他人偷拍,而被诉的酒店辩称,他们的管理固然有失误,未能防止偷拍,但安德鲁斯在偷拍事件后知名度大涨,事业发展更顺,因此其实并没有法律上值得救济的损失。安德鲁斯对此并不否认,但强调偷拍事件给她造成的身心伤害是真实、持久的。
基于人格尊严理论,显然不能以其事后因知名度获利为由,拒绝保护安德鲁斯获得救济的权利。但这里的分配问题在于,假设是一个普通女子遭遇了类似的偷拍侵犯,她受到的人格尊严伤害,固然可能因照片传播范围较小、轰动性较低,而没有作为公众人物的安德鲁斯那样大;但普通女子因隐私泄露获得其他物质利益的机会,却同样更小。因此,如果法律基于人格尊严平等的理由,对精英和普通人提供相同的隐私保护,那么前者从中获得的福利改善是更多的——而这一结论成立,甚至不需要以精英比普通人对尊严意义上的隐私更敏感为前提。
“公关欺诈”
参考波斯纳在其1978年一篇经典论文中的尖锐用语,个体借隐私操控个人信息可及性从而在社会交往中获益的行为,可称为“社交欺诈”(social fraud)。
而隐私在客观上获得保护的水平,则无疑会影响个体通过社交欺诈获利的能力。
“欺诈”一词常有较强道德评价色彩,而将隐私保护说成协助“欺诈”,显然不符合人们的直觉。强调人格自主(autonomy)的学说,认为个体控制其外在自我呈现具有极高正当性,而“欺诈”似乎是对这一正当性的否认。但社会交往中,如果一方通过操控其个人信息可及性影响另一方判断、选择和行为,那么后者的自主性其实受到了损害,而这对于理论上或生活中的康德主义者来说,也足以构成主观福利损失。例如,恋爱关系中一方若向另一方隐瞒之前情史(哪怕其中不包括婚史),后者完全可能仅因隐瞒行为本身而感到心理受伤——即使恋爱关系本身的质量,原本未必会由于这一段被隐瞒的情史而受任何影响。因此,如果论者将康德式自主性概念当真,恐怕就很难反对把借隐私影响他人自主判断的行为描述为“欺诈”。
但有损自主性的行为,不必然同时损害个体或社会福利。以行为心理学为基础的父爱主义逻辑提示,普通人未必完全理性地运用可得信息进行认知活动,因此信息越多不等于决策越好;类似“助推”式的信息操控(manipulation),反而可能实现被操控者福利的提升。
因此,“欺诈”与“信息操控”,在严格意义上可再作区别,后者仅指操控信息一方藉此实现非生产性财富转移(non-productive transfer of wealth)的情形——通过使相对方受损,来实现自身获益。
为便于讨论,这里仍在笼统意义上使用波斯纳的“社交欺诈”概念。但毫无疑问,个体借隐私保护在社会交往中获得收益,有时是纯粹财富转移性质的,另一些时候其实有利于社会福利改善。仍以异性交往为例,通过隐瞒个人信息“骗财骗色”者不少。但除此之外,相识初期,男女双方通常都会精心控制本人信息可及性,不会立刻互相摊开全部“底牌”,否则反而会减少交往成功的机会。上述两类情形,在描述的意义上似乎均可称为“社交欺诈”。但我们对二者各自作出的效率评价,显然会有所区别。
社会精英对隐私保护的利用,常与其维护自身公众形象、获得营销收益的需要有关。这可称之为“公关欺诈”——因为普通公众有时会参考社会精英披露的信息,作出影响自身福利的行为选择。例如,政治人物的隐私会被民众用以判断其适任性,而娱乐明星的私生活状态会成为粉丝及其利益相关者(如未成年人的父母)进行追星投资决策时的依据。对精英隐私的较强保护,有利于其操控自身公众形象,使之通过影响普通人选择而获取更多政治、经济和其他资本。反之,较弱的隐私保护,会使精英对自身隐私信息披露的内容和范围缺乏控制,限制其通过自身公众形象进行公关营销的能力,或者使其面临更高的“贿赂”媒体配合其公关营销行为的成本。
公关欺诈对普通人的福利影响则存在不确定性。直观来看,对精英的隐私保护越强,普通人获取真实、全面信息的能力就越低。但基于人们信息处理能力的局限,保护精英隐私,未必不利于公众有效决策。例如,一个有婚外情的官员,未必就没有真才实干、不能为民众谋福利;一个私德败坏的社会活动家,未必不能有效领导重要社会运动;一个曾经整容、已经生育或正出轨的演员,也可以是一个好演员。当信息显著性(sali-ence)等机制影响认知时,较强隐私保护有助于降低无关隐私信息的可及性,而这反有助于普通人作出合理决策。
规范束缚
隐私保护的另一个可能后果,是影响特定语境中个体面临的社会规范约束。本书后面章节将进一步在多元规制的理论框架中阐释社会规范的含义。在此,可先简单将社会规范理解为国家正式制度之外的社会控制现象。
按照莫顿(Robert Merton)的说法,若没有隐私,现实生活中林林总总又无孔不入的社会规范,将令人在其约束中窒息。
而隐私可以抑制有关个体违反社会规范行为(不妨简称为“逾矩行为”)的信息在规范社群中的流动,使执行规范所依靠的非正式制裁难以启动。
隐私的这一后果,对精英的吸引力比普通人更高。这是因为,基于性质相同的逾矩行为(如婚内出轨),前者面临的非正式制裁常比后者更严重:一方面,对普通人的制裁主要由熟人执行,而精英可能面临大量陌生人发动的制裁;另一方面,精英的逾矩行为一旦被曝光,会在更长时期内保留在可提取的社会记忆中,社会制裁因此更可能间歇性地被再度发动。凭借隐私,精英可在“无往不在”的社会规范“枷锁之中”,获得较多喘息空间。而对那些并未真正将外在要求内化为自身德性的个体而言,能否既要自由,又要体面,很大程度上取决于其逾矩行为会被“周一见”,还是会获得“家丑不可外扬”甚至“为尊者/贤者讳”的待遇。
通常,社会规范被视为一种重要且具有积极福利意义的规制资源——因此才有“无需法律的秩序”
一说。精英的举止常被认为有道德垂范意义,而隐私保护如使精英的逾矩行为逃脱制裁,便可能破坏规范的威信和效力,造成一般性福利损失。但所谓“水至清则无鱼”,社会规范的执行与法律一样面临某种“拉弗曲线”式的规律,即最优执行不等于完美执行。
一方面,不完美执行本身可能有助于社会规范一般效力的维持。弗里德曼曾敏锐地指出,19世纪美国法对精英的隐私保护,既使对社会能作出较大贡献的精英不因偶然逾矩而丧失已有成就和未来机会,又能维护总体上有利于良好道德秩序的社会规范,使其不至于因上层人士失范事例的曝光而被普通人怀疑和厌弃。弗里德曼将这一利用隐私维持精英个体与社会整体“体面”的历史现象称为“维多利亚式妥协”(Vic-torian Compromise)。
维多利亚式妥协是特定社会分层结构的产物,与社会平夷化的进程存在冲突,必然受到后者冲击。
另一方面,还应看到,并非所有社会规范在所有情境中都促进福利最大化;曾有积极福利意义的社会规范,也可能因相关条件变化而失去效率。基于此,任何社会规范都应在一定限度内通过容忍叛逆、逾矩,从而保留其获得改进和变革所需要的试错空间。隐私有利于提供这种空间,而保护精英隐私,则增加了这一人群成为破旧立新的“规范创业者”(norm entrepreneur)的机会。
信息消费
斯卓希利维茨(Lior Strahilevitz)提出的一个新颖分析指出,公众人物隐私是媒体生产娱乐信息消费品(即所谓“infotainment”)——尤其是“八卦新闻”——的素材,而隐私保护会影响此类产品的生产和供给。
如果精英获得较强隐私保护,那么普通人消费到的八卦新闻多会是经前者精心审读、编辑、投放给媒体的“劣质品”。相比之下,精英阶层自身的信息来源不只是大众传媒,上流社会圈子内部会分享、消费到“正宗”“原汁原味”、但老百姓无从接触的八卦新闻中的“优质品”。这意味着精英与普通人之间会形成某种“隐私消费鸿沟”。如果一个社会为精英隐私提供较强保护,便会支持上述信息消费分配格局;反之,如果对公众人物隐私保护极为有限,隐私消费鸿沟就会较小,平等程度更高。斯卓希利维茨由此推论,欧洲和美国之间因在公众人物隐私保护水平方面的差异,会导致信息消费分配格局出现不同。
基于市场视角,在供给一侧,隐私保护决定着精英就本人隐私信息这一生产要素所享有的控制。精英享有的控制越强,大众传媒在生产、售卖八卦新闻产品时就越离不开精英的配合,甚至受其支配,沦为精英主导的生产过程的一个环节。而需求一侧的分析更复杂些。斯卓希利维茨的分析预设了较强的消费者理性,即其对八卦新闻的消费行为通常符合私人福祉最大化需要。但消费者选择及其福祉未必总是一致的。按照沃伦和布兰代斯曾经的著名主张,名人隐私八卦属于毫无积极社会价值的信息
,因此即使被隐私法消灭,减少的消费似乎也不构成福利损失。斯卓希利维茨批评该论调忽略了不同信息需求之间的不可替代性——即便八卦杂志被取缔,这也不意味着人们会因此更多阅读严肃时政刊物。
但是,如果消费者行为会受到有限意志力(bounded willpower)的影响,那么他的批评未必成立——如果不是因为玩儿手机过度分散了注意力,没准我们(学者)真的会更专心地“搞科研”!
不仅如此,在公众对名人八卦需求稳定的前提下,隐私保护并不造成八卦新闻市场消亡,而只是造成隐私消费鸿沟。因此,需要考虑的,是后者在什么意义上造成了消费者福利损失。其实,即便暂不考虑相关信息的工具性价值,经社会精英本人审查后主动“放料”的花边新闻,仍可能具有较高的娱乐性;而即便明显胡编乱造的地摊文学和低俗小报,也有稳定的读者群。因此,没有太强理由认为,“低质量”八卦相比于所谓“优质”八卦,会带来严重的消费者福利损失。
只有假设,相比低质八卦,消费者的确更加偏好优质八卦,对精英的较高隐私保护才有可能降低消费者福利。普通消费者此时不但获得更少优质八卦,而且会为之付出更高价格。这是因为,在公众人物隐私获得较高保护时,媒体需要付出更大成本,才能获取这类信息素材,例如投资于更强的信息发掘能力,承担更大的诉讼失败风险,或以配合精英的公关活动作为获得一手素材的交换——而这些成本最终都会转加给信息消费者。
综上,公众人物隐私保护的强弱,会影响多个维度上精英与普通人各自的福利,以及二者之间的相对分配格局。前文提及,在近代早期隐私法采取的类似“特权”模式下,精英在法律上享有比普通人更高的隐私保护。
这既是其政治、经济和社会文化领域优势地位在法律上的映射,也反过来巩固其优势。而在更为现代的隐私权平等保护模式下,精英对尊严体面的偏好不弱于、甚至超过普通人,其利用隐私从事公关欺诈、逃避规范约束及影响信息消费品生产的需求和能力也高于后者。因此,国家如对精英和普通人提供水平一致的隐私保护,其会在理论上具有交叉补贴(cross subsidy)的性质,可能导致财富从普通人向精英转移,并由此固化甚至强化社会分层。而当代隐私法上的公众人物规则,总体上寻求相对降低精英可获得的隐私保护,这在一定程度上可能削弱上述导致资源、财富和权力向精英集中的机制。
不过,精英对隐私的利用,也有可能产生正外部性;其通过隐私获益,也不必然以普通人受损为代价。而公众人物规则虽能使普通人感受到更多平等,但后者的决策也会面临更多无关信息干扰,从稳定社会规范中获得的秩序感会减少,且有可能过度消费娱乐信息消费品。这表明,公众人物隐私保护,同样是关涉公平与效率权衡取舍的结构性议题。
读过上一节,读者或许发现其中一直在讲“隐私保护”,而不是“隐私的法律保护”。如此处理乍看是“含糊其词”,但在引入多元规制这一理论分析框架后,就会一目了然。
具体而言,在本章中,“隐私保护”不仅指正式法律制度提供的保护,也包括现实中任何关注隐私的个体都会借助的市场、社会规范及物质技术等可控制个人信息流动的因素。中国学者此前的隐私研究中对这一理论工具有所触及。
而鉴于多元规制在本章乃至本书中的重要理论位置,此处有必要对其稍作展开介绍和评述。
1998年,其时任教于芝加哥大学法学院的莱西格(Lawrence Lessig)在《法学研究期刊》(Journal of Legal Studies)上发表了一篇题为“新芝加哥学派”(The New Chicago School)的短文。这篇文章原本是一次以“法律和社会规范”为主题的学术研讨会议题综述
,但莱西格在其中较为完整地阐发了一种后来影响广泛的思考“规制”(regulation)问题的多变量行为分析框架
,即本书中所谓“多元规制”分析框架。
具体而言,“多元规制”指在由国家和政府制定与执行的法律之外,市场、社会规范和架构等人文和物理因素,同样对社会行为产生规制性影响:市场对行为的规制通过价格机制实现,社会规范的规制通过自我约束和非正式制裁实现,而架构的规制则通过客观物质和技术条件实现。例如,为实现对公共场所吸烟行为的规制,除了正式法律的禁令和罚则会对吸烟者构成约束外,周围人的白眼、香烟的售价以及成品烟草的不同属性(例如气味是否过浓、尼古丁含量是高还是低)也都会影响吸烟行为发生的频率、规模与场合。
又如,为减少乃至消除社会中存在的歧视残障人士的现象,国家可以明确立法禁止并处罚特定的歧视行为;可以对雇佣残障人士的企业发放专项补贴,以降低其对应的用工成本;可以通过宣传教育形成更为重视平等、反对歧视的社会价值导向和价值规范;也可以在公共场所广泛提供对残障人士友好的设施。
图1.1 多元规制分析框架示意图④
众所周知,莱西格曾一度成为当代网络法理论的先驱和旗手
,而多元规制理论更是在很大程度上被视为当代网络法研究的理论内核。
即使对网络法文论并不熟悉的读者,应该也不难看出,多元规制显然非常适用于分析互联网规制。在其著名的《代码》一书中,莱西格用前六章完成了对互联网是否具有“可规制性”(regulability)的论证后,在第七章便将其在此前已经建构出来的多元规制分析框架引入:除了正式的法律制度和公共政策,个体在网络语境中的行为还受到市场(如互联网产品和服务的价格)、社会规范(如网络社区文化)和架构(相关技术和产品形态)因素的制约和影响。
随着网络和科技相关法律议题热度不断升温,在中文学术界,莱西格在上述理论框架之下提出的“代码即法律”——互联网的技术架构对网络空间中行为和关系互动存在具有强制性约束——的命题如今已为大多数人耳熟能详。但是,基于前面描述的学术脉络,也能看到,“代码即法律”,说到底只是更具普遍分析力的多元规制框架的一部分而已。这个理论框架,显然还有其他几重意涵,如“市场即法律”,“规范即法律”,甚至“法律即法律”。
更一般而言,多元规制的核心理论价值在于提示人们,分析、理解社会行为的状态和变化时,应在最一般意义上关注“规制”(regulation)的在场——或者,如卢梭所言,要意识到“生而自由”的人“无往不在枷锁之中”。
作为一种法律社会学理论,多元规制算不上提出了全新的思想。除了法律社会学和法律人类学中早已提出并长期坚持的“法律多元”或“秩序多元”视角之外,莱西格多元规制框架中被认为最有新意的“架构”(ar-chitecture)这一规制元素,正如莱西格自己所说,也只是延续了边沁和福柯的命题:边沁
著名的圆形监狱设计,就是通过特殊的建筑架构解决监控成本过高导致的规制力度不足问题;这一原理后为福柯在《规训与惩罚》中阐发,并推广到有关更广泛领域的监控性规制实践的分析之中。
但通过莱西格精巧的整合,多元规制框架真正将“法律多元”变成了一种在法与社会研究中能够顺手使用的理论工具。尤其是,它有助于改善法律分析时常存在的单调和过度形式化的弊端。
同时,值得留意的是,尽管多元规制可被归为一种法律现实主义理论,但《新芝加哥学派》一文提出这一分析框架时,所指并非一般意义上的法律形式主义或法律中心主义,而是“老”芝加哥学派法律经济学。
在莱西格看来,后者对市场效率和有效性的强调,使其对以法律为代表的制度性干预持有过于消极的看法,对法律作用机制的想象也局限为价格调整。而在“新”芝加哥学派的多元规制视角下,行为面临多重约束这一社会事实,意味着除了直接规制之外,法律也可能经由与其他规制因素互动这一间接机制发挥作用。
尽管市场、社会规范和架构可能在法律寻求规制时掣肘,但延续其在更早一篇论文
中的思路,莱西格对法律制度的能动性抱有相当积极的看法。
基于破除种族隔离、禁止决斗、推广安全带、控烟等一系列实例,他认为,如果规制者能够较好地理解多元规制的原理,那么法律可以利用市场、社会规范和架构作为中介,丰富其实现规制效果的手段。
本章在运用多元规制框架时,首先借力于其在描述和解释层面的功用。可以看到,在法律之外,市场机制(market)、物质技术架构(architec-ture)和社会规范(
social norms
),都会对公众人物隐私保护的实际效果
产生影响。例如,以精英隐私为内容的八卦新闻,通常比普通人的私密故事市场需求更高,保护前者隐私因这一市场因素而面临更大困难。精英投资置办的深宅大院和私人交通工具,聘用的保镖和公关,都属于实现隐私保护的物质结构资源。而有关隐私的社会规范,对精英实际获得的隐私保护也有很大影响;法律责任外,媒体的“挖料爆料”行为,有时也会受行规——或称“职业伦理”——的约束。
基于此,本章特为与“法律保护”相区别,使用“隐私保护”的说法。不仅如此,正是在多元规制视角下,我们才能更贴切、精准地理解、分析“法律保护”的意义。首先,法律既然不是影响隐私保护状态的唯一变量,那么探讨法律的作用,在逻辑上需要假定其他变量稳定(
ceteris pari-bas
)。在此前提下,法律对公众人物隐私的严格保护将减少精英隐私信息的非自愿传播,而较弱保护则将使此类信息的可及性较高。如果其他规制因素在相反方向上作用,法律保护的意义就不会像人们通常认为的那样显著。其次,在分析法律的功能和后果时,还应关注法律与其他规制因素之间的相互关系。这种关系往往不是严格独立的,也不仅是单向度的,存在较为复杂的相互作用——特别是,对其他规制因素,法律可能发挥建构性的功能。
结合多元规制的分析框架,我们可以尝试更完整地观察和分析,有哪些因素在影响和塑造着中国社会公众人物获得的隐私保护。
在中国,最多被谈论的隐私规制因素,主要是前文提及的民事法律规范。
但早在1950年代及“文革”后1979年的若干诉讼程序法律中,有关隐私(“阴私”)保护的规则就已出现。
而如前所述,近二十年间,也有大量刑事和行政法律法规涉及或专门处理隐私和个人信息保护问题。
与民法领域不同,公众人物尚未被排除出相关刑法和行政法制度的保护范围。
以下将主要分析民事人格权法律规范之外的三类规制因素,后者在此前的研究中,并未被纳入整体性的隐私保护视域:基于政治和公共治理的信息内容管理,基于市场力量的商业性公关运作,以及关于隐私保护的文化规范。三者对中国不同类型精英的隐私保护有重要影响。而结合这三项因素后,民事隐私法上公众人物规则的真实功能和意义,会显得更为复杂微妙。
信息内容管理
中国法律赋予媒体出版管理、网信等相关行政部门以职权,由其对各类媒介上传播的信息内容开展审查与管理。例如有关互联网信息的法律法规等常规定,对“侵害他人合法权益”的信息,网信部门可以要求服务经营者通过事前审核、事后清理删除等方式,禁止或限制其传播。
对于政府来说,这是一种重要的制度性控制资源(以下简称为“信息内容管理”)。而对于个体来说,它也会直接影响其隐私保护。
与基于事后责任的民事侵权法相比,以行政监管模式运作的信息内容管理,理论上能更为高效地限制个人信息的流动与传播,从而更有利于保护隐私。但也正因如此,相关制度通常被担心可能过度限制言论和媒体自由。
在中国,信息内容管理的适用,较少面临类似的政治自由主义阻力。但值得注意的是,信息内容管理在中国并非一种普遍可得的隐私保护资源,其分配或许呈现某种“二八定律”
形态,即主要为少部分人享有。一个例子,是中宣部和新闻出版署于1990年联合发布的《关于对描写党和国家主要领导人的出版物加强管理的规定》,其中对内容涉及党和国家主要领导人的出版物设置了专门审查程序。
根据这一规定,“党和国家主要领导人”仅指“现任或曾任党中央政治局的常委,国家主席、副主席,国务院总理,全国人大常务委员会委员长,中央顾问委员会主任,全国政协主席”。
一般的中高层干部或基层政治精英显然不在此规定保护之列——尽管他们可能通过地方性或临时性的安排,获得以信息内容管理为形式的保护。
信息内容管理的存在,意味着中国至少一部分公众人物,在民事隐私法之外,已获得较高水平的隐私保护。这种隐私保护的属性,并非体制授予政治精英个人的权利,而应被理解为一种服务于公共政治利益的待遇,因此也必定受到政治限制。仍以前述1990年的规定为例,其中将对高层隐私秘闻类出版物进行内容审查的理由明确表述为,相关出版物在“政治上损害了党的领导,不利于坚持四项基本原则和稳定大局”。反过来,出于追求上述政治利益,精英个体不但可被褫夺信息内容管理的保护,还可能在受到纪律处分时,遭到强制公开隐私的“耻辱刑”惩罚。例如,在反腐执法期间,许多落马官员的私生活信息,均在权威媒体和大众传媒中遭专门曝光。
政治精英的隐私保护待遇,会对政权与精英之间的代理关系产生影响。根据苏利文案代表的美式逻辑,对公共官员较弱的隐私保护是为了保证选民监督,促使官员行为符合其职务的社会期待。而中国政治精英通过信息内容管理获得的隐私保护待遇,同样为其创造了服从更高权威的激励,且中国式隐私“激励套餐”,相比美国可谓“双倍剂量”:不符合权威预期者面临与西方精英类似的声名扫地后果,而达标者则获得由体制保障的更高公关控制力。这一制度安排的社会福利后果,严重依赖于最高政治权威自身的政治伦理、运转效能和管理能力。如果政治权威保持清廉高效、稳定有序,那么基于信息内容管理的隐私保护,可能比美式公众人物规则更多吸引优秀人士出任公职;如果政治权威自身滥权或监督无力,基于内容审查的隐私保护将吸引机会主义者进入体制,利用审查保障的公关欺诈能力肆意寻租。
在对政治精英提供基于信息内容管理的隐私保护体制之下,如何理解最基本的民法隐私保护规则所扮演的角色?参照苏利文案式的美式思路,官员在法律之外享有其他隐私保护资源,意味着法律保护不但不必要,而且不正当,因为它可能导致官员隐私保护过度。中国法院创设的要求容忍隐私侵权的“公众人物规则”,并未在以官员为原告的名誉或隐私侵权案件中被适用过
,但这未必意味着法院寻求对所有政府官员的过度保护。事实上,由受政治纪律约束的高层领导干部提起的诉讼未曾有所听闻,而为人所知的诉讼只涉及一些基层政治精英。
法律界有关官员隐私在纪检执法中受损的质疑,通常也不是由“高官”引起,而往往涉及遭匿名检控、举报的基层官员。
如果民事法律对官员隐私提供较多保护,在现实中主要影响的,是中低级别官员行为失范后遭受耻辱刑的严厉性。因此,尽管人们习惯于笼统争论官员隐私和公众监督、知情权孰轻孰重,但现实中还有商榷空间的具体问题,其实只是:基于什么理由,法律需要对中国的中下级政治精英给予补充性质的隐私保护?这一激励,对中下级政治精英的有效供给是否必要?
商业性公关
中国法院在21世纪初期对公众人物规则的适用,主要针对政治精英之外的社会、经济、文化精英(以下简称“名人”),认为名人人格利益的法律保护因公共利益而应被“克减”——或者说,其对人格权益遭到的侵害,需承担某种“容忍义务”。
若其他规制性因素保持稳定,那么中国法引入公众人物规则,理应促使围绕隐私发生的社会利益分配体现更强的平等主义。由于难以获得充足法律救济,名人隐私信息的商品化,会更多通过非自愿甚至无对价的交易实现,而这意味着财富从名人向公众的转移——尽管在此过程中,媒体作为中介,将分得可观租金。名人通过公关欺诈牟利的空间也将受到限制。例如,一个私生活“不检点”的女明星,将可能失去向“不明真相”的粉丝兜售所谓“清纯、健康”公共形象的商业机会。
名人也将不得不在更多情境中,就私人生活自由和公共形象完美作取舍,并面临更高强度的压力,接受社会规范约束,服从主流社会价值。
但若从动态的视角分析,引入公众人物规则,也意味着名人会有充足激励采取适应性策略,寻求改善自身与隐私相关的福利。通过“双重身份”或寻租等途径,少部分名人有可能被纳入信息内容管理的保护范围。所谓“双重身份”,是指个体原本既是政治精英,又是社会名人,例如前文提到的杨沫这样同时在体制内担任较高公共职务的文化名人。
而所谓寻租,是指个体通过金钱贿买、关系网络或其他渠道,获得信息内容管理资源。可以想见,能够通过上述途径获取更多保护的名人只是少数,但其因此享有的隐私保护水平,却必定是名人中最高的,而法律上的公众人物规则,对其隐私利益的影响也最小。
无法或较少获得内容审查保护的名人会利用市场中可得的其他资源对自身信息披露加以控制。商业化媒体竞争会为名人最大化公关欺诈收益设限。虽然名人的宅院变得越来越深、行踪越来越隐秘,但眼球经济中的“狗仔队”装备也在不断升级。同时,竞争市场促使媒体倾向于追求报道内容差异化,这会使名人通过科斯式“贿买”
交易获取传媒有效配合其公关操作时,面临极高交易成本——任何名人都很难避免在至少一些时期遭到一些媒体爆料。
但市场力量同时也会生产控制关系。即便媒体竞争意味着名人与媒体两个群体之间无法形成全方位的委托—代理关系,部分名人借助商业组织和其他渠道,至少可以操控或影响部分媒体。因此,少数名人在法律对其适用公众人物规则时,仍实际享受较高水平隐私保护。这为包括文娱明星在内的许多名人提供了与商业力量结合的激励,前者借助后者的资源,可以提升公关效果,后者则获得对文化和意识形态生产的影响甚至控制。
因此,公众人物规则下面临最严峻隐私挑战的名人,通常都是因种种原因缺乏调动政治性内容审查或商业性公关操作资源者,他们更容易成为媒体火力的焦点。理论上,在理性衡量其借助公众关注度可得的社会经济利益与因隐私丧失而遭受的损失后,自认得不偿失者可选择退出公共视野,“做回普通人”。但这一决策对每个有限理性和有限意志力的个体都不容易。当事人可能因短视(immediate gratification)而恋栈,也可能因“沉没成本谬误”(sunk cost fallacy)而放不下。而且,正如西迪斯的遭遇所示,名人能否“事了拂身去”,还不取决于一厢情愿。一个悖论是,越是当下声名响亮、备受其累者,越难下决心“退隐”,即使退隐也越容易被人们事后想起;而本只有些小名声的,反更容易“放得下”,也更可能真正被公众忘却。
因此,由于公众人物规则下低水平隐私保护,对名人群体中的大部分都是无法改变的客观设定,这一约束条件会使名人群体的构成呈现出某种选择性。对那些相对缺乏政治、经济资源的个体来说,是否选择进入演艺等公众关注度较高领域,未必主要取决于其专属人力资源状况,更要看其有无强烈意愿放弃安宁生活和人格尊严,以换取公众关注度。这不但要看其个体性格如何,还要看其是否因原本拥有社会资本较少而不担心隐私暴露——“光脚的不怕穿鞋的”。我们无法像沃伦和布兰代斯那样,断言这意味着文化市场因鄙俗而衰落,但也许至少可以说,公众人物规则有可能影响人力资源利用效率,并造成媒体人格(media personalities)呈现的单调。
隐私规范
为与前文讨论的社会规范稍作区别,此处所讲的规范专指有关隐私保护——而非其他领域行为——的规范,不妨称为“隐私规范”。隐私规范是法律权利获得界定的重要参照。
但法律和隐私规范的保护范围并不总是重合的。有时,法律的保护可能超出隐私规范认可的合理隐私预期。例如,在涉及“人肉搜索”的纠纷中,性道德逾矩者被网民自发曝光的个人信息虽受法律保护,但这类侵害行为并不违反一些民间分享的隐私规范,甚至是适用于当事人逾矩行为的性道德规范得以执行的凭借。
另一些时候,法律拒绝救济的损害却落在隐私规范认为合理的隐私预期之中,因此相关披露行为即使合法,也会被认为违反了隐私规范。例如亲朋、友人之间交流分享的许多闲言碎语,可能涉及私密信息,或至少“不足为外人道也”
,但若有人事后对旁人转述,在法律上虽或基于“第三方规则”而不构成隐私侵权
,传话者却会因违反隐私规范而被斥“嘴碎”(in-discreet)。
法律和隐私规范时而一致、时而错位的关系,也体现在公众人物隐私保护问题上。一致的情形,以媒体偷拍这一具体行为为例,如拍摄者在公共场合或在保持距离的前提下对名人进行未经允许的拍摄,法律和隐私规范均要求名人予以容忍
;但若拍摄者为偷拍侵入私宅,或近身骚扰,甚至构成安全威胁,法律和隐私规范都会认为此类行为应被禁止并受制裁。
而错位的情形,常体现为精英无法获得法律救济的隐私利益,却可能在隐私规范下得到更多承认乃至实际保护。前文中提到的西迪斯案判决,在当时引起了美国民间和法律界人士的反感。
而在肯尼迪任总统时期的美国,尽管隐私法足够宽松,主流新闻媒体面对总统花样百出的风流韵事,却囿于“为尊者讳”的不成文规矩,视而不见,以至于公众观赏梦露在总统生日宴会上的露骨表演时,竟都没作出“不纯洁的”联想。
在当代中国也可观察到法律与隐私规范之间的类似错位。有时,法律上至多属于“擦边球”的媒体行为,可能因触及某种“文化底线”式隐私规范,而遭到广泛社会谴责。“死者为大”是此类底线式规范中的一个典型。2015年歌手姚贝娜病逝时,记者进入手术室拍摄遗容等行为之所以引发民间一边倒的抨击
,便可基于上述逻辑理解。此外,中国社会赋予某些名人特殊文化地位,使之有时会被比其他公众人物获得更多隐私保护,而这以“德高望重”的高级知识精英为典型。例如诺奖得主杨振宁2004年再婚时,无论基于此事的公共话题意义,还是鉴于杨氏夫妇的自愿公开,都应在法律层面上被适用公众人物规则。但至少一部分学者和民众却认为,媒体对杨振宁夫妇的报道违反了中国社会“尊长敬贤”的隐私规范。
需注意的是,相关隐私规范无需内化为人们真诚的信仰;即使其只是人们发送信号的凭借
,也足以构成对媒体行为的规范压力。
而如果公众人物规则在适用时,与相关社会语境中的隐私规范基本一致,那么精英将不会从隐私规范中获得超出法律的隐私保护资源。反之,如果隐私规范对无法获得法律救济的精英抱有更大同情,后者便可能因隐私规范对潜在侵权人构成约束,而享有更强隐私保护。后一种错位,显然比前一种一致状态,对精英更加有利。而由于社会规范往往具有模糊性和弹性,公众人物规则之下,精英会有较强的激励对社会规范资源加以策略性运用,例如借助自身的公关操作获取公众同情,借此对抗试图爆料的媒体。
当公众人物规则面临的隐私规范阻力足够强劲时,规范甚至可能主导法律。中美分享的反对以静态或动态图像公开呈现性行为的清教式隐私规范,或许可以解释两国法律和舆论在此类问题上的相似立场。
而本章开篇提及的钱锺书案,则是另一个代表性案例。如前所说,根据媒体报道及法院判决中的描述,钱杨书信中“不便公开”的内容,并算不上敏感。但案件热议时专程参与会商论证的法律学者均认为体现为通信秘密的隐私权事关人格尊严,当事人意愿为大,客观意义上的敏感、私密性考量并不重要。
而法院同样斩钉截铁地认定,涉案书信“内容包含学术讨论、生活事务、观点见解等,均为与公共利益无关的个人信息、私人活动”
。其实,即便“生活事务”通常与公共利益无关,学术研究者和一般公众对这些书信内容都有很大兴趣,因此其有无公共性至少不能一概而论。更何况,还需考虑的一个背景是,中国文化传统中,文人书信本身都具有公开或半公开属性。
但法院的仓促论证和学者的视而不见,都颇能体现出其欲捍卫“大师”一家“隐私”的拳拳之心。当隐私规范提供的信号资源足够鲜明而强劲时,公众人物规则难免成了各方围绕隐私规范发送信号行为的牺牲品。
如果前述分析成立,那么法律上的公众人物规则引入中国后,可能产生了某种颇具反讽意味的效果。尽管这一规则本身体现社会夷平化的趋势,但由于其为社会精英阶层提供的激励,一些更具有等级社会特征的差别待遇式社会规范,反而会获得支持甚至补强。
隐私规则与精英流动
综上,公众人物规则对精英隐私保护的真正影响,需要参照法律所嵌入的社会环境中其他隐私规制因素综合分析。静态视角下,公众人物规则对精英普遍不利,但多元规制视角下,这一制度的福利影响较为微妙。在中国语境中,至少一些时期,它实际上造成了精英阶层内部隐私保护待遇的分化。而这种分化又产生激励,一方面促使各类精英追逐有利于隐私保护的政治、市场和社会规范资源
,另一方面削弱缺乏此类资源者进入公众视野的意愿。由此可进一步推论,表面看来体现开放、多元精神的公众人物规则,在中国社会中可能反会促使社会精英在利益诉求和个性表达方面趋同,并形成较为封闭的社会网络。
与此相比,在法律上提供不区分主体的普遍隐私保护,或将公众人物规则的适用范围限缩,会更有利于注重隐私但缺乏保护资源者进入高关注度领域,实现向上流动,增强精英群体的内部多元化。这种多元化有其代价:其他变量稳定的前提下,法律提供的普遍隐私保护,会在总体上拉大精英阶层与普通人之间在资源占有和生活机会方面的差距。因此,本节的分析落脚点与之前一致:围绕公众人物规则的制度选择,无法回避社会流动、多元——换言之,效率——与平等之间的矛盾。
如前所述,公众人物隐私保护之所以是重要的社会议题和法律议题,不仅因其关乎精英阶层的福利,更因其对普通人的福利存在影响,而且这种影响,随着当代传播条件和市场结构的变化,也正在变得越来越直接。
自愿公众人物
实际上,仅仅是基于身份类型化的公众人物教义,普通人也可以成为法律上的“自愿公众人物”。例如前文提及的杨丽娟案中,法院即以此为据,要求杨丽娟一家对其“自愿”选择带来的隐私损失后果予以容忍、承受。
这一教义显然是类比操作的成果。不消说,最纯正的“自愿公众人物”,其实就是社会精英群体——这些人显然通常都是自主选择,进入受公众关注、可能广泛影响公共利益的重要社会领域。而法律对精英提供低水平隐私保护的理由,一是风险自担(assumption of risks),二是自力救济能力强。
当普通人“自愿”进入公众视野时,传统教义实际上是基于“自愿”这一项标准,将其类比为精英,并由此推出其应与精英一样,在公众人物隐私规则之下受到更低法律保护待遇。
但基于多元规制视角,“自愿”进入公众视野的普通人,通常不具备社会精英拥有的政治、经济和文化规范性隐私保护资源。因此,当其法律保护被削弱时,有理由相信,这一部分普通人享有的实际隐私保护水平几乎处于社会最底端——不但低于依靠法律外隐私保护资源的社会精英,也低于获得法律保护的其他普通人。换言之,“较强自力救济能力”这一理由,其实常常不适用于这些被认为自愿走到聚光灯下的普通人。这多少能解释,为什么杨丽娟案判决会因抵触许多人的公平直觉而遭到批评。
但对此的一个回应是,自力救济能力之外,“风险自担”可作为支持公众人物规则适用的独立依据。当我们看到普通人自愿选择进入公众视线、并由此放弃法律上的隐私保护时,理解这一选择的理性基础,还需要从其所获收益入手。像杨氏父女那样的举动,表面上看似乎近于疯狂。但采取“目的—手段”这一较弱意义的理性定义,并假定杨丽娟对与刘德华见面的偏好是真实而强烈的,那么鉴于其个人情况对可能选项的约束,杨借助传媒寻求追星这一策略本身相当理性:这是她最有可能达成目标的策略——尽管事后看仍然失败了。换言之,杨丽娟一家付出隐私损失的代价,并非全无“收获”。
而当下传媒环境中,众多选择摆脱默默无闻而将自身投入公众视野的普通人,其行为的理性基础更加显而易见。普通人对个人信息的公开披露和商品化利用,如今是其参与传统或新媒体娱乐信息消费品生产的基本形式。
在当代,随着包括短视频平台在内的社交媒体的兴起,以平民百姓隐私为内容的娱乐信息消费品同样有极为可观的市场需求。
不仅如此,无论精英获得的隐私保护强弱,利用普通人隐私为素材进行的信息消费品生产,规模都必定会持续扩大。一方面,如果较多保护精英隐私,造成隐私消费鸿沟,媒体就会选择以普通人隐私为原材料进行生产,增加替代品供给,满足社会对“低级趣味”的消费需求。另一方面,如果公众人物规则使精英隐私被大量消费,这也可能同时刺激公众对普通人隐私消费品的需求,因为名人八卦和百姓隐私两类信息消费品的生产和需求,可能存在某种互相促进:按照许多隐私学者痛心疾首的说法,正是媒体对名人隐私的大肆炒作,破坏了人们对隐私价值的看重,促使普通人寻求对个人隐私做商业化披露,才出现所谓从“明星社会”(celebrity soci-ety)向“暴露狂社会”(exposure society)的演进。
因此,当公众人物规则适用于“自愿”走入公众视野的普通人时,其影响的是后者在营销个人隐私时对交易过程和结果实施控制的能力。与前文对精英的分析类似,较强的隐私保护,相当于产权或控制权保护,可以使个体在与媒体分配交易剩余时,拥有更强的谈判能力。而公众人物规则,特别是“自愿公众人物”规则,意味着要求普通人“入市需谨慎”,必须在获得初步名声后尽快积累各类资源,否则可能一朝成名后即沦为“隐私贱民”。在这个意义上,“自愿型公众人物”的隐私救济限制,为普通人作为生产者进入信息消费品市场设置了较高壁垒,并削弱了其入市初始的谈判地位。快速成名的事,因此不是谁都能做。但如果站出来发声和展示的全是“奇葩”,整个社会对普通人生活和思想状态的认识和理解,也就会缺乏代表性。但这种公共信息环境中多样性(diversity)的缺乏,恰恰是所有言论和信息制度都力求改善的,因为贫乏不但会降低消费者福利,也会更深刻地影响社会成员道德想象力的发展。
提高媒体人格呈现多样性,可能的途径有很多种。一个方法,或许是通过同步降低其他非自愿进入公共领域的普通人的隐私保护,允许媒体近乎完全自由地对任何其认为有新闻价值的普通人隐私事项进行报道。
如此,普通人隐私信息的供给多样性理应可以提高。但这一策略的问题显然在于,即使确是为了公共利益,要“征用”原已在资源占有层面处于弱势地位的普通人的个体隐私,也应由获益的公众对其提供某种形式的“合理补偿”,才更能同时体现公平。但实行补偿制度的困难,是“搭便车”问题:法律为保障新闻自由,无法放弃“转载免责”;但如此一来,参与相同信息传播的众多媒体不会共同分担补偿责任,个体媒体抢先收集信息和报道的激励,就会受到损害。另一种促成多样性的可能策略,与前一种方向相反,即提高对自愿型公众人物隐私的保护。在法律技术层面,这意味着选择接近欧陆的立法模式。但立法者首先需要考虑,是否以及在何种程度上需要通过隐私法追求媒体呈现多样性。
由此可见,公众人物规则并非只影响少部分精英的福利,也影响普通人所处的公共信息环境的形态和质量。我们希望每天在媒体上看到什么样的官员、艺人、名流?而为了公共信息环境真正的多样性、维护社会唯贤(meritocracy)体制的激励,我们又愿意承受多大程度的不平等和道德风险?即使普通人对上述问题没有决定权,制度设计者无法完全不考虑普通人的相关偏好。
人均“公众人物”
公众人物隐私制度与普通人福利的关联不止于此。随着社交网络和自媒体的普及,普通人与某种“公众关注度”和“知名度”之间的距离,往往不在于自愿不自愿,而仅仅差“一次(有意或无意的)手滑”。在社交网络中,许多普通人的个人信息披露行为,与“名人”已颇为类似。曾经只有后者才能通过媒体,将自己的每日行踪变为远在天边的陌生人的挂念。而如今,在一个或数个规模十分庞大的弱关系网络(weak tie networks)中发布(“晒”)自己的衣食起居甚至心情随感,并获得许多甚至未曾谋面者的关注或评价(“点赞”),是许多普通人的日常。新的传播条件,大幅提升了普通人策略性地使用个人信息——社交或公关欺诈——的能力和回报。尽管戈夫曼(Erving Goffman)很早就犀利地指出,角色变换是所有人生活的必然内容
,但大多数普通人主要在互联网兴起和普及后,才有可能刻意经营与社会精英相仿的双面人生。这是否意味着,几乎所有普通人,都应由此更多地自行承担这些策略性信息披露行为带来的隐私风险,更多地自行寻求保护,而法律可同样减少对普通人的救济?
在大数据时代,这样的想法听上去是反动的:假如“自愿”行为导致个人信息的客观传播范围越大,就应获得越低的隐私保护,那么任何人只要上网不删cookie、不用匿名浏览器,岂不就成了“公众人物”?——这显然还不是人们当下能够接受的隐私法形态。
更“正确”的说法无疑是,当代个体隐私对法律保护的需要,比以往任何时候都更多,因为比起个体如今获得的更强信息操控能力,由政府和商业控制的信息收集和处理能力带来的数据隐私威胁和安全风险,是前所未有的。
然而即便如此,值得思考的是,与精英相比,普通人如今靠什么获得隐私保护?其实际获得以及追求、主张的隐私保护,又各自会有哪些福利后果?虽然今天的普通人仍无法享有类似精英的政治、经济性隐私保护资源,但有助于改善隐私的技术软硬件,却更容易从公开市场获取了。
此外,普通人借助自媒体寻求隐私规范协助的能力,或许也在加强。因此,民事隐私法是否真是普通人寻求隐私保护的主要凭借?如果法律在数字时代对普通人隐私提供较高水平保护,使之拥有更强信息操控能力,他们是否会更多地滥用社交欺诈?由此,是否也会形成某种未必可欲的社会分配格局?公平与效率的权衡,在此处又应如何作出?当普通人在其自身所属的弱关系网络中表现得越来越像传统意义上的“公众人物”时,本章针对公众人物隐私提出的框架性分析思路,也因此同样适用于思考普通人隐私保护。
长期以来,“公众人物规则”在中国法律学说中,基本只被当作“新闻自由”口号的空洞妆点,而在实践中又总被“个案具体衡量”偷梁换柱。本章提示,在认知、学理乃至实践层面,若要有所突破,法律人应当更清楚地意识到,与公众人物隐私有关的制度选择,是嵌在社会分层结构及其资源、利益分配格局之中的。无论选择何种价值立场,实践者都首先需要关注、了解、思考规则的实质后果,才能避免制度设计和决策的盲目性。而批判者同样要在实质性分析和理解的基础上,方可有效识别问题并做适当评论。
为此,本章提供了一个框架性的分析思路。通过引入多元规制视角,本章揭示,在笼统教义的掩盖下,公众人物隐私相关的制度问题具有极为丰富的层次性。对公众人物隐私的保护水平高低,直观上当然与作为“公众人物”群体核心的社会精英的利益呈正相关关系,但在具体情境中,精英追求通过更多隐私保护获益,并不必然意味着普通人相应受损和社会财富的非生产性转移。因此,在思考公众人物规则的福利涵义时,常见的零和博弈修辞失于简单。
而在此之上,本章提示,我们应超越法律中心主义,将“隐私保护”理解为多种规制因素共同作用的结果。结合中国的社会制度语境,我集中分析了信息内容管理、市场运作和隐私规范这三类在民法隐私权规则之外影响精英实际隐私保护水平的因素,并以此为前提,考虑了法律上公众人物规则为精英提供的行为激励。中国社会中,政治、经济和文化精英在隐私保护资源占有这一维度上,存在较为明显的分化。除少部分政治、经济精英占有较多政治、市场资源外,少部分文化精英在一些可识别的语境中也能够调动文化规范资源。而其他精英在面对媒体聚焦时,未必拥有类似隐私保护资源。这意味着,如果公众人物规则在中国法上确立并普遍适用,精英阶层内部与政治经济权力对应的依附和支配关系将被进一步巩固。除了直观易见的控制与分配问题外,无法借助法律或其他资源逃避高强度公众审视的精英群体,将出现较强的同质化倾向。这也意味着,普通人通过参与公共生活和公众文化创作进入精英阶层的上升通道并不开阔,会呈现基于性格、风险偏好而未必是才能、适任的选择性。而人们在社会公共领域中能观看到的媒体人格呈现也将显得热闹但单调,甚至充斥极端,中庸内敛者进入公共领域的激励会遭到削弱。