第六节
《贸易法委员会关于网上争议解决的技术指引》介绍

一、简介

鉴于跨境网上交易猛增, 为了建立此种交易所产生争议的解决机制, 贸法会在其第四十三届会议上商定了在网上争议解决领域开展工作, 并于2016年第四十九届会议上最后审定了《贸易法委员会关于网上争议解决的技术指引》 (简称《技术指引》)。

《技术指引》不具有约束力, 采取了说明性文件的形式, 反映了网上争议解决程序的各项要素。《技术指引》既不着眼于使其本身具有穷尽性或排他性, 也不适合用作任何网上解决程序的规则。 《技术指引》并不提出对当事人或者对管理网上解决程序或使之能够进行的任何人和 (或) 任何实体具有约束力的任何法律要求, 也不意味着对当事人可能选用的任何网上解决规则作任何修改。 《技术指引》反映了网上解决程序的各项要素, 并将网上解决程序最后阶段的性质的问题 (仲裁/非仲裁) 排除在外。

除贸法会60个成员代表之外, 其他许多国家和一些国际组织的代表也参加了《技术指引》的审议工作。在《技术指引》的拟订过程中, 秘书处与不同法律体系、相关技术领域以及国际专业协会的专家举行了协商。值得一提的是, 整个文件是在中国代表团提出的第三轨道的基础上形成的, 遵循了中国代表团提出的框架设计。

《技术指引》是为了促进网上解决办法的发展, 协助当事人以简单、快捷、灵活和安全的方式解决争议, 而无需出席会议或听讯,并协助网上解决管理人、网上解决平台、中立人以及网上解决程序各方当事人。《技术指引》反映了对网上解决系统采取的方针, 这些方针体现了公正、独立、高效、实效、正当程序、公平、问责和透明原则。《技术指引》着眼于使用电子通信订立的跨境低价值销售或服务合同所产生的争议, 但它并不倡导以任何网上解决做法作为最佳做法。

《技术指引》规定了网上解决程序适用于企业对企业交易以及企业对消费者交易所产生的争议、销售合同和服务合同所产生的争议。同时《技术指引》表明, 该程序可能特别有助于解决跨境、低价值电子商务交易所产生的争议。

当前网上争议解决机制设计的核心目标之一是消费者保护, 主要解决跨境电子商务中出现的涉消费者争议。贸法会早期的工作重点是跨境消费者争议解决, 但由于各国在消费者保护领域的法律制度差异较大、实难统一, 因此贸法会最终制定的《技术指引》在一定程度上回避了消费者保护这一问题, 网上争议解决程序规则既适用于涉及“企业对企业” ( Business to Business, B2B) 也适用于涉及“企业对消费者” (Business to Consumer, B2C) 的交易。

二、基本内容

(一)《技术指引》的基本原则

公平原则是《技术指引》的首要原则, 其次是透明度原则。透明度原则主要体现在披露、公布、查询等方面。依照《技术指引》可取的做法是, 披露网上解决管理人与特定卖方之间的所有关系,以使服务使用人了解潜在的利益冲突。如《技术指引》第11 条规定: 网上解决管理人似应本着所适用的保密原则, 公布关于网上解决过程结果的匿名数据或统计数字, 以使当事人能够评价其全面记录。 《技术指引》第12条规定: 所有相关信息均应以用户相宜、便于查询的方式放在网上解决管理人的网站上。独立性原则也是《技术指引》中强调的, 独立性可取的做法是, 网上解决管理人对其中立人采用职业道德守则, 以便就利益冲突以及其他行为守则向中立人提供指导。专长原则也是《技术指引》遵循的原则, 其第15条规定: 网上解决管理人似应实行关于中立人选择和培训的全面政策;第16条规定: 内部监督/质量保证程序可有助于网上解决管理人确保中立人遵守其自律标准。《技术指引》最后落脚于同意原则, 主张网上解决过程应当以取得各方当事人的明确、知情同意为基础。

(二) 网上解决的定义、作用和职责以及通信

《技术指引》对相关术语进行了定义。其中, 网上争议解决或称网上解决, 是“借助电子通信以及其他信息和通信技术解决争议的一种机制”。这一过程可以由不同的程序管理人以不同方式执行, 并可能随时间发生改变。

“申请人”是提起网上解决程序的当事人, “被申请人”是被发给申请人通知的当事人, 这与传统的、非网上、非诉讼争议解决办法的用语一致。中立人是协助当事人调解争议或解决争议的个人。

网上解决要求有一个基于技术的中间环节。为了允许使用技术手段, 从而能够进行争议调解程序, 网上解决过程要求必须有一套以确保数据安全的方式生成、发送、接收、存储、交换或以其他手段处理通信的系统。 《技术指引》将这种系统称作“网上解决平台”。网上解决平台应当是加以管理和协调的。执行此种管理和协调功能的实体在此处称作“网上解决管理人”。网上解决管理人可以独立于网上解决平台, 也可以是平台的组成部分。

程序进行过程中可能发生的通信被定义为“以借助电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储信息的方式进行的任何通信 (包括陈述、声明、要求、通知、答复、提交书、通知书或请求)”。 《技术指引》指出, 争议双方以及网上解决平台本身, 都应当有一个指定的“电子地址”。

(三) 网上解决过程的范围

网上解决过程可能特别有助于解决跨境、低价值电子商务交易所产生的争议。网上解决过程可适用于企业对企业交易以及企业对消费者交易所产生的争议, 以及销售合同和服务合同所产生的争议。

(四) 网上解决程序的启动

启动网上解决程序可由申请人向网上解决管理人发送一份通知,其中载明申请人和受权在网上解决程序中代表申请人行事的申请人代表 (如有) 的名称和电子地址、申请人所了解的被申请人以及被申请人代表 (如有) 的名称和电子地址、提出申请的依据、为解决争议提出的任何办法、申请人首选的程序语言文字, 以及申请人和(或) 申请人代表的签字或其他身份识别和认证手段。申请人将通知发送给网上解决管理人后, 网上解决管理人通知各方当事人可在网上解决平台检索该通知之时, 可视为网上解决程序启动的时间。

《技术指引》指出, 网上解决所利用的技术工具能够为程序使用的语言文字提供极大灵活性。即使网上解决协议或网上解决规则指明了程序使用的语言文字, 但程序的一方当事人仍然能够在申请人通知或答复中表示其希望以另一种语言文字进行程序, 以便于网上解决管理人确定可供当事人选择的其他语言文字。

被申请人应在被通知可在网上解决平台检索申请人通知的合理时限内向网上解决管理人发送其答复。

(五) 网上解决程序各阶段

《技术指引》主要是为解决电子商务小额争议而设计的, 它将网上解决程序分为三个阶段: 谈判、协助下的调解以及最终阶段。申请人通过网上解决平台向网上解决管理人提交通知, 网上解决管理人即向被申请人通知申请事宜, 并向申请人通知答复事宜。程序的第一阶段 (技术导引下谈判) 随即启动, 申请人和被申请人经由网上解决平台可直接相互谈判。如果谈判过程未果 (即未能就申请事宜达成和解), 程序可进入第二阶段, 即“协助下调解”阶段。在这一阶段, 网上解决管理人会指定一位中立人与各方当事人沟通,以图达成和解。如果协助下调解未果, 可进入第三阶段即最后阶段。

具体而言, 《技术指引》第38条规定: 第一阶段可以是当事人之间经由网上解决平台进行谈判。第一阶段谈判程序的启动时间可以是在被申请人的答复发至网上解决平台之后, 并且需要满足该答复的通知已发给申请人; 如果被申请人不作答复, 通知发给被申请人后需要经过一段合理时间才能启动第一阶段。如果谈判未在合理时限内达成和解, 则网上解决程序可进入第二阶段——协助下调解。依据《技术指引》规则, 在这一阶段会指定一位中立人, 由其与各方当事人沟通, 设法达成和解。同时,《技术指引》也规定, 如果经由平台的谈判由于任何原因 (包括未参加或者未在某一合理时限内达成和解) 未果, 或者争议一方或双方请求直接进入程序下一阶段,下一阶段即可启动。如果未能在合理时限内实现协助下和解的, 程序可以进入最后阶段, 网上解决管理人或中立人应当向当事人告知最后阶段的性质及其可能采取的形式。

(六) 中立人

为提高效率和降低成本, 网上解决管理人仅在按照适用的网上解决规则需要为争议解决程序提供中立人时指定中立人。需要中立人时 (一般在“协助下调解”阶段启动之时), 网上解决管理人应“迅速”指定中立人。一经指定, 网上解决管理人需要迅速将中立人的姓名以及与该中立人有关的其他任何相关信息或身份识别信息通知当事人。

中立人需拥有处理有关争议的相关专业经验和争议解决技巧,但并不一定必须是有资格律师。 《技术指引》第48条和第49条对中立人的指定、职能等做出了相应规定。

尽管为网上解决程序指定中立人的过程须符合非网上环境下此种程序所适用的同样的正当程序标准, 但《技术指引》也指出, 可使用简化的指定和质疑程序, 以顾及对于网上解决以简单、省时且具成本效益的办法替代传统争议解决办法的需要。 mwGV3J+ADTO5cWxEyqlNEyeF0Ln2yJHZ4LiRH9p6D5fT1xiFoNYp5pM8yhqXfcHT