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可转让单证和票据是基本商业工具。提供电子形式的可转让单证和票据有利于促进电子商务的发展。电子可转让记录可能对于某些商业领域, 如运输和物流业以及金融业, 甚至是对于有意建立电子仓单市场以促进农民获得信贷的发展中国家来说都具有重要意义。此外, 电子可转让记录是对贸易便利化作出重要贡献的无纸化贸易环境的一个基本组成部分。
一、起草背景
尽管《电子通信公约》 《电子签字示范法》和《电子商务示范法》有助于各国在国际贸易中使用电子商务, 但它们不涉及或者未充分涉及在国际贸易中使用电子可转让记录所产生的问题。
贸法会在1994年第二十七届会议首次提到其今后就电子环境下货物权利流通性和转让性问题开展工作的可能性, 并在之后的委员会及其各工作组的各项会议上特别结合电子商务和运输法对此进行了讨论。
之后, 贸法会又分别在其第四十一届和第四十二届会议上收到各国就开展电子可转让记录工作方面的建议。 2011 年, 贸法会第四十四届会议是一次重要会议, 该会议中委员会普遍支持开展电子可转让记录方面的工作, 并强调有必要采用一种国际机制以便跨境使用电子可转让记录, 对电子可转移记录的概念、特性以及面临的挑战和采取的方法都做了讨论与说明。
在该会议上, 贸法会授权第四工作组开展电子可转让记录领域的工作。第四工作组自2011 年至2016年专注于这一工作。之后, 第四工作组着手拟定了关于电子可转让记录的示范法草案, 就纸质可转让单证或票据的电子等同件和只存在于电子环境的可转让记录作出规定。草案最终于2017年7月通过。
二、关键条款介绍
《电子可转让记录示范法》旨在通过支持不歧视在国外签发或使用的电子可转让记录的原则, 促进电子可转让记录的跨境使用。 《电子可转让记录示范法》延续了贸法会所有电子商务法规所依据的等同原则和技术中性原则, 因此该示范法兼顾所有技术和所有模式的使用, 如登记处、令牌和分布式账本。根据该示范法, 电子可转让记录在功能上等同于可转让单证或票据, 前提是该记录包含可转让单证或票据需包含的信息, 并使用一种可靠的方法确定该电子记录为单一电子可转让记录, 使得该电子记录能够自其生成至其失去任何效力或在有效性期间内都处于控制之下, 并且保全该电子记录的完整性。控制是该示范法的一个基本概念, 它在功能上等同于可转让单证或票据的占有。特别是就电子可转让记录而言, 如果使用一种可靠方法证明某人对该电子可转让记录享有排他控制, 并且指明该人为控制权人, 即为满足这种占有要求。此外,《电子可转让记录示范法》能够让电子可转让记录中包含纸质可转让单证或票据因其性质而无法包含的信息。该示范法还就管理电子可转让记录的方法的可靠性以及媒介转换 (电子转纸质、纸质转电子) 提供指导。
《电子可转让记录示范法》共分为四章。第一章载有关于《电子可转让记录示范法》适用范围和某些一般原则的一般规定, 第二章载有关于功能等同的规定, 第三章载有关于使用电子可转让记录的规定, 第四章涉及电子可转让记录的跨境承认。《电子可转让记录示范法》提供了可供所有法域采用的统一且中性的法规, 而且还载有涉及电子可转让记录跨境方面问题的专门规定。
实际上在通过该法之前, 贸易法委员会已经着手处理了电子形式可转让单证和票据问题。《联合国海上货物运输公约》 (简称《汉堡规则》 ) 第14条第3 款可解释为暗示有使用电子提单的可能性。《电子商务示范法》第16条和第17条提供了关于与货运合同和运输单据有关行动的规则, 使载入交货请求权的单据得以实现无纸化。《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》 (简称《鹿特丹公约》) 有一章是专门关于电子运输记录的。尤其是, 其第8条对电子运输记录的使用和效力作了规定, 第9条指明了可转让电子运输记录的使用程序, 第10条阐明了可转让运输单证与可转让电子运输记录相互置换的规则。此外,《鹿特丹公约》还界定了电子运输记录 (第1条第18款) 和可转让电子运输记录 (第1条第19款) 的概念。
与这些文书不同的是, 《电子通信公约》将“汇票、本票、运单、提单、仓单或任何可使持单人或受益人有权要求交付货物或支付一笔款额的可转让单证或票据”排除在适用范围之外 (第2条第2款), 这是因为, 若要解决由于未经授权复制这些单证和票据所产生的潜在后果而带来的挑战, 必须将法律、技术和商业方面的解决办法结合起来, 而这些办法还未得到充分发展的检验。
三、现状
一些国家正在积极考虑通过这一法规, 特别是鉴于它对促使银行和金融部门技术创新可能产生的影响, 包括通过使用分布式账本。截至2017年底, 已有2个国家和3个法域, 通过了以《电子可转让记录示范法》为基础或在其影响下形成的立法。