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三、律师与律师事务所的关系问题

(一)律师和律师事务所的概念

《律师法》对律师的定义规定在第2条第1款:本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。

律师的属性包括:其一,具有一定法律知识,符合报考国家统一法律职业资格考试的学历条件;其二,经国家“法律职业资格考试合格”,取得资格;其三,经国家司法行政部门批准,取得执业证书;其四,为社会提供法律服务,并以此为职业。

因此,律师是指通过国家统一法律职业资格考试并依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师的性质就是以为社会提供法律服务为职业的法律服务工作者。

律师事务所在规定的专业活动范围内,接受中外当事人的委托,提供各种法律服务;负责具体分配和指导所属律师的业务工作;根据需要,经司法部批准,可设立专业性的律师事务所,有条件的律师事务所可按专业分工的原则在内部设置若干业务组。律师事务所原则上设在县、市、市辖区,各律师事务所之间没有隶属关系。

(二)律师与律师事务所的关系

关于律师与律师事务所之间的关系有两种说法,一种认为律师与律师事务所之间属于挂靠关系,另一种认为二者是劳动关系。对于律师事务所和律师的关系,一般人往往理解为劳动合同关系。在某些时候,无论司法行政机关、律师协会,还是当事人,以及劳动纠纷处理机构,也都把律师事务所和律师的关系,按照劳动合同关系来对待。《律师法》第2条规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员;该法第28条规定,律师可以从事担任法律顾问、担任代理人、担任辩护人等业务;该法第14条规定,律师事务所是律师的执业机构。

从《律师法》的这些规定可以看出,律师个人才是提供法律服务的主体。司法行政机关颁发给律师的律师执业证是持证律师获得执业律师职务的有效证件,并且律师执业证需每年进行注册,未经年度注册的无效。律师协会会费也是向律师个人收取的。这也说明了律师个人才是依法获准为社会提供法律服务的主体。再从律师的工作方式来看,一般都是律师个人为自己联系业务,各人联系的业务归各人自己办理,收入也归各人与律师事务所分配,与其他律师基本无关。另外,律师事务所的律师之间,除了合伙人可以参与律师事务所的管理之外,律师之间在业务上都是平等关系,没有管理与被管理的关系,除了授薪律师以外。

虽然当事人与律师的委托合同等一切对外的文件都是以律师事务所的名义统一签订,但实际上律师事务所一般并没有安排承办律师的权利,当事人和律师之间的业务都是由律师自行商谈,律师事务所为其提供场地,所以律师事务所作为律师的执业机构,其实并不是律师的用人单位。而律师事务所向律师收取的管理费并不是因为其为律师事务所劳动而缴纳的,律师的劳动付出主要是为委托人提供劳动,而并非为律师事务所劳动。律师事务所与当事人之间并没有直接的关系,律师的“用人单位”实际上可以说是委托人,而不是律师事务所。律师的工作也主要是对委托人负责,其次才是对律师事务所负责。

而授薪律师与律师之间则是属于劳务关系,所谓的授薪律师和律师助理差不多,他们主要是年轻律师,还没有自己的案源或者尚在实习期间无工作经验,其选择与律师签订劳务合同,二者形成律师个人之间的劳务关系。律师和律师事务所之间的关系不能用劳务关系来界定,律师事务所对于律师收取的是律师办理案件的管理费,律师事务所只是为律师提供了一个可以执业的平台。应该说二者之间的关系更像是挂靠。

在一般劳动合同关系中,只有用人单位才有经营范围和经营资质,劳动者个人并不需要具有经营范围和经营资质。虽然有些岗位也要求劳动者必须具备某种职业资格,但具备这种职业资格并不能使其成为独立经营主体。劳动者与用人单位根据劳动合同约定工作内容、工作地点、工作时间、劳动保护和条件、劳动报酬、劳动纪律等内容,劳动者个人不需要对企业经营负责,只需要对自己的本职工作负责。简单地说,劳动者与用人单位的劳动关系,只关系到劳动者和用人单位双方。而律师和律师事务所的关系,不仅关系到律师和律师事务所,而且还关系到委托人和律师的主管机关。所以律师和律师事务所的关系,远远要比劳动者和用人单位的关系更为复杂,二者是有显著的区别的。律师事务所主任并非真正意义上的老板,律师事务所也并非单纯的经营性质的企业,因此,不能把律师和律师事务所的关系按照劳动合同关系来对待。

那么如何认识和界定律师事务所和律师之间的关系呢?律师事务所是律师的执业机构,为律师执业提供办公场地、辅助性服务,负责管理律师遵守《律师法》、恪守律师职业道德,协助律师研究、讨论案件,组织律师培训和学习,但只能收取律师业务收入的一部分。而律师个人则承担着联系业务、承办业务等大量具体的实际法律服务工作,并获得大部分业务收入作为报酬。律师和律师事务所共同对当事人负责,对当事人承担法律责任,受律师和当事人之间的委托合同的约束。根据这种实际情况判断,律师事务所实际上是介乎委托人和律师之间的中介服务机构,其与委托人是平等的法律关系,与律师之间也是平等的法律关系。律师事务所只是为律师执业提供了平台,因为律师只有挂靠律师事务所才能执业,而律师与律师事务所签订的合同是属于双方当事人签订的普通合同,不属于劳动合同。例如,律师的社保是由律师自行缴纳,律师事务所内的办公用品和办公室工位都是由律师向律师事务所缴纳费用后使用的。而律师与律师事务所之间只有挂靠关系,对外由律师与律师事务所共同承担责任,对内进行追偿,与普通的劳动关系是有区别的。

律师与律师事务所的关系,从法条来看有劳动关系的特征,如2011年《工伤保险条例》也将律师事务所、会计师事务所、基金会列为应参加工伤保险用人单位。从这条规定来看,律师事务所属于参加工伤保险用人单位,律师的工伤保险应该由律师事务所来缴纳。但是在现实生活中,律师的社保由律师事务所缴纳,但是实际的费用需要律师自行承担,也就是说个人缴纳和单位缴纳部分都由律师承担,从现实情况来说律师与律师事务所之间的关系是属于挂靠关系的。

因为律师与其律师事务所属于挂靠关系,对律师存在的不法行为,律师事务所在其内部对律师个人进行追偿。律师事务所需要有管理层人员把控律师事务所的风险,因为其与律师仅存在挂靠关系,并不能真正地把控律师的行为。当律师与律师事务所存在利益冲突的时候,律师可以随时转所,而律师事务所则首先需要对外承担责任。

(三)律师与律师事务所关系问题案例

关于律师与律师事务所关系问题的争议还有很多,比如下面的案例:

2007年4月18日,原告唐某开始在被告辽宁某律师事务所执业,双方约定以收取律师费的50%为原告提成工资,按月发放给原告。2007年10月18日案外人沈阳某有限公司与被告签订委托律师合同,合同约定被告委派原告和案外人赵某作为律师代为申请诉讼保全活动,律师费3万元。2008年11月10日,被告又与沈阳某有限公司签订委托律师合同,约定被告继续委派案外人赵某与原告担任诉讼代理人,代理费3万元。上述两份合同中约定的代理活动,被告均已完成,但沈阳某有限公司未付清代理费用,被告于2008年3月3日向法院起诉该公司,要求该公司支付律师费,原告和案外人赵某为被告的委托代理人。法院于2008年5月13日作出(2008)西民合初字第470号民事判决书,判决沈阳某有限公司给付被告律师费4.5万元。判决生效后,被告申请执行,执行回款3.8万元,但被告未给付原告该笔代理费提成。2010年12月15日,原告申请劳动仲裁,要求被告支付拖欠的工资及押金,大连市劳动人事争议仲裁委员会做出大劳人仲裁字[2011]第37号仲裁裁决书,裁决被告支付原告工资400元,原告不服,向法院提起诉讼,要求被告给付拖欠工资2.14万元(提成1.9万元、2009年4月工资400元、垫付交通费等2000元),返还1000元电脑押金。

该案中涉及的法律关系即律师事务所与律师之间是否属于劳动关系在理论与实践中存在两种不同意见:

第一种意见认为,律师事务所与律师之间属于劳动关系。主要理由是,《劳动合同法实施条例》第3条规定:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。”2011年《工伤保险条例》也将律师事务所、会计师事务所、基金会列为应参加工伤保险用人单位。从以上法条规定来看,律师事务所具有作为用人单位的主体资格,而律师作为自然人,具有劳动者的法定条件,双方都具备劳动关系的主体条件。律师与律师事务所签订聘用合同后,律师向律师事务所出让劳动力的使用权,即律师事务所对律师有用人自主权。而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件,包括办公场所和必要的办公工具,同时要支付律师相应的报酬。律师必须接受律师事务所的监督管理,遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度,从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排。因此,律师与律师事务所之间是劳动关系。本案中仲裁机构就是按照双方之间存在劳动关系支持原告部分工资的仲裁请求。

第二种意见认为,律师与律师事务所之间的关系不是劳动关系。因为律师必须要挂靠律师事务所才能执业,律师与律师事务所之间签订的聘用合同是司法局或律协组织的管理性要求,合同内容大部分是关于律师事务所与律师之间利益分配的约定,与正常的劳动合同约定劳资双方的权利和义务不同,因此律师与律师事务所之间的关系不属于劳动关系。

该案中,原告与被告约定按照50%的比例分配代理费就是典型的提成律师类型,“按月发放”只是按比例计算的代理费的支付方式,不能以“按月发放”这种方式认定其属于正常劳动关系中的工资,因此本案原告与被告之间的关系不属于劳动关系。在庭审后,经法院主持调解,原告与被告达成调解协议:“被告辽宁某律师事务所一次性给付原告唐某8000元(已当庭给付),双方权利义务终止,再无其他纠纷。”虽然最后调解结案,但该案涉及的法律关系在理论和实践中存在争议,引发的讨论和思考对以后的审判工作都有一定的参考作用。因此,在判断律师和律师事务所之间关系时应具体情况具体分析,作出准确认定。

针对上述案例来说,随着2011年《工伤保险条例》将律师事务所、会计师事务所、基金会列为应参加工伤保险用人单位,律师事务所与律师之间属于劳动关系一度成为谈论的热点。其实律师事务所是司法局批准成立并进行管理的,并不是经过工商登记的企业,更不是民政部登记的民办非企业单位。尽管《劳动合同法实施条例》第3条和《工伤保险条例》规定依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于《劳动合同法》规定的用人单位,但上述条文只是列出律师事务所、会计师事务所等组织可以作为用人单位,而并没有明确要求律师事务所与全部律师都是劳动关系。因此,律师事务所和律师之间的关系应该区分不同的情况来确定是否为劳动关系,不能一概而论。

(四)律师与律师事务所关系分析

在对律师与律师事务所之间法律关系作出评析前,我们应明确劳动关系的确认标准。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知虽然属于部门规范性文件,但与《劳动法》《劳动合同法》等其他法律规范相比,该通知不仅能够体现出劳动法律法规对劳动关系认定的法理,更具有较强的操作性,因此该通知也成为司法部门在审理案件时确认双方劳动关系最主要的标准。判断律师与律师事务所之间是否属于劳动关系,也应严格遵照该通知来进行。一般的律师事务所包括专职从事行政事务或勤杂工作的人员、从事律师事务领取固定报酬的律师、与律师事务所按利益分成的律师和合伙人。现根据上述认定标准,对上述不同类型人员与律师事务所之间的法律关系进行分析。

1.专职从事行政事务或勤杂工作的人员与律师事务所之间的法律关系

此类人员与律师事务所之间应该属于劳动关系。首先,按照《劳动合同法实施条例》的规定,律师事务所具备一定用工主体资格,该类人员亦具备劳动主体资格,因此二者具备成立劳动关系的主体资格。笔者认为《劳动合同法》与《工伤保险条例》之所以规定律师事务所可以成为用工主体,主要针对的就是此种类型劳动者权利的保护。其次,行政事务或勤杂工作人员从事的工作内容相对固定,律师事务所对内制定的各项劳动规章制度均适用于该类人员,包括考勤、请假、工作纪律等规章制度。该类人员受律师事务所管理,从事律师事务所安排的有偿劳动,该部分劳动亦都属于律师事务所业务的组成部分。因此,行政人员、勤杂人员和律师事务所之间属于劳动关系,受《劳动合同法》调整。

2.领取固定报酬的事务型律师与律师事务所之间的法律关系

传统律师事务所的经营方式是合伙制,近年来越来越多的律师事务所实行公司制管理,将律师分为两种,即纯粹从事内部法律事务工作的律师与从事外部联系业务的律师。纯粹从事内部法律事务工作的律师,不负责也不允许其对外联系案源,只负责律师事务所分派案件的内部法律事务的处理,包括合同的审核、诉讼材料的准备、文书书写,有些还负责出庭参加庭审、顾问单位的维护等工作,每月领取固定报酬,关系相对稳定。因此,领取固定报酬的事务型律师与行政人员和勤杂人员相同,受律师事务所管理,从事律师事务所统一安排的有固定报酬的工作,与律师事务所之间就劳动报酬产生的纠纷属于劳动争议,应按照劳动争议有关规定处理。

3.合伙人、领取提成报酬的律师与律师事务所之间的法律关系

合伙人与领取提成报酬的律师都是按照与律师事务所之间约定的提成比例提取案件的代理费用,在当事人交纳案件代理费用后扣除律师事务所应提部分,其余由律师所有。律师主要依靠自身的能力、社会关系网络等搜集案源,不从事律师事务所安排的工作。有时律师事务所也会分派一些案件给律师办理,但双方亦会约定一定的提成比例分配利益。这种类型律师的报酬是与当事人约定的代理费,而不是律师事务所支付的,他们不从事律师事务所安排的工作,也不受律师事务所规章制度的管理。因此,这种律师与律师事务所之间是一般的合同关系,不是劳动关系,因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律规定处理。 brcZkaqNEq/PS5Te2ARhAI8r3bCiViFDW7hXBJQe4TAq+ULl7rKJf+Dc9GqJTgSR

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