如上所述,卡泽尔等当代罗马法学者不认为盖尤斯体系是物债二分的,而19世纪罗马法学者的潘德克吞体系恰恰是从盖尤斯体系中发展出物债二分。如果不存在抛弃和断裂,这种发展似乎很难实现。从盖尤斯体系转变到潘德克吞体系的过程和脉络,对我们理解德国的物法体系有意义。
盖尤斯体系的重要意义不仅在于它对罗马法的体系框架为优士丁尼的《国法大全》所采纳,也在于它对后来民法体系的影响。潘德克吞体系也是直接溯源于《法学阶梯》并从《法学阶梯》体系中发展出来的。德国学者卡泽尔对此评价到,从《法学阶梯》体系的三分法到潘德克吞体系的五编制,仅仅是前进了一小步(kuerzer Schritt)。
不过,这一小步的实现还是比较艰难的。
卡泽尔的观点给人以矛盾的感觉:一方面,卡泽尔认为,盖尤斯体系是第一个为事理逻辑所支配的(von Sachlogischen Prinzipien)体系,它基于教学的需要,并受到希腊的语法学和哲学的影响。
潘德克吞体系是从盖尤斯体系(gajanische System)发展出来的,后者仅仅是向前迈了一小步
;另一方面,他又认为,盖尤斯的体系并不符合古典罗马法的体例,在罗马法古典时期已经存在物债二分体系,古典罗马法已经存在与现代德国潘德克吞体系相符的所有权和债的概念。
他在不同地方对盖尤斯的评价存在矛盾之处。卡泽尔的罗马法教科书的潘德克吞体例与盖尤斯的三分法也是不同的。除非我们认为,后来的潘德克吞学者经由盖尤斯的“体系”回到古典罗马法,并在古典罗马法的基础上重新找到本已存在的物债二分体系,才可以解释卡泽尔的观点。但这种解释又与他对罗马法的整体认识相矛盾,即罗马法是非体系性的。
他所认为的盖尤斯《法学阶梯》的体系开创性意义也与这种古典罗马法的物债二分的观点相矛盾。上文我们已经对卡泽尔观点的内在矛盾性进行了阐释,另外,合理的理由可能是罗马法学家的观点是在不同时期提出的,并且是发展变化的。
如果人们是从盖尤斯的体系中发展出物债二分的,则起码在《法学阶梯》体系中存在这种可能,至少在批判的意义上存在这种可能。按照德国学者具有一定普遍性的观点,盖尤斯通过物的概念将财产法笼络在一起,在这个体系中,有体物作为所有权的客体与所有权本身等同,而他物权、继承及债则作为所有权以外的财产权。
就是说,这里存在所有权和其他财产权的“二元对立”。有体物上的所有权对于物法体系的独立性有重要的意义。债在盖尤斯的财产法体系中,位置很尴尬,它不属于能够传来取得的所有权,罗马法对于债的让与仍然是陌生的,而继承作为传来取得的方式与所有权的传来取得具有一致性。同时,债在盖尤斯的体系中位于继承之后,即实体法的末尾,债与其他物的制度之间的关系是孤立的(isoliert)。
可以说,盖尤斯体系中已经在一定程度上(in gewisser Weise)蕴含了潘德克吞体系的物债二分。
不过,Kupisch同时指出,只有到了18世纪、19世纪物作为上位的体系概念被放弃后,才能真正实现物债二分的潘德克吞体系。
当然,有观点认为,盖尤斯的《法学阶梯》与潘德克吞体系几乎是相同的(identisch),盖尤斯体系也是五编制,即总则,物法与债法区分(libri singulares),家庭法和继承法相区分,以及诉讼法与实体法的区分(tituli de rebus)。
该学者关注了盖尤斯体系缺乏家庭法部分的问题,并对此予以说明。笔者以为,他的观点和论证即便有合理之处,但明显的是,盖尤斯体系与潘德克吞体系之间存在不小的差异。只能说,该学者的观点是从罗马法中寻找潘德克吞体系的又一尝试。
笔者以为,罗马法本身已经是物债二分的观点能否成立还存在疑问。至少罗马法存在进一步发展出物债二分的可能性,则是可能成立的观点。德国学者Haedicke也持这种观点,他认为,财产法的物债二分是历史法学派经由罗马法而发展出来的,而它又是从盖尤斯有体物和无体物二分中发展出来的。
无论后来的学者是从非物债二分的盖尤斯体系中发展出物债二分,还是越过盖尤斯体系在罗马法中找回发现物债二分,或者是在盖尤斯的体系框架的基础上结合古典罗马法的材料发展出物债二分,总之,在《法学阶梯》中存在一种物债二分的可能性,或者至少可以说,人们从盖尤斯体系的基础上发展出物债二分的模式。
从盖尤斯体系到潘德克吞体系,也就是中世纪到19世纪潘德克吞体系形成的历史。人们将潘德克吞五编制的发端归功于胡果(Gustav Hugo)
和海瑟(Anold Heise)
罗马法和共同法的著作,萨维尼则是物债二分的集大成者。特别是胡果对债法与物法分离的贡献不容忽视。
潘德克吞体系的形成是在特定历史背景和条件下形成的,并非毕其功于一役。笔者选择几个有限的点来展开对问题的讨论。笔者以为,物债二分至少意味着以下几个现象的发生:首先债要从物中分离出来,这是物债二分的前提和基本要求,即使这种分离仅仅是一种外在的形式,也必须有这种分离;其次,必须有主观权利这样的概念,否则无法实现对盖尤斯体系的更新;最后,物债二分的绝对化必须经由纯粹的概念建构才能最终实现。笔者以下就对这三个问题点展开讨论。
在这里,可以提出的问题是,是从广义的物的概念中发展出物债二分的,还是从对物诉讼与对人诉讼中发展出物债二分的?主观权利的概念是怎么形成的,无体物的概念与主观权利的概念之间是否存在关联?主观权利与物债二分之间存在何种关系?由于物或者是与权利本身重合或者是作为权利的客体,因此,这两组问题彼此也是相关联的。
德国罗马法学者Kupisch认为,在盖尤斯的体系中,已经包含了物债二分的可能性,债在物法体系中是孤立的。债法从盖尤斯物法体系中分离是实现物债二分的必然步骤。因此,我们就沿着这个思路前行。如上所述,实体法与诉讼法的分离在盖尤斯《法学阶梯》中即有明显的体现。物法与债法的分离部分涉及诉讼与实体的关系。在罗马法上,债还隐藏在诉讼之中。
债法与诉讼的关系,在东罗马帝国时期,作为优士丁尼《法学阶梯》的御用编纂者,迪奥菲尔(Theophilus)对优士丁尼《法学阶梯》的阐释中已经有所显现,他在物法之后对债法进行阐释,而诉讼却没有被涉及。
对此的解释是:“谁谈论债,也是在无声地谈论诉讼;债是诉讼之母。”
迪奥菲尔将债从物法中独立出来的处理模式为胡果所关注,为胡果以《法学阶梯》为基础将物债二分向前推进提供了基础。
无论是在盖尤斯还是在优士丁尼的《法学阶梯》中,诉讼法与实体法在外在体系上是分别阐述的。当然,相对于优士丁尼《法学阶梯》,应当是盖尤斯《法学阶梯》在烦琐的诉讼程式中“雕饰”出实体法的制度和体系逻辑。当然,罗马法本身仍然是诉讼与实体不分的。
而且,“无声地谈论诉讼”的解释的合理性也是有疑问的。虽然我们可以认为,对人诉讼与债之间存在关联,并且债作为权利可以掩盖在诉讼之下,但这无法解释对物诉讼,而对物诉讼和对人诉讼作为基本的分类存在于盖尤斯体系的最后部分。如果说对物诉讼也是债,那无法呼应我们所认同的对人诉讼和对物诉讼的区分对物债二分的意义。迪奥菲尔弃置诉讼的“诉债一体说”的解释,似乎还不能说明盖尤斯的《法学阶梯》体系实体与程序分离的体系结构。
但如上所述,债法在盖尤斯的《法学阶梯》的物法体系中具有一定的独立性,债法的构成很难与物法形成整体,至少《法学阶梯》体系中蕴含着物债外在二分体系的可能性。另外,虽然不能将对物诉讼理解为人与人之间的法锁,但至少从当代而言,物上请求权也是针对特定主体的请求权。只是出于体系和理解的原因,我们将之作为物权的内容而不是作为债权来定位。至少从请求权角度而言,物权请求权与债权请求权还是具有共同性的。如果从这个结论出发,诉债一体说有值得赞同之处。
当然,潘德克吞式物债二分的超前体例可能也没有为注释法学家所采纳,注释法学者仅限于对罗马法的片段进行评注,他们作为解释论者并不寻求体系化,从他们的注释方法中不能发展出如潘德克吞体系这样的物债二分的结构。
不过,科英认为,注释法学家实现了诉讼法和实体法的分离,诉讼作为保护主观权利的手段而与之并立。
对于这种观点,应从主观权利的萌芽以及诉讼作为保护主观权利的手段的意义上来理解。而且,至少盖尤斯的《法学阶梯》也区分了实体法和程序法,这也是它区别于同时代法学家的重要体例特征。直到萨维尼实体法与程序法尚未完全分离,萨维尼追溯到多内鲁斯的观点,仍然认为诉讼是保护实体权利的手段。
当然,萨维尼区分了实体权利与保护实体权利的手段。温德沙伊德通过实体法上的请求权的概念才实现诉讼法与实体法的完全分离,债权作为请求权脱离诉讼而独立出来。
对于19世纪之前的罗马法体系,德国学者一般会追溯到Johannes Apel以及多内鲁斯,而在他们之前,人们还要提一下12世纪法国的“Brachylogus”体系,虽然它还不能说是体系化的,但其论述顺序如下:第一部分是人法,然后是物法和继承法,第三部分是债的关系法,第四部分是诉讼。就是说,在12世纪的法国已经出现了物债二分雏形,这表现在债法从物法中独立出来而作为与之相对的独立的部分。
Apel也对《法学阶梯》体系持批判态度,在Apel的体系中,物的概念被限定在有体物,并作为所有权的客体,而所有权与债相对应。他在这里使用了一对用来表现物债二分的抽象概念,即物(中)权(ius in re)和向物权(ius ad rem)。
他的这对概念还是对准物的,与盖尤斯的体系具有亲近性。他在物中权又划分三个类型:所有权(dominum)、准所有权(das quasi dominum)和特别所有权(ius in re specificum),在“向物权”中他又分了市民法之债(obligatio civilis)和自然之债(obligatio naturalis)。
可见,他的这个物债二分体系仍然倾向于使用物作为分类的基础,向物权(ius ad rem)在此非常关键,我们后文还会述及。按照Dubischar的观点,Apel的体系明晰了物、债之间的分立。
对于向物权(ius ad rem)概念的形成,我国学者也有所着墨,甚至有较深入的讨论。
不过,这个概念的来源还存在争议,其含义在历史中也不完全确定。
无论如何,这种关于物的权利的分类延续下来,并在普鲁士普通邦法中成为一种制度现实,在普鲁士普通邦法中存在向物权的制度,而在奥地利民法典也存在相对性所有权。Wesener说道:“在16、17世纪,Apel对法学体系和概念的影响表现在他的(关于物权分类体系的)表述在一些辞典中再现出来。”
德国学者Dubischar说道:“17、18世纪的法学将私法分为人法(ius personarum)和物法(ius rerum),而物权与债权的区分主要涉及的是后者,即ius rerum,它又进一步分为ius in re和ius ad rem。”
这里,ius in re和ius ad rem是物、债相区别的划分。
从上面这些简化的阐述中,我们可以获得一种印象,在很早的时候,债法就呈现与物法分离的“态势”,而由于盖尤斯体系的影响,债仍然从物的角度来称呼,所谓的向物权作为债仍然是对准物的。而物在这个体系中,并不是直接作为体系划分的对象,这里存在一种用物权与“债权”的二分来取代有体物与无体物划分的现象。只不过物债二分的严格性还没有实现。如上文所述,在欧洲法学的历史上,存在不断背离盖尤斯《法学阶梯》体系的现象,而这主要体现在由物到权利,由物债一体到物债二分,两者应该是相互关联的。那么,我们下面就来看主观权利是怎么取代物的概念而成为私法体系的核心概念的。
与债法从物法分离现象相伴随的是主观权利概念的形成。这里必然存在一种用主观权利的概念来取代有体物和无体物分类的问题。如上所述,在物权和向物权的分类中,物已经不是直接的分类对象,权利(ius)已经成为统领物的上位概念。那么,权利的概念是怎么产生的?它如何实现对物的概念的替代?
如上所述,罗马法上是否存在主观权利的概念存在争议,主流观点认为罗马法上不存在主观权利。我国有学者经过对法国学者Villey的观点的批判,认为罗马法上存在主观权利的概念。
卡泽尔认为,罗马法对ius的使用有时在主观意义上,有时在客观意义上。在罗马法的片段中可能存在具有较为稳定含义的概念。
他甚至认为,罗马法中存在物债二分。按照德国学者科英的观点,就其实际作用及体系价值而言,罗马法上不存在主观权利,主观权利存在一个在近代产生的历史过程。
从罗马法的判例化色彩出发,很难得出罗马法上存在主观权利的概念,而罗马法学家也不致力于体系和概念的建构。德国罗马法学者温德沙伊德认为,罗马法上不存在主观权利的概念,诉讼(actio)与潘德克吞体系所理解的主观权利不同,诉讼与权利、请求权不同,罗马法也不存在侵害原权而产生新的权利(neues Recht)的逻辑。
罗马法古典时期是否存在物债二分存在很大争议。但古典罗马法尚未发展出近代以来的权利概念似乎应获得认同。
如上述,按照科英的观点,在注释法学时期,诉讼法已经与实体法分离,实体权利作为诉讼的原因,而与之并立。Dubischar对此有不同观点,他认为注释法学者尚不能发展出权利的概念。
科英同时认为,在16、17世纪的自然法时期,主观权利与诉讼的关系进一步发生转变,诉讼仅仅是作为保护主观权利的手段,相对于主观权利处于次要地位。
无论如何,这里存在一个主观权利与诉讼保护的此长彼消的过程,从实体法的角度出发的权利化思维逐渐取代诉讼成为私法的建构工具。
应该能够确定的是,主观权利的概念是与自然法思想相联系的,正是自然法思想才促成了权利概念对物的概念的取代。科英指出,自然法对德国的私法发生影响是一个独特的现象,这与在英国自然法思想主要对政治哲学这样的公法领域发生影响不同,在德国它主要在私法对主观权利的概念的形成起到关键作用。
自然法学者同时是体系论者,他们对法的阐述不受实证法的约束,他们的法具有超实证的基础。这在两个方面对民法发生影响,一个就是主观权利的概念,一个就是私法的体系化。正是因为缺乏实证的基础,法的公理体系才显得尤为重要。
众所周知,普芬道夫、沃尔夫和格老秀斯都是自然法学者,而他们的自然法著作同样也是包括私法在内的体系化的著作。虽然细节有所不同,主观权利以及物债二分都存在于上述著者的作品之中。
康德的法哲学著作也仍然在谈论主观权利和物债二分的问题。
而自然法的权利观念和体系观念被历史法学派继受下来。萨维尼虽然将着眼于生活领域的法律制度作为根本,但按照科英对此的见解,萨维尼没能将他的法律制度坚持到底,他的主观权利的概念消解了有机性的、取向于生活的法律制度。
我们可以认为,在不断对罗马法进行学术化处理的过程中,基于盖尤斯体系的罗马法自身所存在的物债二分的可能性,在自然法学者的权利观念和体系观念的影响下,物债二分逐渐取代了盖尤斯的物法模式,而实现了物债关系以及物法独立性的范式转化。意大利学者Bretone也指出,多内鲁斯发展出的主观权利的概念逐渐导致对盖尤斯物的体系的背离。Wesener也指出,多内鲁斯的权利概念从罗马法的文献中推导出来,而他的体系分类也与Apel的观点存在吻合。
虽然主观权利以及物债二分具有自然法的基础,但物债之间的严格二分则是历史法学派和潘德克吞学派的结论,至少是经由这些罗马法学者,物债二分的体系才成为广为接受的罗马法阐述方式。在这个过程中,概念逐渐取代生活本身作为规范的基础,法的体系脱离经验领域而演变为纯粹的概念建构,这对于物债严格二分的形成具有方法上的决定性,而所谓的法学上的范式转换在此发挥决定性的影响。我们说私法的历史具有延续性,但这种延续性是与概念的变动相伴随的,在何种程度上存在概念和制度的延续性和变动性则只能是个别判断,并且难以回答。
按照上面的论述,当物法和债法在外在形式上彼此分开,并且主观权利成为统领整个私法的体系概念,则物法和债法区分的严格性是否发生,也不是必然的。19世纪的奥地利民法典、普鲁士普通邦法和法国民法典都存在无体物的概念,在此之下主要是债权和限制物权。
德国学者认为,这与共同法(ius commune)的传统一致。
人们从盖尤斯的体系出发,试图在有体物和无体物上建立起占有和所有权,权利占有在共同法时期成为广泛的讨论对象,并且债的移转也是类比所有权的移转而塑造的。
Johow在民法典物法编草案的理由阐述中也认为,在德国民法典之前,人们将无体的权利放入物的概念之中,称为无体物,并且试图将仅在有体物上适用的物法规则也在债权上适用。
这里的观点实际与上文关于用权利及物债二分取代盖尤斯体系有体物与无体物划分的观点存在一定的“分歧”,上文认为存在从物向权利及物债二分的转化或发展,而此处则存在将债权作为无体物并进而归入物法的问题,就是说,盖尤斯的体系模式是被尊重的。
这个困惑是可以解释的。实际上,民法典之前存在潘德克吞学说体系与共同法传统的“对立”。潘德克吞学派背离了共同法的传统,而潘德克吞学派也不可能将其完全推倒重来,它必然是在延续旧有学说的基础上,建构物债二分的体系划分。而后世学者试图对潘德克吞体系进行一种连续性的历史解读,也就将之前的学术基础作为潘德克吞体系发展的一个阶段来理解。而实际情况则是,历史法学派在“延续”的基础上实现了断裂。共同法或者称之为世俗化了的罗马法在延续盖尤斯体系的情况下突显了物和债的对立,并且主观权利的概念也进入到这种体系中来,然而,这不意味着物权(ius in re)和向物权(ius ad rem)与潘德克吞体系中的物权和债权的划分是完全一致的。共同法上的理论可能还是倾向于从与物的关系的角度,而不是从与人的关系的角度对债进行理解,或者至少这里还存在不清晰性。因而,债的占有以及所有在共同法上进一步发展出来。这里既存在相对于盖尤斯体系的物债二分的区分性,也存在相对于盖尤斯体系下(潜在的)物的概念的延续性。
在共同法的传统上,物债严格二分还没有实现。债权与物权的进一步分离是一个关键的问题,向物权(ius ad rem)这样的概念的“抛弃”对于实现物债二分是必要的。向物权(ius ad rem)有广义和狭义之分,在广义上,“ius ad rem是这样一种权利,通过它某人以他自己的行为向我们负有义务,即给予、作为或者容忍”。
在狭义上它意味着,买卖合同签订后,买受人取得一种对物的权利,一种相对性的所有权,但不具有对抗第三人的效力;其实际意义主要在于“一物二卖”的问题之上,即如果第二买受人知道第一买受人的存在,则它不能对抗第一买受人,不能有优于第一买受人的权利。
狭义的向物权(ius ad rem)的概念与物债二分是不符的,必然存在债的概念的更新和对向物权(ius ad rem)的替代。而至少广义的向物权(ius ad rem)与债权并没有实质的区别,只是理解方式可能存在不同。
另外,主观权利这样的抽象概念也只能存在于总则之中,在分则中人们是无法为这样的概念找到容身之所的。主观权利的概念也并非是孤立的,它需要配套的制度。主观权利的概念同时意味着进一步的概念建构,否则它同样是没有用处的。因而,虽然萨维尼在给海瑟的信中表达了对总则的厌弃之情,但抽象的概念体系所达到的理论高度,要求总则的存在,主观权利以及绝对权与相对权的划分,法律行为制度以及处分、处分权的概念都彼此互相关联,它们是达到这样的抽象程度的概念体系所需要的。这种复杂的、涉及广泛的概念转换并非瞬间完成的。对此,笔者不能面面俱到。对于本书此处讨论的问题有意义的是绝对权与相对权概念的区分的明晰化。绝对权与相对权是在物权与债权基础上的进一步建构,它是一种更高程度的抽象。
历史法学派追求的是古典主义的目标,他们要回到罗马法而进行法的发现。就是说,之前存在的所谓的经由盖尤斯体系而发展出来的向物权(ius ad rem)现在可以根本没有,只要它在古典罗马法上没有,历史法学派的学者就可以抛弃它。按照卡泽尔的观点,向物权的概念在罗马法上确实也是没有的。
那么,是怎么从物权(ius in re)和向物权(ius ad rem)这样的概念发展到物权与债权的二分的,物债二分的严格性是如何实现的?或者说这里怎样实现了范式转化,是存在概念发展的连续性,还是存在历史的断裂?从上面的分析我们可以看出,向物权的概念既与权利的概念有联系,也与盖尤斯的物法体系有关,而物权与债权的对立与此还是有较大差别的。因而,向物权这样的概念在物债二分的问题上毋宁不是一个建构的阶段或者说是建构的素材,而可能只是一种被否定的对象。
萨维尼及其历史法学派的后继者并没有从中世纪及普鲁士普通邦法上的概念体系出发,向物权的概念没有被进一步使用,历史法学派抛弃了这样的概念。
虽然采用了主观权利的概念,但物权作为对物的权利,是存在于物中的,而债权则不再从物的角度表述,它是一种对人的权利。
这里是否存在从向物权(ius ad rem)作为一种对物的权利向纯粹的对人的权利的转化,还存在疑问。实际上,广义的向物权也仅仅意味着一种对人的权利。
不过,债与物之间的关联的切断则是显然的事实。从狭义的向物权的概念来看,它意味着一种物、债之间的混合形态,即如果第二买受人知悉第一买受人的存在,则其作为恶意买受人不能对抗第一买受人的返还请求权,第一买受人有优于第二买受人的权利。这种权利是一种直接针对物的权利。
而取消这种意义上的向物权意味着债直接针对物的作用可能性被切断,债不再能够直接针对物而有所主张。可见,对向物权的抛弃意味着物债二分的进一步严格化。
这里,毋宁是历史法学派的体系本身不能容下向物权的概念,历史法学派抛弃了中世纪以来的传统而“回到”古典罗马法。萨维尼从罗马法上的对物诉讼与对人诉讼来进行物权与债权的区分。
在萨维尼的体系中,物权是针对物的权利,债权则是一种对人的权利,两者是互相分立的,向物权这样的概念与萨维尼的历史法学派的概念不是一个体系之内的话语。在物债二分的体系内,它无法存在。
物权与债权之间的中间形式作为一种概念,在萨维尼及其后继者看来,是一种应予清除的历史错误。物权的客体是物,债的客体是行为,两者是根本不同的法律领域。物权和债权既不能从彼此导出,也不存在从属关系。
人对物的支配与人对行为的支配是两个平行的世界,它们彼此不相关。
德国民法典物法编起草者Johow也认为,向物权这样的概念与罗马法物债严格二分的模式是不相符合的。
他在Motive中说道:
按照普鲁士普通邦法,与特定物相关联的对人权,通过权利人的交付而物权化(在不动产抵押权是登入抵押权登记簿)。这与当时广为流传的向物权理论是关联的。按照向物权理论,物权取得考虑两个因素:即取得名义,它建立指向物的权利(Recht zur Sache);以及取得行为,它将向物权转化为物权。在当代的共同法的学理上,向物权理论已没有基础。普鲁士普通邦法的立场实际是不能成立的。因为它误解了物权与债权的区分,并且导致物法与债法之间界限的模糊化。物权的取得名义自身与对人性的请求权没有不同;它也因此不属于物法的范畴。
对于这种物法与债法之间的制度割裂,德国学者不无遗憾地指出,债法与物法之间的功能上的统一性在盖尤斯的财产法体系中还是清晰的,而潘德克吞体系将这种联系撕裂了。
萨维尼对物债关系的理解,不是动态地从买卖合同出发,不是把物权作为交易起点,也没有把物权作为买卖合同的结果,他并不是把买卖合同与所有权取得作为连续的过程来理解,而是把两者完全割裂和独立。
买卖合同作为债,在法律上与物法完全没关系。物权作为人对物的支配权,也与买卖合同相独立。他从所谓的意志哲学或者理念主义出发,从人对世界的支配的角度来看物和债的关系。物、债的区分在于,人不能对他人的人格支配,人只能对物直接支配,人不是支配的客体,而对他人行为的支配则是债。物法和债法是不相关的两个世界,物法和债法彼此独立、互不相关。物权和债权的发生基础完全不同,买卖合同与履行互不相关。物权行为的独立性和无因性至为显然。在这种逻辑下,物法相对于债法是自治的、也是自洽的,反之亦然。
萨维尼的物债二分体系所带来的范式转换的影响是广泛而巨大的,法律行为制度以及物权行为与债权行为的划分都与此有关,物权行为的区分和抽象原则,毋宁是物债二分体系自然的结论。与之前的范式不同,物权的变动并不需要法律原因,取得名义加上占有移转的交付原则的罗马法及共同法模式被抛弃,物权的变动只需要通过物权行为就能完成,因为它只关涉到物的权利上的归属。相反,人们现在不能通过债权行为实现物权变动,因为债权及债权行为都仅仅是针对人的,物权的变动是一种独立的权利移转行为,它与债是无关的。这里,原因行为和履行行为被人为地分裂。其正当性理由在于,基于学说体系和概念建构人们需要进行这种分裂。民法典立法者认为,物法的独立和自洽需要物权行为的独立性和无因性。
后来的罗马法学者认为,这种物权行为无因性的观点与罗马法不符,罗马法上的物权变动需要名义和交付,就是说,原则上是有因的。
而历史法学派学者通过对罗马法的解读来发现物权行为的无因性,毋宁是非历史的。这在承认罗马法是物债二分的罗马法学者看来也是如此。在罗马法上,能否解释出物权行为的概念至少是不那么明确的。
至于抽象物权行为理论是罗马法所没有的。
历史法学派通过建构性地回到古典罗马法,实现了物债严格二分的范式更新,物、债的严格区分毋宁是一种历史的断裂,而非历史的延续。而这种回到古典罗马法的历史主义在很大程度上也是与罗马法不符的。实际上,历史法学派一方面回到古典罗马法进行体系建构,另一方面,也并未完全摆脱中世纪以来的法律发展,主观权利的概念即从自然法而来。无论如何,物债严格二分的体系模式就此确定下来,无体物的概念消失了,物债混合的中间形态也被清除。
从盖尤斯体系中有体物和无体物的对立到有体物作为物权的客体以及无体物概念的消失,潘德克吞体系对盖尤斯体系的框架结构进行了重构,实现了物法体系的独立化和封闭性,而物的概念的有体物限定是体系范围限缩的重要逻辑基础。
历史法学派的物债二分意味着物法的独立性,物法的独立性却不意味着物法的封闭性,其他财产权制度没有成为民法典的组成部分,不能完全从物债二分得到解释。德国民法典没有将当时存在的知识产权及其他财产权制度纳入到民法典中来,这不能在物债二分的逻辑下完全得到解释。
那么,为何德国民法典将知识产权以及其他现代财产法律制度排斥在立法之外?既然知识产权法已经是一种制度现实,有体物与无体物以及物法与知识产权法的关系在当时也应是讨论的对象,知识产权法没有成为德国民法典的一部分的原因就值得探寻。
日耳曼法是与罗马法相对的概念,日耳曼法不意味着就是日耳曼民族的法。固然,部分日耳曼法的制度来源于日耳曼习惯法,例如,日耳曼法上的占有制度(Gewere),但日耳曼法作为独立的法律制度的观点更多的是来自学者的解读,作为日耳曼法组成部分的商法很多是在所谓的意大利商事习惯中发展起来的。因而,说在罗马法之外的、后发展起来的法律制度是日耳曼法,在很大程度上是不符合事实的。即使我们承认日耳曼法这样的说法,它也仅仅是在非罗马法的意义上来理解,才是成立的。日耳曼法与民族主义无关。不过,日耳曼法是否具有文化层面的特殊性,当然也可以探讨。然而,这种特殊性也不能在每一项制度贯彻,并且尤其在私法领域也不能过于强调。这即使在日耳曼法学者基于当时的民族国家兴起的观念,对于罗马法作为非民族的、外来的、继受的法,以相对于本民族的、固有的日耳曼法来称呼,也是如此。
日耳曼法学者所处理的法律现象与罗马法学者不完全相同,它所处理的是罗马法之外的、很大部分属于商法内容的所谓现代法律现象。
因而,潘德克吞的、罗马式的最终局限于有体物的客体概念对日耳曼法学者没有约束力。当然,也不能过分强调这种分裂,在基尔克所处理的日耳曼法私法中,罗马法的因素也是包含其中的,尤其是它的体系结构和基本概念,甚至所谓的日耳曼法不过是把现代的法律材料整合进罗马法的潘德克吞的体系之中。基尔克在扩充潘德克吞体系的物的概念和人法的基础上,实现了对潘德克吞体系的“更新”。
他也提到,潘德克吞体系是无法避免的,但存在扩展的必要。
日耳曼法学者从共同法的传统出发,承认无体物的概念以及无体物上的所有权。
例如,基尔克在权利客体的范畴下处理物的问题,所谓的权利客体(Rechtsobjekt)是与主体相对而言的,“权利客体即物(Sache),所谓物,即在人与人的相互关系中对其他主体有拘束力的处于主体意志支配之下的外在世界(Ausserwelt)的组成部分”。
按照基尔克的观点,物分为有体物和无体物,他关于有体物的观点与罗马法学者相同,即外在的非理性的、处于主体支配之下的不自由的自然,而无体物则指有体物之外的在观念上独立的、可在法律上进行支配的财产(Gueterwelt)。
这其中包括作为限制物权客体的物的利用可能性,只要它们在观念上是独立的,就是说,基尔克认为限制物权的客体是无体物。甚至作为债的客体的行为,也可以作为外在的、与债务人相分离的、客观化的支配的客体。
这里似乎有盖尤斯体系的影子。至于发明、作品这些新的法律现象,基尔克虽然将其正当性建立在人格权的基础之上,但他同时认为对智慧财产的使用(Ausuebung)可以转让。
在智慧财产的问题上,当时的德国学者之间还存在争议,基尔克更多地把智慧财产放在人格一边。德国学者Kohler则认为,智慧财产是与创造者分离的、与有体物相对的、独立的所有权的客体,而与作品作为无体的所有权的客体密切相关、但彼此分离的人格权因素不是智慧财产本身的内容。
就是说,Kohler采纳著作人格权和财产权区分的所谓二元化理论。
日耳曼法承认广义的物的概念和所有权,这与理性共同法的传统一致。
基尔克在他的著作中将物权的客体指向他在总则关于对物的章节的界定。
他承认无体物上的所有权,无体物也可以作为物法的客体。在基尔克的这个客体和所有权概念之下,作为无体物的作品、发明等均是所有权客体。不过,他同时指出,由于物权最初建立在有体物上,无体物作为所有权的客体不是绝对的,而是要按照它们的特性(Beschaffenheit)来构造。
显然,日耳曼法学者的客体概念的统合性也并非十分广泛,商法上的很多法律现象没有成为关注的对象,在无体物概念之下甚至仅仅将知识产权的问题纳入讨论。日耳曼法学者的这种客体及所有权概念没能在德国民法典的立法争议中通过,罗马法的、潘德克吞式的物债二分的模式作为主导的模式被采纳。
虽然从Bekker以来无体物的概念被更新,即在作品、发明的意义上来理解,但对此存在很大的争议。
主流知识产权法学者对于将知识产权制度纳入民法典,尤其是作为无体物所有权也持否定态度。
在德国法上,知识产权的统一概念也是不存在的,“知识产权法”不具有概念上的整体性。另外,发明、专利这些工业产权保护制度以及商法典已经在民法典之前制定出来,是否在民法典中对其进行处理,也并不迫切。
可见,不仅罗马法学者对于无体物的概念持否定态度,日耳曼法学者对于知识产权进入民法典也存在争论,加之立法上的现实情况,知识产权与民法典的分离也就是自然的结果。
人们一般将潘德克吞理解为一种学说体系,即德国民法典所表现出来的以总则和物债二分为典型特征的私法的学说体系,德国学者也是如此。
不过,潘德克吞的概念,在一般的意义上而言,意指“当代的罗马法”(heutiges roemisches Recht)。
它的名称来自优士丁尼法典,但具体含义并不十分确定,人们可以认为是罗马法的现代运用或者也可以说是现代罗马法本身。
它是共同法的一部分,既包括原本意义上的罗马法,也包括日耳曼法、教会法以及经由法庭实践修正的罗马法,也就是当代的罗马法,或共同的民法(gemeines Civilrecht)。
按照温德沙伊德的界定,“潘德克吞是源于罗马法的当代德意志共同私法(gemeines deutsches Privatrecht)”。
潘德克吞法的基础既不是前优士丁尼也不是后优士丁尼时代的罗马法,而是主要是《国法大全》中的《学说汇纂》。
可见,潘德克吞首先是一种当时有效的私法,也就是罗马法,而不仅仅是一种学说体系。不过,这样说的意义可能也是有限的,潘德克吞法与潘德克吞的学说体系本身可能也不是能够很好区分的,潘德克吞学者所进行的是对罗马法的解读,而这种解读也是罗马法本身。
当然,作为一种学说流派,潘德克吞在时间上晚于历史法学派,被认为是历史法学派的罗马法分支(offshoot),并由萨维尼的学生普赫塔开创。
它是19世纪的主流罗马私法学,它以《国法大全》的古典罗马私法为研究对象,就此而言与萨维尼并没有不同。但它继承和发展了萨维尼的物债二分理论,并且将概念逻辑发展到极致。如上所述,有观点认为,在方法上潘德克吞法学的概念逻辑与萨维尼的生活直观以及法律关系等方法存在不同。
按照德国学者的总结,在19世纪之初,潘德克吞学者对客体概念的阐述还采纳由盖尤斯延续下来的广义的物的概念,并用德语的“Sache”来表述,这与普鲁士普通邦法和奥地利民法典中广义的物的概念相同。
直到19世纪中期,情况发生了变化,萨维尼的《当代罗马法体系》从康德的狭义的物的概念出发,甚至采取比康德更为狭窄的物的概念,即将物限于物理世界的一部分。
物权的客体限于有体物,而债的客体是人的行为。按照萨维尼的观点,有体物可以作为所有权和占有的客体,债不能作为所有权和占有的客体。德国学者认为,康德的理论似乎还存在其他的解读,例如债也可以成为所有(Inhaberschaft)的对象,因此,奥地利民法典将物界定为具有理性的人之外的没有理性的物,在后者既可以是有体的,也可以是无体的,并且其上均存在所有权的可能性。
就是说,所有权并不局限于有体物。不过,人们对奥地利民法典的解读可能后来还是转向了潘德克吞体系,这尤其表现在后来的学者对奥地利民法典的解读,特别是对奥地利民法典第353条的解释上。
萨维尼不仅将物限定于物理世界的有体物,对于债也不是在财产归属的意义上来理解,而是作为人与人之间相对性的法律关系,即债的关系。基于债的法律关系,双方当事人之间发生给付与对待给付义务。在此,萨维尼完全从债的内部结构出发,将债理解为人与人之间的法律关系。
债不是物权的客体,债也不是无体物。萨维尼从所谓的古典罗马法出发,坚持债作为法锁的观念,债本身没有归属的内容。至于债作为财产权的客体的外部视角,是萨维尼所忽视的。从债的内部关系出发,也就并不存在债权转让的问题。相反,盖尤斯体系则是从债的归属和转让的体系视角出发,即将债作为无体物纳入物法的体系。当然,基于罗马法对待债的转让规则的保守性,盖尤斯体系也是在债的更新的角度来阐述债的转让的,并且盖尤斯体系也不忽视各种基于债而发生的给付义务。
潘德克吞的五编制体系模式也并非自始确定,而是有其变化的过程。无论如何,萨维尼关于客体以及物债二分的观点得到后来的潘德克吞学者广泛的认同,并成为德国民法典的体系模式。萨维尼的划分之所以能够通过并获得广泛的认同,至少也在于其对罗马法材料的处理是符合逻辑和可接受的。人们认为,盖尤斯体系中物的划分将客体与客体上的权利相对,这在逻辑上存在问题。而如果将有体物与有体物上的所有权等同,则固然不存在客体与客体上的权利被放在同一层面的逻辑矛盾。但是,由此限制物权与所有权作为同样的在物上的权利,却被放在与有体物相对的无体物的一边,这又无法解释得通。
总之,盖尤斯体系中物的概念太宽泛,并且存在逻辑上的问题;这是潘德克吞学者对《法学阶梯》体系诟病之所在。
对于潘德克吞体系中的客体及物的概念,可以通过直接再现的方式来进行阐述。当然,这种阐述方式只能是以点代面,甚至有时可能是以偏概全的。笔者将关注物、债客体的划分以及权利是否作为客体的问题。
2.2.1 普赫塔体系中的客体概念
潘德克吞学者对于罗马法的阐释方式存在多样性,并非千篇一律的五编制,例如,普赫塔将他的潘德克吞教科书分为9编,并将对自己人格的权利(Recht an der eigenen Person)放在物法和债法之前,在此之下又分为人格的权利(das Recht der Persoenlichkeit)和占有。
可以认为,这里权利能力的概念还没有完全形成,人格与人格权之间的关系还不清晰。他的体系除了人格法的独立之外,还存在其他体系结构上的特殊性。不过,物债二分的财产法结构是清晰的。虽然普赫塔的体系是九编制,但物仍然仅仅是有体物,物法上的作为所有权客体的物也仅仅是有体物。
至于债的客体,普赫塔将债称为对他人行为的权利(Recht an Handlungen),债的客体是他人的行为。
普赫塔在财产权的概念下处理物和债的问题:已经处于主体之下的物,即所有权、占有和他物权,以及应该处于我们支配之下的物,即债。
当然,这样的表达有形象化的效果,在买卖合同,给付的对象可以是物也可以是权利。
在这个财产法的分类中,作为物权客体的物限于有体物,按照普赫塔的界定,“物是人之外的,但处于人的意志之下的有体的客体”。
不过,他随即提出在此前提之下的物的有体性的修正,即无体物也可以成为民法上的作为物权客体的物,但这里无体物并非盖尤斯体系中作为权利的无体物,而是虽然在外在上是彼此分割的,但具有内在的整体性,如兽群、库存货物等。
这里,普赫塔也主要是在可支配的、有体物的意义上来界定客体的概念。普赫塔特别提到,作为权利的无体物并不是物的分类,而是关于客体的分类,这种经常发生的错误导致把物法的原则转用到无体的权利上去。
这里,他显然是在对中世纪理性法上广泛的所有权概念进行批评。可见,普赫塔区分了权利和物,作为物法客体的仅仅是有体物。
2.2.2 温德沙伊德体系中的客体概念
温德沙伊德(Windscheid)的潘德克吞教科书的总则并没有关于客体的一般阐述,物的概念也被放在物法中。
这与德国民法典第一委员会的体例相同。他的教科书在总则部分阐述法源和权利的问题,权利被界定为法律赋予的意志力或者意志支配。
在关于权利的分类中,首先是物权与债权相对,然后是对自己人格的权利,接着阐述绝对权与相对权的分类。这里隐含着物权的客体是物,债权的客体是行为的区分。
而债权与物权共同构成财产法,两者的统一性在于法律所赋予的意志力。作为物权客体的物和作为债的客体的人的行为均处于权利的支配力之下。当然,温德沙伊德虽然偶尔使用客体(Gegenstand)的用词
,但他没有明确的关于客体的一般理论。
在物法编关于物的阐述中,温德沙伊德认为物首先是非理性的自然中的个别的有体物,它是现实存在的,即有体的。不过,法律也可以将想象中的东西作为物,他在此列举了权利和所谓的“集合物”(Sachgesamtheit)作为权利客体的问题。
他说到,集合物能否作为权利的客体存在争议,不过,这种争议是最近才发生的,罗马法上的集合物与有体物一样,可以作为权利的客体。
至于权利作为权利的客体,同样存在争议,虽然权利作为客体在法律用语中被接受,例如权利上的用益权、权利抵押权,但这和物作为权利客体不同,权利作为客体时最终还是物或者债务人的行为是权利的客体。
持同样观点的德国学者甚众,例如潘德克吞学者Bekker认为,权利上的权利有很多支持者和反对者,但权利上的权利还是以物或人为客体。
在物法编关于物的阐述中,温德沙伊德同时承认无体的作品、发明在罗马法的体系之外也是客体。他说道:“在罗马法的范畴之外,文学和艺术作品、发明等也是无体物,当代的法学也把它们像有体物那样作为法律关系的客体。”从这个角度而言,可以认为从温德沙伊德的观点出发,知识产权制度与物法具有近似性。不过,他同时认为,知识产权(geistiges Eigentum)这样的概念其价值存在疑问,只有在有体物上才能成立所有权。
同时,温德沙伊德的潘德克吞体系不包括知识产权的具体制度,如上文所述,潘德克吞体系是对罗马法的阐述。
至于债法的客体,直接的客体是人的行为,或者说是给付(Leistung)。
具体到买卖的客体,则包括一切未被交易排除的物,包括动产和不动产,有体物和无体物(unkoerperliche Sache)。
同时,他人之物、占有、将来之物也可以成为买卖的客体。
可见,在温德沙伊德的潘德克吞体系的买卖法中,物的概念是非技术性的,甚至物的概念还没有和客体的概念区分,无体物也是民法上的物;至于无体物的范围,应该既包括权利也包括观念性的无体物,如集合物。
2.2.3 邓恩伯格的客体概念
邓恩伯格(Dernburg)的潘德克吞教科书在总则中专门对权利客体(Rechtsobjekt)的问题进行阐述,并首先提及罗马法上的有体物和无体物的分类,无体物为权利。邓恩伯格认为,在罗马法上,无体物上也可以像有体物那样存在所有权,并且,与有体物一样它也仅仅存在于自身之中。
这种对罗马法或者盖尤斯体系的解读,与其他学者并不相同,有学理上的独创性。不过,这种解读应是一种少数观点。
无体物的概念在邓恩伯格的五编制体系中没有体系上的意义,虽然存在作为地役权事实行使的权利占有,但他认为,权利占有最终也发生在有体物上,而所有权的客体也仅仅是有体物。
虽然邓恩伯格在总则中关于权利作为客体的论述从罗马法出发,但与他的物债二分的五编制体例不存在对应关系,盖尤斯体系中有体物与无体物的分类在潘德克吞体系中没有意义。
潘德克吞体系的“客体”是围绕有体物以及有体物上的权利而构造的,这是由其阐释的对象所决定的。德国民法典建立在潘德克吞的学理基础之上,它的物的概念也只能限于有体物。潘德克吞法上的权利客体从罗马法出发,无体物的概念或者被抛弃,或者按照罗马法的传统仍然作为权利。无体物概念不具有体系建构的意义,它在物债二分的体系中最终消失。
从温德沙伊德的观点来看,无体物的概念包括权利和观念上的无体物,如集合物,作品、发明专利等。因此,似乎可以认为它将客体分为有体物、无体的权利和其他无体的客体,但这种分类对于下位的具体的制度也没有影响,他的潘德克吞教科书也是源于罗马法的物权、债权二分的体系模式。他在提及作品、发明等作为权利客体时,尤其提到在罗马法之外,它们也是客体。就是说,在关于罗马法本身的阐述中是不包括这类客体或制度的。而这种罗马法与非罗马法的区分似乎仅仅具有形式上的、外在的意义,仅仅是基于学派划分而发生的区别。
潘德克吞体系关于客体的界定及物债二分的体系模式,经由康德、萨维尼而在罗马法学者中逐渐成熟、成形,成为主流的罗马法阐述方式,而德国民法典的立法者将这个模式法典化。这清楚地反映在Johow关于物权法草案的说明中,他说道:“正如萨维尼在他的《当代罗马法体系》中所说,处于人的意志支配之下的只有可能是两类客体,即不自由的自然和他人。”
理性法上的广义的客体及所有权概念被排斥,作为所有权客体的仅仅是有体物,无体物不能归入这个体系之内。
潘德克吞的物债二分体系是德国民法典的框架基础。在具体制度层面,德国民法典是罗马法、日耳曼法及教会法相融合的产物,占有公示制度、权利表象理论,被认为是日耳曼法思想的体现。Sohm在德国法学家大会上关于债法第二草案的报告中甚至称,债法是非罗马的、日耳曼法的、现代的。
日耳曼法学者对具体的制度有深刻的影响,但对于德国民法典的体系没有影响。
潘德克吞体系及物的概念的封闭性固然是问题的一方面,但为何这种封闭的体系能够维持,则还有问题的另一方面,即学派分立对德国民法典物法及物的概念的封闭性有影响。
对于物债二分和物的概念的狭隘性,德国学者不乏批评意见,基尔克对潘德克吞的批评态度为人所熟知。当代学者Krause批评说,德国民法典物债二分的五编制结构存在内在的构成上的缺陷,商法(Handelsrecht)、保险法、证券法、发明法等这些现代的、当时有效的法律制度没有纳入。
德国学者认为,现代的、非罗马的法律制度之所以未被纳入到民法典之中,在于德国法律史上的罗马法和日耳曼法的区分,在于历史法学派的罗马法派和日耳曼法派的分工和对立。这种解说自然有其合理性,但不能完全解释德国民法典中的日耳曼法因素。如上所述,罗马法的五编制体系内容纳了很多非罗马法的日耳曼法因素,商法的内容没能进入民法典并非完全在于罗马法和日耳曼法的对立。实际上,德国学者曾试图实现日耳曼法和罗马法的统一,只是最终没能成功实现,以至于在19世纪,人们就放弃了统一的努力。
商法、知识产权法这些法律制度之所以没能进入民法典,既与罗马法和日耳曼法学者分工处理不同的法律材料有关,更与当时的日耳曼法学者没有在纷繁复杂的商法中形成如潘德克吞这样的体系结构有关,而潘德克吞体系的强大说服力以及影响力,只能导致德国民法典在潘德克吞物债二分的体系以及狭窄的客体概念之下,将可以容纳到潘德克吞框架体系之内的日耳曼法具体制度纳入到民法典中来。这在基尔克对日耳曼法的阐述上有清楚的显现,基尔克说道:“将日耳曼法按照它的原初的、本土的(national)基本概念来建构,是不能成功的。”
基尔克毫不讳言,他对日耳曼私法的阐述是在借助潘德克吞体系的基本概念和框架下、在扩张和修正潘德克吞体系的基础上进行的。可见,日耳曼法学者认可潘德克吞体系的有效性,这与最初的罗马法和日耳曼法的二元对立是不同的。甚至可以说,基尔克作为日耳曼法学者,其实也是修正的潘德克吞学者。日耳曼法学者对潘德克吞体系框架的认可,意味着罗马法之外的法律制度只能有限地进入到民法的体系中来。虽然基尔克持无体物上可以成立所有权的观点,但实际上这无法与认可有体物所有权的潘德克吞体系下的物的概念和物法体系相一致,或者说潘德克吞体系是不涉及这些法律制度的。
在历史上,很多学者致力于将日耳曼法和罗马法统合成一个私法的体系,但均没有成功。在历史法学派的罗马法学者和日耳曼法学者最初的学术分工中,也存在两者最后走向统一的计划。按照Luig的阐述,萨维尼也赞成最终经由罗马法和日耳曼法而实现私法的统一,只是这种统合因商法没能发展出成熟的理论体系,而无法和罗马法的物债二分体系进一步统合为整体,以至于后来,学者们就放弃了统合而承认这种分裂的存在。
现代学者一般认为,商法是特别私法。例如,梅迪库斯认为,商法不过是民法的特别法,商法不存在自成一体的体系和原则。
这种观点可能是合理的,但这并非一种历史性的解读。在历史上,罗马法学者大多认为罗马法是一般的私法,而其他的部分只是特别法。
但是,日耳曼法相对于罗马法并非作为特别法处于从属地位,涵盖商法的日耳曼法最初是处于与罗马法对立的地位。这在历史法学派中的罗马法派和日耳曼法派的最初学术分工中也是如此。在学术史上,有学者主张在一般的理性原则下实现罗马法和日耳曼法的统一,甚至有学者主张抛弃罗马法的体系而实现私法的统一。
因而,潘德克吞体系作为私法的一般基础、商法作为特别私法的民商法关系,在历史上也并非是绝对的。
如何理解物债二分的体系以及民法上的客体概念必须结合这种“未完成的”历史法学派的学术计划来理解,或者说,必须在日耳曼法和罗马法“分裂”的角度来理解?潘德克吞体系的强大影响力湮没了日耳曼法的体系化追求。当然,在德国法上,罗马法派和日耳曼法派的对立以及德国民法典的存在是否意味着民法和商法的一体化将无法实现,也许还存在不确定性。然而,从物债二分的结构出发,的确很难实现民法和商法的统一,潘德克吞体系中的物的概念是狭窄的,它围绕有体物展开。在德国民法典之前的体系建构中,如知识产权法等新的法律领域已经存在,但这些新的法律领域对罗马法物的概念的更新所带来的可能性,固然是存在的、并且也不乏很多支持者,但最终因学派和学科分立的学术传统特别是罗马法的强大影响力,以及体系整合的巨大难度而未能实现。
在现代社会,由于新的社会现象不断出现,民法学者不能不顾这种现实而将相应的制度排除在民法的体系之外。虽然这种外在的体系建构的意义有限,但人们还是试图不断地建构民法的外在体系,这在很多德国学者,如拉伦茨这样的方法论更新论者,也是如此。实际上,如果没有外在体系的建构,也无法把私法及法的发展表现出来。