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一、概述

俄联邦《竞争保护法》第2章的“垄断行为”包括滥用市场支配地位、限制竞争协议和协同行为。限制竞争协议和协同行为是两个性质不同的概念,它们之间是并列关系。这明显不同于我国《反垄断法》第16条规定的垄断协议和协同行为的关系——前者是母概念,后者是子概念。

(一)行为表述及地位

俄罗斯反垄断法列举了两种基于协调而产生限制竞争的现象:协议、协同行为。没有像我国反垄断法那样并列地规定“决定”。但是,俄罗斯反垄断法在用语表述上有自己的鲜明特点。

1.用语使用上的特点

在现行俄联邦《竞争保护法》中,很有趣的一个现象是,在第4条、第11条和第12条中明确使用了“垂直协议”的概念,但没有使用与其相对应的“水平协议”的概念。可以说,这是迄今为止第一次有国家在法律条文中使用学理意义上的“垂直协议”概念。

按照俄联邦《竞争保护法》第4条第18项的规定,协议是指一个或数个以书面文件或口头形式达成的一致意见。这是对协议的另一种分类。在理论上,俄罗斯学者还探讨了另两种协议形式,即聚合协议和混合协议。聚合协议指在不同商品市场上非交易关系的经营主体间达成的可能限制竞争的协议。例如,婚介服务公司和汽车租赁公司协商确定共同使用某一品牌的汽车做广告。传统上认为,它只具有潜在的危险,但基于俄罗斯市场的特殊性,理论界倾向于将其纳入“其他限制竞争协议”。 当然,在美国法或欧盟法中均没有这个概念。混合协议是具有竞争关系同时也有合作关系的主体之间签订的协议。如生产商有自己经营的商品销售渠道,也和其他经销商合作销售商品,从而形成了上游主体和下游主体间的复合关系:合作关系、竞争关系。

在2011年修改的俄联邦《刑法典》中,为了确定承担刑事责任的协议的类型,法条中用了“卡特尔”。众所周知,“卡特尔”主要在经济学中使用,法学上只有希特勒政府时期的德国和苏联时期曾经使用过,现代各国反垄断法基本不用,也许是因为它有浓重的意识形态的意味。但是,在俄罗斯,不但在刑法上使用,2015年俄联邦《竞争保护法》修改时,在第11条再次使用了“卡特尔”这个用语。

俄罗斯立法者也承认,包括上述概念(用语),以及协议和协同行为的关系处理都具有本国特色:卡特尔只是协议,不是协同行为。这已经突破了经济学关于卡特尔的含义。按照有关学者的观点,俄罗斯反垄断法规制协议和协同行为的立法实践明显带有经济学理论的痕迹。 可以说,立法者将垂直协议和卡特尔这两个非对称理论用语运用于法律条文中,具有很强的实用主义的色彩。很大程度上,卡特尔概念的使用是为了确定宽免制度的范围,“垂直协议”是为了区别滥用市场支配地位。因为在一些转型国家,如越南法律上,垂直协议不是一种独立的行为,其被滥用市场支配地位吸收。

2.在反垄断法中的地位

长期以来,由于计划经济的因素影响,俄罗斯市场上大型经营主体主要由国有企业转制而来,内生于民间资本的力量较弱。这种历史痕迹在垄断行为的数量上显现出来。在相当长的一段时间里,滥用市场支配地位行为和权力机构限制竞争纠纷的数量一直处于第一、第二位,协议限制竞争的问题并不突出。

1991年《反垄断法》实施后,有关协议限制竞争行为的法律规范很少被反垄断机构适用。1998年至2006年反垄断机构及法院处理的该类案件只占反垄断案件总数的0.5%。这反映了俄罗斯市场上(至少体现在反垄断执法初期)垄断行为的鲜明特点,也形成了俄罗斯反垄断工作重心的鲜明指向。无论是成熟的市场经济国家,还是转型中的中国,限制竞争协议都是反垄断机构工作的重心。

有学者将该类案件少的原因归结为制度粗疏,即1991年版的《反垄断法》只有一个条文规定限制竞争协议。实践中,经营主体间签订的协议中往往无统一价格、地域等约定,其违法性需要反垄断机构另外获取证据加以证明,而反垄断机构的时间和精力主要集中在滥用市场支配地位和滥用权力限制竞争这两类行为上。也有学者认为,制度上的核心问题是没有建立本身违法原则,以减轻反垄断机构执法中的证据负担。不可否定的事实是,早期反垄断机构对一些案件作出的构成违法的认定或处理决定,有很多被诉讼到法院,而法院常常以认定证据不足、证明不充分等理由撤销行政处理决定。

自2006年以来,俄罗斯反垄断法虽经多次修订,形成了多个新版本,但从修订内容的比例上来看,协议和协同行为部分的变动比其他行为类型文本的变动要小。“那些针对1991年竞争法所作的多次修改仍没有解决(限制竞争协议)固有存在的问题,这非常令人遗憾。” 这一状况一直持续到2012年,俄联邦国家杜马颁布了《关于联邦竞争法和单项法律的修订》 。这次修订细化了“限制竞争的标准”,建立了俄罗斯反垄断法上的“本身违法原则”,从此,开启了限制竞争协议和协同行为的法律实践的新篇章。

(二)监管方式和原则建立

不同类型的垄断行为对竞争的影响不同,监管的方式不同。同一种行为在不同时期的监管方式也可能不同。

1.监管方式的改变

2002年的俄联邦《反垄断法》第19-1条规定了“国家对经营主体之间限制竞争协议或协同行为的监管”,其主要内容是,意图缔结协议或采取协同行为的经营主体,有权利向反垄断机构提出申请,要求其就该协议或协同行为是否与反垄断法律的要求相一致进行审查。尽管对当事人而言,这不是强制性的义务,但限于法律的明确规定,当事人大都不敢忽视。对于反垄断机构而言,当事人提出审查申请,意味着相应义务的产生:“自收到审查申请所需全部必要信息之日起30日内,反垄断机构应当对协议或协同行为是否与反垄断法律相一致作出决定”,“在必要的情况下,反垄断机构可以延长审查申请的期限,但不超过20日”,等等。当然,经营主体也可以不向反垄断机构申请审查。对此,如果反垄断机构发现存在垄断协议或协同行为,可以对其进行处罚。这相当于建立了事前和事后的双重监督。立法者期望借此能更有效地消除限制竞争协议和协同行为的不利影响,但是,这种权利—义务的软约束给反垄断机构增加了许多工作负担。实践中,这种监督也未得到预想的制度效果——大部分需要规制的案件都没有申报。2005年7月8日国家杜马审查《关于竞争保护法(草案)一读稿说明》中,明确指出,本次修改的一个目标是减轻反垄断机构对协议或协同行为审查的工作负担,加大对经济集中的审查工作。于是,2006年修改后的《竞争保护法》(第39条第2.2款)将事前审查剥离出去,改变了过去当事人申请的模式,建立了事中和事后发现式的监管方式。这样,反垄断案件的主要来源不再是当事人的申请,而是反垄断机构的调查或社会主体的检举揭发。

迄今,只有少数受俄罗斯反垄断法影响的国家立法还保留着这种对协议和协同行为的事前监督制度。

2.认定标准(原则)的改变

俄罗斯反垄断立法很重视吸收欧盟和美国的制度经验。很长一段时间里,有关限制竞争协议和协同行为的规制原则并不明确。自1991年至2006年,及至现今,反垄断法在认定协议或协同行为时,始终坚持“危险模式”:“导致或可能导致以下后果:固定或维持价格……”。如果单从这一条款出发,似乎行为危险存在即构成违法,从而确立了本身违法原则。但事实并没有这么简单,因为后面存在豁免条款。豁免的条件和行为类型直接影响本身违法原则的适用范围。

1991年《反垄断法》第6条将限制竞争协议、协同行为和豁免放置于同一条。豁免条款以概括的方式表达:“在特殊情况下,第1项和第2项规定的协议(协同行为)可以是合法的,如果经营主体能证明,他们的协议(协同行为)已贡献或将有助于商品市场的竞争,为消费者改善产品的性能,并增加它们的竞争力,特别是在国外市场上。”2005年这一规范被细化为“三重证明”模式:一是行为证明:存在上述垄断协议;二是效果证明:“在同一商品市场(或替代品市场)经营主体之间缔结的协议或协同行为导致或可能导致阻碍、限制或消除竞争并且损害其他经营主体的利益的,应被禁止”;三是可豁免证明:“经营主体能够证明其行为的积极效应,包括在社会经济范围内的积极效应大于对特定商品市场的负面影响,或者经营主体上述协议的缔结或协同行为的实现是联邦法律所能预见的。”这大大增加了认定限制竞争协议的难度,尽管第三项证明责任属于经营主体,但反垄断机构对证明结论的阐明义务仍非常繁重。如此认定案件,已不是本身违法原则而是合理原则的适用了。

2006年修订后,《竞争保护法》去掉了上述第二重证明,减轻了反垄断机构的证明负担。2015年以后,进一步完善了豁免的内容,尤其是增加了“卡特尔”的表述,并明确“卡特尔”不得豁免。这意味着,俄罗斯反垄断法从此建立了卡特尔适用本身违法原则,其他协议或协同行为适用合理原则的新模式。 O23cZ2tGXDoaV/ThjXEZu2vmpT+quAONPRMi0VfCCC5CvwaRuxv8BGZL7RLYc4in

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