法律性质是从法律制度的内容出发,确立其基本属性。对于属性的认识有利于把握法律的调整方式、方法。法律渊源是制定法律的基本依据。它既是法律性质的原因,也是法律性质的结果。
在利益上,如果没有私人和国家在各自行为、活动或不作为上包含的利益相协调,他们之间不可能发生现实的关系。每一个私人、团体都有各自的利益,他们共同形成社会公共利益。社会公共利益高于个人利益或团体利益。国家利益,表现在以公民或其联合体为基础的政策中,即创建国家和社会制度并发挥其功能。他们之间的关系是相互尊重、责任共担,但这只有在制度高度民主、经济稳定、政治体系完善的前提下才能体现出来。法律标准是建立在委托基础上的私人利益和社会利益的平衡器。其前提是承认私人利益和社会利益存在差别、相互冲突和矛盾。立法技术在于找到克服冲突和不确定性的方法。
在一些西方国家,私人利益和国家利益冲突的解决,由宪法法院承担。这类案件大都是政治性的、社会性的。反垄断法是解决私人利益和社会利益关系冲突问题的法律之一。在俄罗斯法律上,虽然没有私人利益或社会利益之表述,但是,在发布的与竞争政策相关的总统令中不止一次强调两个利益关系的问题。例如,1996年2月23日的总统令中指出:只有民主才能提供寻找以及获取不同利益平衡的方法,准确地回应国家的特性和不断变化的社会经济和文化发展的需求。俄罗斯竞争法学者非常愿意谈论这个理论问题,认为这有利于认清反垄断法的性质。
在学者的认识中,竞争的社会价值就是反垄断法中的社会利益。学界存在两种认识竞争社会价值的观念。一是意识形态上的,认为竞争是任何民主社会的价值基础。反垄断法不是企业家、经济学家的臆造,它是民主制度体系中的一部分,并用来解决经济民主问题:借用公司和集团形式,大企业以行使私人权利的方式实现个体自由。垄断行为侵害的不只是其他个体的经济自由,也影响到国家调整宏观经济的效果。因此,竞争始终关注的是来自于私人的权力意志对社会基础的危害。同时,竞争也是达到经济公平发展的手段,包括给予每一个人以进入市场的机会、退出市场的自由。二是经济上的,认为竞争是分配有限资源的最佳方式。竞争产生的社会益处有很多:效率、创新、公平等。
为了保护竞争,俄罗斯反垄断法使用了三种调整方法。首先是管制的方法。这种方法主要体现在反垄断机构对各种违法的垄断行为进行认定和处罚上。其次是促导的方法,包括竞争引导政策和促进竞争的手段,如政府采购制度等。这两种方法是行政方法。第三种方法是授权方法,即给予商品市场参与者选择行为方式的自由空间。这是民法的方法。
国家权力机关的管制和促导是竞争发生偏离时或竞争不足时适用的方法。具体方法建立在行政法典授权的基础上,包括什么情况下介入、如何介入、经营主体承担什么行政责任等。权力介入相当于为市场上的经营主体划定了行使民事权利的行为边界,即禁止民事主体在签订和履行民事合同的过程中从事不正当竞争行为、滥用市场支配地位等。
俄罗斯理论界认为:反垄断法规范具有复合的特性
。即反垄断机构与权力行使机关之间及与经营者之间的关系是公共关系。经营者之间的关系是私人关系,是民事关系。这种说法仍带有明显的拉普捷夫的“纵横论”的色彩——包含政府部门的关系是纵向经济关系,不包含政府部门的关系是横向经济关系。两种不同的关系有各自不同的本性和法律特征。本质上,反垄断法是一个以行政程序来防范破坏市场秩序或恢复被破坏了的市场秩序的法,保护的是公共利益和私人利益。从私人角度来说,是为了恢复理想化的私人交易。从公共角度来说,理想化的私人交易的实现是最大的公共利益。
自俄罗斯私有化改革以来,俄罗斯理论界关于经济法的学说日渐式微。随着私有化的推进,经济法的概念逐渐被企业法所代替。1994年4月29日发布了俄联邦《企业及经营活动法》,理论界的研究随之发生了转向,包括对经济法的认识需要随着经济转型而转向的观点、应该将经济法纳入企业法范畴的观点等。这种学科观念的变化对俄罗斯反垄断法的学科归属的认识影响很大。鲜有人认为,俄罗斯反垄断法属于经济法。基于学科转型的认识,最初将竞争法视为企业活动法。
现在俄罗斯理论界通常认为,俄罗斯反垄断法是解决民事主体——法人的经营权和交易自由的制度。即学科上反垄断法从属于民法,是其特别法。另外,理论界并不认为颁布于1991年的俄联邦《反垄断法》形成了新的调整对象、法律结构体系,只是认为,产生了新的法律现象,但并不足以成为一个新的法律部门。因为传统上认定法律部门的标准是调整对象和调整方法。在调整对象上,理论界认为,反垄断法调整的是财产关系,即支配自己的财产以签订和履行民事合同,尽管行为规范涉及公共关系。在本质上,它仍属于私权——民事权利的范畴。
在法益上,垄断行为和不正当竞争行为是竞争领域基于公共利益调整私人关系、限定私人权利的行为集合。基本关系是私人关系,包括单个经济主体、卡特尔、集团等形成的多种关系。关系的形成是基于交易或拟交易。所以,在制度属性上,反垄断法是民法的特别法,属于私法。
在反垄断法的调整方法上,虽然反垄断法运用了多种方法——对国家权力执行机关和各主体权力机关等采用的是禁止的方法、指令的方法;对经营者采用的是授权的方法,即确定经营者的民事权利行使的界限——禁止民事法律关系的主体从事不正当竞争和滥用市场支配地位,但这些方法仍然是传统法的范畴,没有创设新方法。
在法律责任上,反垄断法没有自己的责任,法律文本上也没有设立这一章。垄断行为的法律责任无外乎民事责任、行政责任和刑事责任。
可见,自20世纪90年代以来,在俄罗斯理论界,传统法理学的观念仍然有着广泛的影响。对于法律部门的认定,坚持有独立的调整对象、独特的调整方法和法律责任。这之于反垄断法而言,似乎都无法找出属于自己的“这一个”。由此,俄罗斯理论界并不认为反垄断法是一个独立的法律部门。它具有分项的从属性,即是行政法律关系、民事法律关系、刑事法律关系在竞争领域的适用,主要借用行政法的力量解决民法的问题。如果强调其存在的特殊性,只能说反垄断法进行了多重属性的重组、责任的重组和方法的重构。
反垄断法所确定的程序——行政程序和司法程序亦体现了这一思想。竞争秩序是一种需要法律保护的公共利益,反垄断机构是履行这一职责的专业主体;垄断行为会侵害相关主体的民事权利,司法程序用以救济被侵害的民事权利。
按照俄联邦《竞争保护法》第2条,本法建立在俄罗斯联邦《宪法》、俄罗斯联邦《民法典》基础上。即反垄断法的制度渊源有两个:宪法和民法。
宪法是国家根本法。在俄罗斯联邦宪法中,诸多法律条文对竞争作了原则性规定。俄联邦《宪法》第8条规定,国家支持竞争,禁止和消除任何危害经济基础性原则的行为,包括经济市场的统一性,经营主体活动的自由和商品、劳务、资金的自由流动。国家有责任保护竞争,创造有利于商品市场有效运行的条件,以及公平获取自然垄断主体提供的商品(服务)和在潜在垄断部门发展竞争。概括起来,本条的核心内容是保护竞争、保障交易的自由和平等。这确立了反垄断法的立法宗旨的来源。反垄断法是实现这一目标的主要手段。如同美国联邦宪法中规定的“保护经济自由和政治自由”,《谢尔曼法》和其他反垄断的法律、法规是为保障经济自由的法律一样。但是,不同于美国宪法的是,俄联邦《宪法》还为反垄断法规定了具体的指导性规范,体现在第34条上:“在经济领域内任何人都有权利自由支配自己的财产、从事经济活动。”如阻碍商品在地区间流动,则违反了第34条的规定。但俄联邦《宪法》第74条规定了行为的例外:为保护生命安全、健康,保护自然环境和文化价值等除外。俄联邦《宪法》第34条第2款规定:“经济活动中从事垄断和不正当竞争行为无效”。另在第74条“联邦机构”一条中,也规定了“不允许在俄联邦地域内设置海关限制、关税、费用和其他任何形式的障碍以阻止商品、服务和资金自由流通”。
按照学者的理解,上述第34条第2款所禁止的“垄断”指的是垄断行为,而不是垄断状态。因为从生产者的角度,后者会改善生产和投资,形成经济优势地位。垄断状态并不都是消极的。学者巴拉苏克认为,俄联邦《宪法》第34条第2款的不足在于,在望文生义解释的情况下,垄断都是违法的。垄断状态首先是合法的,它是由专门的《自然垄断法》来调整。反垄断法中的垄断应该指垄断行为,这种意义上的垄断就是不被允许的和违法的。
俄罗斯宪法也强调私有财产“神圣不可侵犯”。俄联邦《宪法》第35条规定:“(1)私有权受法律保护。(2)每个人有权拥有私有财产,有权单独或与他人共同掌管、使用和支配这些财产。(3)任何人都不能被剥夺属于自己的财产,由法院判决的除外。为国家需要而将财产强制性地划归公有只有在预先协商和等值补偿的情况下才能进行。”但是,从反垄断法的角度而言,行政权力对垄断行为的介入,不论是卡特尔行为还是滥用市场支配地位,都是对公司的私有产权使用的限制,这种限制涉及危害公共利益和危害他人的自由。因此,宪法中剥夺他人财产的唯一合法性,会与反垄断法的执法模式存在一定的矛盾。对此的理解,只能说这是一种终极目标模式,即对于任何公民而言,对行政机构作出的剥夺财产的决定不服均有权向法院提起诉讼,最终由法院作出是否剥夺财产的决定。如果当事人不申请诉讼,即放弃了这种权利。
垄断行为涉及侵害经济民主和经济自由。经济集中到一定程度会破坏经济民主。滥用市场支配地位行为、卡特尔和滥用权力限制竞争均危害自由,包括经营主体的自由和民众的自由。俄联邦《宪法》第17条第3款规定:“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”
俄罗斯建立了专业的反垄断机构,其拥有广泛的权力,包括行政权力、专业内立法权力、甚至准司法权力。同时,也赋予了社会主体以防范行政权力滥用、侵害其利益的诉权。俄联邦《宪法》第53条规定:“每个人都有要求国家对国家权力机关或其官员的非法行为(或不作为)所造成的损失给予赔偿的权利。”
上述宪法相关条文既确立了反垄断法的立法宗旨,也从保护利益的角度和行为的指向上为反垄断法提供了制度基础。
俄罗斯联邦民法典明文规定了反垄断制度的渊源,特别是俄联邦《民法典》第1条、第10条。具体而言,俄联邦《民法典》为反垄断法提供的制度渊源主要有三个层面:一是基础性的民事权利制度的渊源。俄联邦《民法典》第1条第1款规定:“民事立法的基本原则是确认民事立法所调整的关系的参加者一律平等,财产不受侵犯,合同自由,不允许任何人随意干涉私人事务……”。第2款规定:“公民和法人以自己的意志和为自己的利益取得和行使其民事权利,在根据合同确定自己的权利和义务方面以及在规定任何不与立法相抵触的合同条件方面享有自由。民事权利可以根据联邦的法律受到限制,但仅以为了维护宪法制度的基本原则、道德、健康、他人的权利和合法利益以及保障国防和国家安全之必需为限”。第5款明确禁止了对民事权利以及货物之自由流动的限制,除非是基于联邦法律而产生的竞争保护法在立法主体间规定了此类限制。这里非常有趣的是,民法典和反垄断法的互补关系:反垄断法通过打破垄断限制使交易恢复到民法典所拟制的自由状态;具有宪法基础的反垄断法上的个别合理合法的限制也是民法典的例外。二是关于竞争关系的权利行使规定。禁止利用民事权利限制竞争或滥用市场支配地位。按照俄联邦《民法典》第10条第1款的规定,“禁止以限制竞争为目的行使民事权利,禁止滥用市场支配地位”。尽管这里的“民事权利”和“支配地位”的关系到底为何很微妙(后文将详述),在民法典中嵌入市场支配地位这一概念,在功能上将反垄断法和民法典有机地关联起来。反垄断法通过禁止滥用市场支配地位来保障民事权利。从民法角度,立法者的立足点是滥用市场支配地位所侵害的交易对方的权利和利益,在手法上如同侵权行为一样,通过排除妨碍即可达到保护权利的目的,只是这种侵害太特殊了,需要用多元的手段来排除,多种手段已经超出了民事侵权或合同的范畴,需要将其统合起来,这便是反垄断法。三是补充了反垄断法规定的内容。在俄联邦《民法典》第四编第1033条中,规定了商业特许合同中的双方权利限制问题。其中,第1项明确规定:考虑到市场的有关情况或者当事人的经济地位,如果限制性条款与反垄断法相抵触,根据反垄断机构或者利害关系人的请求,限制性条款可认定为无效。
同样,也可以从反垄断法的角度来理解这种渊源关系,即反垄断法明确规定了民事法律关系主体进行民事交易的要求。俄联邦《反垄断法》第10条是对不平等交易一方主体(具有支配地位的市场主体)义务的规定;第11条禁止经营主体间联合(限制竞争的协议和协同行为)限制交易相对人;第14条防范经济主体间“搭便车”(不正当竞争行为)。
不仅条文的关联关系如此紧密,在具体案件的评判上,也会根据情况不同分别援引上述条文。按照2008年7月联邦最高仲裁法院发布的《仲裁法院对反垄断立法问题的有关决议》的要求
,仲裁法院在审理案件时,除了援引俄联邦《反垄断法》第10条第一部分所规定的情形之外,由于法律文本不可能完全列举出所有的情形,法庭或反垄断主体还可以申请或认定列举之外的其他作为或不作为为垄断违法行为。如果扩张认定作为或不作为行为属于滥用市场支配地位,仲裁法院应当充分考虑俄联邦《民法典》第10条以及俄联邦《反垄断法》第10条第二部分和第13条第一部分;同时应特别判定此类行为是否是在民事权利可接受范围内行使的,以及此种行为是否会对同业竞争者施加不合理的限制或对其行使权利设置不合理的条件。在俄罗斯理论界甚至认为,占支配地位主体的行为只有在与知识产权有关的情况下,才属于违反反垄断法的行为。
由于垄断行为被理解为侵害竞争者的民事权利和公共秩序,在救济方式和路径上,民法典中的有关权利保护的规定可以为反垄断法适用。按照俄联邦《民法典》第11条的规定,法院、仲裁法院或公断庭依照诉讼法规定的案件管辖范围,对涉嫌受到侵犯的民事权利进行保护。只有在法律规定的情况下,民事权利的保护才可以依照行政程序进行。对依照行政程序作出的决定,可以向法院提出诉讼。另按照俄联邦《民法典》第12条的规定,民事权利保护的方式非常宽泛,既包括了传统的民事权利保护的方法,如赔偿损失、违约金、补偿精神损失、实际履行等,还包括了宪法或立法法中的有关救济措施,如确认国家机关或地方自治机关的文件无效。正是被列入民事责任的方式丰富,使得民法成为规制垄断行为的制度基础。于是,侵害民事权利的基本保护制度体现在民法典上。同时,民法典按照“只有在法律规定的情况下”将规制反垄断的行政程序授权给行政机构,由此行政法中规定的相关措施也可以作为侵害竞争领域的民事权利的法律保护手段。若这种行政程序存在违法,可以进行司法监督。
总之,基于观念、对象、权利保障方法等方面的私法视角,俄罗斯立法上和理论上均将民法典作为反垄断法的渊源性的法律。