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当前的中国司法，无论理论研究还是司法实践，实质法治思潮都非常有市场，集中表现为法文化上的实质法治主义和法解释学或裁判思维方式上的实质法律观。前者突出表现为提倡从政治、经济、文化、历史等各个方面全面地把握法律，形成一种“整体性”法治观。后者体现在解释法律和适用法律作出裁判的过程中，目的解释方法的作用被放大到极致，政治要求（诸如以经济发展为中心、维护社会稳定、构建和谐社会等）、政策、道德、情感乃至宗教信仰都被当作论据引入法律解释与法律适用。尽管多数学者在表明自己的实质法律观的同时，表达了维护法治的立场，强调自己信奉的是在坚持形式正义的前提下有针对性的、有条件的实质法律观，或者自称“保守的”实质法律观，但是在具体问题的法律解释与法律适用上，却往往陷入实质因素决定论立场，不自觉地走向极端的实质法律观即“实质主义”。
“原则性与灵活性相结合”的实质主义法治观强调决策者要以法律的政治目标、社会道德要求、成本收益等实质因素为指针，指导具体案件的裁判。这与政法合一体制下政治正确优先的要求有高度的契合性，因而成为司法政策的主导思想。1999年全国民事案件审判质量工作座谈会纪要中，最高人民法院首提司法审判要注重社会效果，“在审理新类型民事案件时，要注重探索，讲求社会效果”。随后，“法律效果与社会效果相统一”的提法成为最高人民法院关于司法办案目标和要求的正式表述，即：“坚持办案的法律效果与社会效果的统一，是有中国特色的社会主义审判工作的基本要求，是人民法院讲政治的集中体现，是衡量办案质量好坏的重要标准。”
后来，该提法进一步扩充为“法律效果与社会效果、政治效果统一”。正如有学者批评的那样，两个效果的统一属于法哲学认识论层面的问题，不能当作方法来解决法治的难题，更不能作为裁判方式。正是由于实质主义思潮的盛行，中国法治建设一直没有形成法律对政治行为的制约机制，相反却有政治对司法的控制的传统。由于实质主义的思维方式固有的缺陷难以克服，无形中扩大了法官的自由裁量权，弱化了法律对司法的约束作用。司法在实质理由之下灵活性更多而规范性更少。
司法的实质主义思维方式泛滥的结果，是政策、道德、社会舆论乃至个别人情等非法律因素很容易进入司法，依法裁判原则常常被突破，以实现法律为本质属性的司法却成为法律失效的主要场域。
政策是执政者为解决当下社会治理中的突出问题而制定公布的方针、路线、对策、举措。政策属于典型的政治理性的产物，具有鲜明的针对性、及时性和时效性，其另一个侧面就是应时性、短期性和多变性。政策的上述特点与法律的公共理性、制度刚性、反对“朝令夕改”、追求安定性的品格形成鲜明对比。在战争年代和社会管理主要依靠行政调控的计划经济时期，党的政策在稳固政权、建设国家、重建社会等方面曾经发挥了巨大的作用。毛泽东反复强调革命斗争中政策和策略问题的极端重要性，指出政策和策略是党的生命，是革命政党一切实际行动的出发点和归宿，必须根据政治形势、阶级关系和实际情况及其变化制定党的政策，把原则性和灵活性结合起来。
这段历史经验不仅造就了党及其制定的政策的高度的权威，而且确立了一套中国特色的关于政策与法律关系的法学理论：党的政策是法律的灵魂，是法律的先导；法律是实现党的政策的手段和工具。新中国成立初期确立的“有法律从法律，没有法律从政策”的原则，在新中国成立后几十年的实践中变成了只依靠政策不需要法律的工作习惯。司法人员因此也养成了重政策、轻法律的思维方式。
在经济体制改革以后，“市场经济是法制经济”的观念已经成为全民共识。从上个世纪末开始，“依法治国”“建设法治国家”作为党和国家的发展战略写入党的文件
，但主流意识形态关于政策与法律关系的认识没有根本性变化，始终强调法律与政策的一致性，突出政策对法律的先导与指引作用，把保持法律与政策的协调统一作为司法机关的重要职责。司法裁判的政策考量已经成为中国法院裁判的风格，法官的裁判理由有明显的政治考量和政策思维。有学者专门研究了《最高人民法院公报》上的行政诉讼判决，发现法院在行政司法过程中的政策考量非常普遍，表现为以下几种方式：或者以政策为法律漏洞填补的工具，或者作为判断争议事项（比如具体行政行为合法与否）的依据，或者用政策来解释法律目的，或者以政策为裁判结论（包括量刑）的直接依据。
还有学者发现，法官常常在经济案件和刑事案件（包括量刑）中将政策因素作为裁判依据。
“能动司法”司法政策要求法官积极运用政策考量审理涉及经济发展的民事案件，即在审理案件时要发挥主观能动性，根据特定时期社会经济条件，注重考虑政策取向，兼顾民间情理要求，以纠纷的彻底解决为目标，鼓励法官“创造性”地解释法律和运用法律程序。比如在国际金融危机这样的特殊时期，法院要求人民法院在解决纠纷的过程中保持适度弹性，“不能简单套用法律条文”，而是“把依法保障企业发展稳定，作为依法服务‘三保’工作的重心所在，正确解读法律原则和政策精神，慎重把握审判尺度，充分运用弹性司法方式，最大限度地化解矛盾纠纷，避免刚性裁判带来的负面影响”
。
法律与道德之间存在大量的交叉。某些法律规则体现的就是道德的要求，如刑法、侵权法、合同法、婚姻法等，都包含大量的反映道德标准的条文，构成“道德的法律强制”。不过，司法公正追求的是一种“法律之内的正义”，遵循的是制度伦理。制度伦理的特点在于它是一种整合性伦理，采取的是非个人化的标准，以程度较低的道德标准为基准，与多数人或普通人的道德水准相适应，以获得多数人的认同与遵守。制度伦理的功用在于把该制度所涉及的那些分散的个人的善、价值、目的和愿望整合为一个大体协调的结构或秩序。但是，一旦确立了这种价值最大化的目标，就意味着制度伦理必然是不完美的或曰残缺的伦理。因为，在制度目标的实现过程中难免要以对某些伦理价值和非伦理价值的牺牲为代价，它的逻辑只能是，在各种合理的目的和价值不可兼得时，为实现更大的善可以牺牲较小的善，为避免更大的恶必须容忍较小的恶。所以，司法公正是一种有限的正义。
司法的制度伦理要求法官在进行判决理由论证时，不能直接援引道德标准，不仅是因为法律标准不可能达到道德标准的高度，也是因为社会关于道德的共识是流动性的，是随着时代的发展而不断变化的。在某个时代成为社会共识的道德标准，或许在另一个时代成为人们争议的问题；一个在某个时代以这种方式达成的共识，或许在另一个时代以另一种方式达成共识。比克斯尖锐地质疑：如果法官直接运用道德标准作为论证判决理由的逻辑线条，他如何知道经由他的判决所实现的法律是在强制执行社会的道德共识，还是仅仅在保护某一代人的偏见
，甚或仅仅是在执行裁判者自己认同的道德标准？宗教信仰也是如此。
但是，在实践中，法官在运用道德、宗教教义进行论证方面却存在一定的随意性。例如，在“张某英诉蒋某芳遗赠纠纷案”中，关于被继承人将遗产遗赠给与自己有非法同居关系的“朋友”张某英的遗嘱是否有效的问题上，法官除了从证据角度进行判断外，还有一段法律的道德论证：
遗赠人黄某彬基于与原告张某英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张某英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋某芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄某彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人黄某彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋某芳的合法权益，对蒋某芳造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋某芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张某英，实质上损害了被告蒋某芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗，破坏了社会风气。原告张某英明知黄某彬有配偶而与其长期同居生活，其行为为法律所禁止，也为社会公德和伦理道德所不允许，侵犯了蒋某芳的合法权益，于法于理不符，本院不予支持。
另一个例子是王某诉骆某离婚纠纷案，法官在裁判理由中引用《圣经》中的教义进行说理：
婚姻本就是平凡平淡的，经不起任何一方的不安分折腾。时间是一杯毒药，足以冲淡任何浓情蜜意。幸福婚姻的原因自有万千，不幸婚姻的理由只有一个，许多人都做了岁月的奴，匆匆地跟在时光背后，迷失了自我，岂不知夫妻白头偕老、相敬如宾，守着一段冷暖交织的光阴慢慢变老，亦是幸福。
家和万事兴。在婚姻里，如果我们一味地自私自利，不用心去看对方的优点，一味挑剔对方的缺点而强加改正，即使离婚后重新与他人结婚，同样的矛盾还会接踵而至，依然不会拥有幸福的婚姻。‘为什么看到你弟兄眼中有刺，却不想自己眼中有梁木呢。你自己眼中有梁木，怎能对你兄弟说，容我去掉你眼中的刺你呢。你这假冒伪善的人，先去掉自己眼中的梁木，然后才能看得清楚，以去掉你兄弟眼中的刺。——《圣经·马太福音》。’正人先正己。人在追求美好婚姻生活的同时，要多看到自身的缺点和不足，才不至于觉得自己完全正确。
在上述裁判的理由论证中，法官使用了“社会公德”“伦理道德”“公共秩序”甚至宗教教义来支持裁判观点。然而法官并没有仔细分析，他在论证中所用的道德标准是不是与法律标准重合——属于为法律强制执行的标准，以至于用道德标准、宗教信仰替代了法律标准，用道德逻辑、宗教哲学而不是法律逻辑来论证自己的裁判结果。这样的判决理由担负着一个风险：用没有实定性的道德来破坏法律的统一性与稳定性。在道德进入司法的问题上，桑斯坦提倡“司法最低限度主义”：“最低限度主义之所以能够取得良好的效果，首先是因为法院可能会错误地处理某些事情，其次也因为即使法院给出的答案是对的，也有可能导致可怕的后果。……如果对于裁判一个案件来说并没有必要，那么法院就拒绝对其他人深切认同的道德信念作出评价。这样，法院道德冲突的负担会大大减轻。而且，最低限度主义可以减轻法官判决负担，降低错误风险和错误成本。并且当时代变迁，环境更改时，为法律规则的灵活调整预留空间。”
当然，并不是说法官在论证判决理论时一律不得涉及道德评价，只是在使用道德标准来证成判决理由方面，法官应当绷紧司法的限度这根弦。当法律标准与道德标准完全重合时，法官引入道德标准进行论证是没有问题的；但当二者相互分离时，意味着关于某个问题的道德共识不存在，至少在法律上不存在。法官对此类问题毋宁“沉默是金”，尽可能避免直接发表道德评论，更不能用自己认同的道德标准作为判决依据。实际上，张某英案中关于遗嘱是否有效的问题，通过适用证据规则就足以解决，没有必要用道德来“补充”论证。法官站在道德制高点的论证看似说理更加充分，但实属画蛇添足之笔，不仅引来社会的批评，而且争议客观上削弱了判决的权威性和认同。
其他经常影响法官裁判的非法律因素还有很多，例如当事人支付能力、判决执行的可能性、案结事了的要求、信访上访的风险，等等。于是乎，“各打五十大板型”“息事宁人型”“杀富济贫型”的裁判屡见不鲜。2013年4月发生的连云港10岁男童模仿《喜羊羊与灰太狼》中“灰太狼烤全羊”的情节，将同村4岁、7岁两名小伙伴绑在树上点火烧成重伤一案，原告很清楚被告无法负担高额的损害赔偿责任，因此将《喜羊羊与灰太狼》的制作公司，广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创公司”）作为共同被告（以下简称“第二被告”），要求其共同承担赔偿责任。对当事人的争议焦点，即制作动画片行为与原告损害结果之间是否存在因果关系的问题，一审法院给出了肯定的判断，其判决理由是：
传播对象主要是未成年人这个特殊群体，在制作传播相关影像制品时，制作方除了应遵守音像制品管理条例的规定，还应受到未成年人权益保护的相关法律法规的制约，应该主动严格审查不宜未成年人的情节和画面，并负有提示风险、警示模仿的注意义务。虽然该片的制作、发行经过了行政许可，但实际造成了损害的客观后果，该后果与被告广东原创公司的发行行为存在法律上的因果关系，被告广东原创公司未尽应有的注意义务，对损害事实存在过错，应当承担相应侵权责任。
从裁判说理论证的逻辑上看，法院仅从损害后果倒推被告原创公司的发行行为与损害结果之间有因果关系，典型地属于“以结果定原因”的实质主义思维方式。逻辑顺序上的颠倒令人怀疑法官的动机仅仅是考虑到第一被告支付能力不足，为了解原告的燃眉之急，让经济实力雄厚的原创公司拿出一些钱来至少能解决一些问题。而这一满怀对原告的恻隐之心、力求“解决问题”的实用主义判决理由，不出意外地引起了巨大的争议。
这种用“社会效果”“政治效果”决定“法律效果”的裁判思路让非法律因素能够畅通无阻地进入司法，终将导致法律效果与社会效果的零和博弈，消解社会对法律和司法的信任。究其原因，实质主义思维方式的标志是其对于法治之“法”的理解和认定存在偏差，误认为形式法治观所理解的法治之法是“制定法”，而实质法治观之法是超越法律之上的法或所谓“良法”，包含着美好的理想的法。但是，关于什么是“善”法的问题却是仁者见仁，没有具体、确定、统一的标准的。正如拉兹认为：“如果法治是善法之治，那么解释其性质就是提出一种完备性社会哲学。但如此法治这一术语将失去有效的功能。我们无须为发现相信法治即相信善将得胜，而皈依法治。”
陈金钊分析说：如果法律解释不是根据制定法而是以善为依据，“人们就不得不大量地进行争论和解释这些善和正义的含义，那么法律将失去独立作用于社会的功能。……这样得来的实质法治也只能是一种顶着法治帽子的装饰。”
司法解释是法官在审判案件过程中，针对具体问题如何适用法律的理解和释义。司法解释制定的初衷都是从近时段审判实务中遇到的具体问题出发，解决特定案件的法律适用问题。但是，中国司法解释的范围远远超过了这个范围。很多解释超越法律创立新规则，带有明显的立法性质。
从陕甘宁时期形成的司法为立法服务的传统，加上立法机关的授权，使得最高人民法院的司法解释实际上具有立法解释性质，而且往往成为新法的基础，扮演着“试行法”的角色。其解决当前具体问题的动机与充当法律的指引功能之间内在的紧张是先天性的。由于缺乏民主程序的保障，司法解释的公共理性成分稀薄，大多数司法解释的思路是“方便审判”，表达出浓厚的审判权本位主义。但长期以来，法官却更习惯于从司法解释中寻找裁判依据，法律反而常常被遗忘了。更有一些法官动辄挑剔法律的“操作性差”“不合理”，时常有修补法律、扩张解释法律的冲动，极大地冲击了法律的安定性。这样的司法解释不仅掏空了法律的公共理性，而且直接损害了司法的公共理性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（现已失效，以下简称《婚姻法解释（三）》）就是典型的例子。该司法解释有关离婚案件财产分割的规定以房产的分割为重点，确立了一个“房产登记在谁名下就归谁”的规则，看上去简单明了、操作性极强，但是该规则不仅抽离了具体案件的语境，而且脱离了社会历史背景，更重要的是忽视了婚姻家庭的社会功能，削弱了对家庭中弱势成员的保护，人为制造家庭矛盾。
该司法解释对婚姻法有重大“突破”，却采取的是“颁布即生效”的方式，对婚姻家庭关系具有溯及既往的效力，法官据此裁判的后果无疑是对当事人的“法律适用突袭”。
该司法解释实施的时间不长，却已经显示出对传统家庭伦理和婚姻观念的冲击。
由于割断了历史，该司法解释在具体案件的处理上已经产生了不公平的结果
；因为缺乏前瞻性，“限购令”的出台让房产证加名无望的人们的财产权平添风险。在房地产市场前景未卜，国家还有可能推出房产新政策的形势下
，很难预见这个司法解释的实施还会导致怎样的后果。
再如关于再审程序的司法解释。对于检察院抗诉和法院决定再审后，当事人撤回再审申请时应当如何处理的问题，《最高人民法院关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》（现已失效）规定：“人民法院裁定再审后，向人民检察院申诉的当事人书面申请撤回申诉，人民法院应当裁定终结再审诉讼。如果人民检察院是以生效裁判损害国家利益或者社会公共利益为由提出抗诉的，应当依法继续审理，及时作出再审裁判。”此规则在学界不乏支持者。比如张卫平从民事诉讼程序与民事诉讼权利内在的一致性从发，论证民事权利与程序权利（包括再审救济权）的一致关系，从而要求审判监督权和法律监督权都要让位于当事人对再审案件的处分权。
2004年出台的《最高人民法院关于人民法院在再审程序中应当如何处理当事人撤回原抗诉申请问题的复函》（法函〔2004〕25号）重申：“人民法院对于人民检察院提起抗诉的民事案件作出再审裁定后，当事人正式提出撤回原抗诉申请，人民检察院没有撤回抗诉的，人民法院应当裁定终止审理，但原判决、裁定可能违反社会公共利益的除外。”2008年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第34条再次确认此规则（2020年修正后为第23条）。该规则在最高人民法院2012年发布的第7号指导性案例（以下简称“7号案例”）上走得更远。
7号案例中，当事人在向最高人民法院申请再审的同时也向检察院申请抗诉。在最高人民法院决定再审后，当事人以与对方达成和解且履行完毕为由申请撤回再审申请，获得了法院准许。就在法院裁定终结再审程序后，检察院审查抗诉申请的程序才得出结论，最高人民检察院决定提出抗诉。最高人民法院立案庭收到民事抗诉书后将案件移送审判监督庭审理。审判监督庭经审查发现，当事人就该案曾向本院申请再审，其纠纷已解决，且申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同，遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉。但最高人民检察院不同意撤回抗诉。最终，最高人民法院裁定本案“终结审查”。裁定的理由是：对于人民检察院抗诉再审的案件，或者人民法院依据当事人的申请或依据职权裁定再审的案件，如果再审期间当事人达成和解并履行完毕，或者撤回申诉，且不损害国家利益、社会公共利益的，为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐，人民法院应当裁定终结再审诉讼。该案总结的“裁判要点”是：“人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。”学者对于7号指导案例多予以积极评价，认为该处理结果强调的是对当事人处分权的尊重，体现的是《民事诉讼法》规定的处分原则在审判监督程序中的适用，符合民事诉讼的本质属性，彰显了当事人在诉讼中的程序主体地位。
有学者敏锐地发现，7号案例实际上确立了一个新规则：检察院抗诉的案件，法院审查期间当事人撤回申请的，只要不损害国家利益、社会公益或第三人利益，人民法院应当裁定终结程序。该规则的确突破了民事诉讼法规定的“对于人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当裁定再审”的规则。2007年《民事诉讼法》第188条（2021年《民事诉讼法》第218条）“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定”的规定，表面上规定了人民法院“审查”抗诉的权力，但并没有改变“抗诉即再审”的规则。该条的立法目的的重点在于约束法院审判权，即明确法院必须在规定期限内作出裁定，防止接到抗诉书后拖延不作再审裁定的行为。论者一针见血地指出，7号案例确立的新规则突破了民事诉讼法“抗诉即再审”的规定，确立了法院可以对检察院的抗诉进行审查的规则。该规则对民诉法规范作出了限缩性解释，限制了检察抗诉的效力，同时对自己的权力作了扩充。
从裁定理由看，最高人民法院作出裁定的依据并非来自法律规定，而是法律之外的理由（所谓“促进社会和谐”），以及比照自己的司法解释进行的“类推适用”。该案的处理尽管在个案中起到了“案结事了”的效果，但客观上违背了民事诉讼法，而且否定了检察院抗诉的法律效力，削弱了法律监督的权威性，很难说达到了最高人民法院自己标榜的“法律效果与社会效果统一”。一位检察官兼学者曾就处分权决定检察监督权的结果作过如此评论：“在诉讼安定原则、民事诉讼处分原则以及当事人私权救济目的等面前，它（检察院法律监督）不得不舍弃对一些审判违法行为的监督，即使这些审判违法、裁判违法已经审查发现。这样，检察监督实际更多指向了案件结果，而不是审判权、审判行为、审判主体。因此在一定意义上检察监督也更多指向了私权救济，而不是公权监督。这一现实反映了抗诉这一动摇既判力的特殊监督方式在实现民事诉讼法律监督目的上的有限性、局限性。”
我国法院调解制度的诞生和形成过程中，国家力量的推动起了关键的作用。长期以来，法院调解承担着重要的政治与社会功能。调解不仅是一个解决纠纷的过程，而且是一个向当事人宣传党的政策和法律的手段。法院是维护社会治安的重要机构，法律和政策要求法院承担起通过审判宣传社会主义法制和教育群众、保持社会稳定的职责。以说服教育为基本工作方式的法院调解，被视为比判决更有利于实现上述目标的解决纠纷手段。调解解决纠纷的意义被提高到维护社会秩序、实现社会综合治理的高度。这决定了在不同的历史时期，法院对调解的政策与态度是不同的。作为一项诉讼法上的制度，法院调解的具体运作处于变动状态，整体上导致司法制度刚性不足。如前所述，在上个世纪80年代中期开始的审判方式改革，曾将法院调解作为改革的对象，导致调解在审判中的地位一度被边缘化。然而进入21世纪以来，法院调解制度有再度兴盛之势。
其一是司法政策重新强调调解的重要性。2002年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，重提调解的意义，要求人民法院做好对人民调解的指导工作，加强诉讼中的调解。最高人民法院和司法部共同召开了全国人民调解工作会议。随后的第十八次全国法院工作会议提出，全国各级法院尤其是基层人民法院要努力提高调解水平，加强对人民调解的指导，建立和完善与人民调解相衔接的诉讼程序。其二是最高人民法院以司法解释形式规定法院审理特定案件应当“先行调解”或者“着重调解”。2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（现已失效）第4条规定，人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。2003年发布
的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，扩大了法院调解前置程序的适用范围，其第14条规定，人民法院开庭审理婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故纠纷、工伤事故纠纷、宅基地纠纷、相邻关系纠纷、合伙协议纠纷以及诉讼标的额较小的纠纷等案件时，应先行调解，并将调解协议生效时间提前至当事人签字时。其三，调解因子再次进入激励机制。许多法院重新提出调解结案率的要求，有的法院还把调解结案率当作业绩评价与激励机制，刺激法官采用调解方式解决案件。此外，调解再次成为程序改革的重点。一些法院自行探索的强化调解的改革举措得到鼓励。这些措施包括扩大庭前调解范围、将调解作为繁简分流手段、调解可以在诉讼程序的任何阶段启动、调解协议的生效改送达生效为签字生效，等等。其四，最高人民法院开始重视人民调解和法院调解的作用，认为人民调解作用的增强可以缓解法院案件压力，要求重视对人民调解的指导与规范。2004年9月发布的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》首次提及法院可以通过委托其他机构、组织调解的方式处理民事案件，并规定了通过人民调解组织调解达成协议的司法确认制度。紧接着，在10月出台了《最高人民法院关于进一步加强人民法院基层建设的决定》，提出将“能调则调，当判则判，判调结合”作为处理调解与审判关系的指导意见，同时重申调解的自愿合法原则，要求法院在鼓励法官提高调解技能的同时，加强对人民调解的指导，注重利用社会力量调解。
在2005年3月最高人民法院向全国人大所作的《最高人民法院工作报告》中，处理调解与判决关系原则修正为“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”（以下简称“十六字原则”），并首次提出了要将人民调解与诉讼调解相衔接，探索多元化纠纷解决机制的改革思路。在2005年10月发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（以下简称《二五改革纲要》）中，将法院要与其他部门共建多元化解纷机制的想法写入了“二五”改革规划。2006年5月，《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》明确了司法工作的目标是推进司法改革，保障公平正义，并将十六字原则确定为法院工作的指导思想。10月，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确要发挥和解与调解的积极作用；扩大简易程序的适用范围，方便群众诉讼。2007年1月，《最高人民法院关于为构建和谐社会提供司法保障的若干意见》重申审判工作的十六字原则，3月，《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》将十六字原则上升为民事审判工作的指导方针。这一阶段的司法政策在“调判结合”原则后加上了“案结事了”，并将这十六字原则提高到审判工作指导思想的高度。这不仅意味着民事司法目标的重新确定，而且标志着司法结构中调解与判决关系的重心转移。因为“案结事了”强调的是事实上、客观上的当事人“息讼罢访”，不仅仅是法律上的“程序终结”和既判力。这样的效果仅靠判决是不可能实现的，需要大量的调解，甚至需要法律外的手段，如行政、司法多部门协调，用经济补偿、就业安置、疾病治疗等手段换取当事人彻底放弃争议。在这个过程中法院开始反思自己在纠纷解决中的地位与作用，特别是作用的限度。多元化纠纷解决机制的理念和思路被引入法院未来工作规划。
2008年，最高人民法院将建立和完善多元化纠纷解决机制列为当年人民法院重点改革项目。2008年6月，时任政法委书记周永康在政法工作研讨班上的讲话中首次提出“调解优先”。同年12月，最高人民法院举办了“多元化纠纷解决机制国际研讨会”，当月公布《最高人民法院关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》，明确提出法院要推动构建多元化纠纷解决机制，同时要加大诉讼调解的比重，将调解适用的范围拓宽到刑事、行政程序中，鼓励当事人在执行中和解。12月，《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》提出要推动建立人民调解、行政调解、行业调解、司法调解等相结合的“大调解”工具，探索繁简分流机制。2009年2月，《最高人民法院关于进一步做好2009年人民法庭工作的通知》和《最高人民法院关于进一步加强司法便民工作的若干意见》，将“调解优先，调判结合”（以下简称“八字原则”）确定为民事司法原则，以及“对接”司法调解与人民调解，目的是促进多元化纠纷解决机制的构建。最高人民法院在3月全国人大上所做的《最高人民法院工作报告》和当年发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》（以下简称《三五改革纲要》）重提“马锡五审判方式”在当代司法工作中的意义，将构建多元化纠纷解决机制作为司法工作的核心，按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的要求进行构建。同时指出法院要配合有关部门发展ADR（Alternative Dispute Resolution）非诉讼纠纷解决程序，扩大调解主体范围，加强诉前调解与诉讼调解的衔接，建立健全诉讼与非诉讼相衔接的解纷机制。7月发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，扩大赋予合同效力的调解协议范围，鼓励ADR的发展，减轻法院解纷压力；规范诉讼中多方参与的调解程序，调解不成要及时立案、审判，并规定从事庭前调解的法官原则上不能参与开庭审理。8月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中共中央政法委关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》，指出要坚持调解优先原则，建立和完善司法调解与人民调解、行政调解、仲裁等的衔接机制，减少涉法涉诉信访问题的发生。12月，《最高人民法院关于深入贯彻落实全国政法工作电视电话会议精神的意见》，提出要强化诉调对接；重申八字原则，特别强调要在“案结事了”上下功夫，首次提出“全程调解”，即将调解贯穿于立案、审判、执行以及申诉、信访等各环节；全面加强各类案件的调解；强调与其他解纷机构的协调配合，共同化解纠纷。
2010年，最高人民法院共发布了12项规范性文件（包括对《法官行为规范》和《法官职业道德基本准则》的修订在内），再加上当年的《最高人民法院工作报告》和《二〇一一年人民法院工作要点》，规范性文件发布之频繁颇为罕见。这些文件除了多次重申八字原则和诉调对接外，还将审判工作目标确定为“化解矛盾、案结事了、促进和谐、确保公正”。应对世界金融危机给国内经济与社会带来的冲击，首次提出了“能动司法”的概念，要求法院在审理破产、清算、兼并重组、征地、拆迁等案件时，要积极应对，快速行动，妥善施策。在大调解方面提出了构建行政一人民一司法调解“三位一体”大调解格局，化解社会矛盾，参与社会管理创新。重提司法工作的群众观点、群众路线。2011年1月，最高人民法院发布《关于新形势下进一步加强人民法院基层基础建设的若干意见》，要求正确理解“调解优先，调判结合”原则，正确处理调解与判决的关系，要坚持“三个有利于”，即有利于解决纠纷、有利于化解矛盾、有利于实现案结事了。要求法官根据个案情况，合理选择调解或判决；坚持调解的自愿合法原则，避免脱离实际定调解率指标，不能强调硬调、以拖促调，以自动履行率为核心指标，完善调解效果考核指标。
对调解优先司法政策来说，2008年是具有里程碑意义的一年。这一年中央政法委强势现身司法改革，发挥领导作用。其领导司法改革的思路是，按照多元化纠纷解决机制的框架，将司法置于党委政府主导的“大调解”格局中，而且在人民调解、行政调解、行业调解与司法的关系上，首次提出“调解优先”。最高人民法院积极响应，将审判的指导思想改为“调解优先，调判结合”。应当说，在政法委的认识中，诉讼调解与非诉讼调解的界限并不鲜明。而最高人民法院则需要考虑如何将两类不同的调解融为一体。推广“诉讼服务中心”建设经验，搭建“诉调对接”平台，就成为实现这个目标的主要举措。调解优先、诉调对接构成了2008年以来的司法走向的主要轨迹。2010年的能动司法、参与社会管理创新，都是这一思路的发展。当然，这是一个将调解的重要性逐步推向极致，将司法的政治功能（社会治理或社会控制）提到前所未有的高度的发展方向。其中把“案结事了”确定为审判工作目标，在审判方式上重提“马锡五审判方式”和群众路线工作方法，就是突出标志。与此同时，地方法院在调解中的不规范和滥用调解现象也引起最高人民法院的注意，要求正确处理调解与判决的关系，改进调解评价方式，避免片面用调解率作为评价指标等。
法院调解政策不仅对民事司法实践有重要的意义，而且已经影响了立法。2012年8月31日，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《修改决定》）。其中引人注目的一点是，将当前的“调解优先”司法政策和“诉调对接”“繁简分流”改革举措（为论述简便，以下统称“调解优先政策”）写进《民事诉讼法》。具体内容是《修改决定》第27条：“增加一条，作为第一百二十二条：‘当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。’”第30条：“增加一条，作为第一百三十三条：‘人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理……（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序……’”还有关于人民调解协议确认程序的规定等。全国人大法工委在《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中曾解释，《民事诉讼法》修改工作应当“注重有效解决民事纠纷，促进社会和谐稳定”，而“当前我国处于社会矛盾凸显期，各类民事纠纷日益增多，充分发挥调解作用，尽量将矛盾纠纷解决在基层、解决在当地，对及时化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定，具有重要作用”。故建议从“增加先行调解的规定”和“增加民事诉讼法和人民调解法相衔接的规定”两个方面完善调解与诉讼相衔接的机制。这条修正案最终写入了2012年《民事诉讼法》。然而，就在2012年党的十八大提出“全面建设法治国家战略”，把回归司法规律作为司法改革的主要路径，以提高司法公信力为司法改革的目标。十八届三中全会、四中全会公报中关于司法改革的有关决定，都指向了提高司法专业化，保障审判权公正独立行使，在刑事诉讼领域更是提出“以审判为中心”的改革举措。在这个背景下，“调解优先”于实践又显得不太合时宜了。
实践证明，法院调解不仅在彻底解决纠纷、维持当事人之间社会关系的和谐方面具有判决所不可替代的意义，在某些包含非现实性冲突因素的纠纷解决过程中，也可以在一定程度上发挥软化社会矛盾、维护社会稳定的功能。而且在转型时期的中国社会，法院调解在某种意义上还起着沟通法律与社会、帮助法律与司法获得合法性的作用。审判方式的改革带来了诉讼制度的程序主义，也带来了现代司法公正观念与中国社会正义观念的冲突，加上现行法律因其移植背景在解决纠纷方面的有效性不够，致使法院的审判常常遭遇合法性危机。尽量采取调解手段，通过法官“做工作”，使案件处理过程和结果显得合情合理，向当事人讲解宣传法律规定，争取当事人对法律和司法的理解等，成为审判获得合法性的有效手段之一。但是，法院调解制度存在的问题也是很明显的。学者早就针对该制度与现代司法制度的价值取向的不尽吻合，以及调解导致实体法和程序法对审判活动约束的双重软化、影响了民事诉讼制度目标的实现等方面提出过尖锐批评。
追根溯源，法院调解所有问题的症结就在于其审判权本位的结构特征，具体表现在：（1）调解的启动由审判权决定，实践中调解程序的启动随意性较大；（2）调解过程由审判权掌控，从当事人之间的信息沟通到调解方案的形成，基本上由审判权说了算；（3）在促成调解协议形成方面审判权没有制约，容易出现强迫调解。由于调解中当事人的主体性地位不明显，诉权对审判权的制约机制阙如，加上调解天生的反程序性，致使审判权在调解中几乎没有约束。尽管《民事诉讼法》为调解制度规定了“自愿、合法”“查清事实、分清是非”和“调解不成，应及时判决”等原则，但都不属于刚性很强的要求，很容易被规避。诉讼中的调解在性质上是法院的司法行为，与判决并无本质区别，应当与判决一样建立在事实和法律的基础上。二者唯一的差异是结案方式的不同。相对地，法院调解与人民调解、当事人自行和解却有根本不同，遵循不同的制度逻辑和规则。正如李浩教授指出的，“查明事实、分清是非”是民事诉讼法规定的法院调解应当遵循的原则之一，确立这一原则是为了保障司法调解的公正性，其正当性和必要性具有理论和实践的依据。
但实践中，法院调解实际上被混同于非诉讼调解或和解。不少法官为调解而调解，片面追求调解成功率，以至于将查明事实和遵守法律视为调解的障碍，有意无意地抛弃了。其中，“查明事实、分清是非”原则的失效是最为突出的。
法院调解偏离法定原则，是诉讼中调解制度刚性不足的主要原因。“调解优先，调判结合”政策的一个后果是，强化了中国司法内部结构的二元化特征。如果说司法过程是一个由当事人和法院开展互动的结构，构成这个结构的基本要素的规则就是实体的和程序的规范（包括成文的、不成文的规范），资源就是诉讼主体可资利用的各种物质与权利（力）。审判方式改革前，我国民事司法结构属于“调解型”司法。审判方式改革的目标之一就是将调解型的司法结构改革为判决型（或王亚新所说的“对抗—判定”型）的司法结构。但结构的变革毕竟不是一夜可成的，新旧规则与资源的更迭需要一定的时间和空间来完成，行动者也需要时间和空间来适应和再创造新的规则与资源。换句话说，新的结构需要一个漫长的积淀过程。适合判决型司法结构的稳定再生产不仅需要配套规则的成熟和资源的保障，而且需要参与其中的行动者的理解、对资源的调配，以及行动对结构的再构成等无数个循环往复的过程。如果说，上世纪90年代以来的司法改革是调解结构逐步弱化、判决结构逐渐增强的趋势，那么本世纪以来，调解结构又迅速强化起来，民事司法结构呈现出调解和判决两种结构并存的二元结构特征。从理论上讲，调解与判决并不可能完全融合为一个稳定的结构。因为调解和判决展开所依赖的规则与资源不同，行动者在调解和判决过程中互动模式迥异，以及因此导致规则与资源的组合机理亦各有千秋。只是因为民事诉讼法和司法政策把调解与判决并置于一个诉讼程序，供法官和当事人选择适用，导致我国的司法结构出现了调解结构与判决结构并存的二元结构特征。“调解优先，调判结合”的司法政策入法使得“调解—判决”二元结构得以进一步固化，并持续再生产。
二元结构的司法存在结构上的内在紧张：首先，司法结构的资源是有限的，而调解与判决获取维持再生产所需要的资源都要从中“分一杯羹”，势必发生争夺。所以从改革的历史来看，二者总是呈此消彼长的关系——强调判决即导致调解边缘化，而调解的复兴又带来判决的削弱。其次，无论是规范性规则还是解释性规则，调解与判决之间都存在天然的轩轾。换句话说，调解和判决遵循的规范和获得社会认同的合法化机制都存在很大差异，导致司法结构的流动性或不稳定。表现为司法同时认可两套规则，法官同时遵循法律技术逻辑和常识化操作逻辑。于是当事人可以在两种逻辑之间恣意游走，任意选择更有利于己的一套方案；法官也会根据自己的目的选择调解或判决的资源，意外地创造了审判权的寻租空间。所以调解的消极作用反复出现，法院始终在推动调解和提防调解的滥用之间左支右绌。最后，二元结构下的双重行动结构在破坏了司法结构整体的稳定性的同时，增加了各结构维持再生产的成本。因为当事人和法官都有根据个案情境和自身偏好选择适用调解或诉讼的规则和资源的可能性，所以诉讼中的机会主义很容易大行其道。其结果必然是：无论调解的规则还是判决的规则都有流动性。与此同时，对于诉讼主体而言单凭调解的资源或判决的资源都可能是不足够的，而不得不同时在正式制度和非正式制度中寻求资源，包括在法律之外再寻求政策的支持，在法律与情理之间寻找结合点（为的是案件处理结果既合乎法律又合乎情理），在作出判决之前要小心地做当事人的思想工作，在写出判决书之后还要向当事人作判后释明，更有利用判决来影响调解或者利用调解来改变判决的滥用权力（利）的行为，迫使法院不得不设计更多的规范、投入更多的人力物力督促、检查、纠偏。当调解被广泛滥用时，客观上导致法律失效，即实体法、程序法对审判行为约束的双重软化。
“调解—判决”二元结构是改革中的司法制度的过渡性特征，要断言这就是未来中国司法结构的模式还为时尚早。所谓“制度”，用吉登斯的话概括就是“在社会中历经时空而深层次地沉淀下来的结构”。换句话说，如果在相当长的时间和特定的空间内，规则和资源被反复持续地再生产时，制度就形成了。就调解的再生产主要依赖调解者的德行、技巧和魅力而言，调解形成的是典型的“符号的秩序”；而判决的权威性则来自法官严格依据法律作出裁判，保障其再生产的主导力量是规范性规则的作用。可见，尽管同属于纠纷解决制度的范畴，但二者在本质上是两种制度，存在相对独立性。虽然共存于中国司法结构中，但其间的连接机制是松散的，制度化程度很低。结果是，法院调解制度能否发挥正功能，以及在多大程度上发挥这些正功能，完全取决于法官个人的品德、经验和业务素质。于是，当法院调解在为数不少的个案中有效地解决了纠纷，并取得了良好的社会效果的同时，以判压调、以拖促调、诱导调解等滥用审判权的现象总是屡禁不止，以至于人们在保留还是废除调解制度上陷入两难。