社会对司法的认同危机的一个表现是,一些案件的裁判与执行因与地方风俗习惯相冲突而引发当事人及当地民众的不满。为应对此种情形,一些基层法院曾尝试将地方风俗习惯引入司法裁判和执行工作。比如,江苏省泰州市姜堰法院发动全院法官对民间习俗进行系统收集,形成10余万字的调查报告,其中包括近千条民俗。在此基础上分类、筛选,剔除“恶俗”,陆续就赡养、家庭共有财产分割和商事交易等方面的民商事案件的审理、执行工作出台指导意见。包括根据本地民间习惯制定了赡养义务的履行标准和方式,要求法官妥善处理家庭共有财产纠纷,有条件认可当地商事交易中的习惯,执行工作中充分尊重当地的风俗习惯,以彰显执行工作的“人文关怀”,指导法官和执行员对当事人进行心理疏导,提高当事人服判息诉比例。该法院的做法得到上级法院的肯定和重视。江苏高院民一庭在其2004年第4期《民事审判资讯》上刊登姜堰法院规范意见全文,并要求全省法院学习借鉴。最高人民法院专门成立“民俗习惯的司法适用”重点课题组,以泰州中院为骨干力量,围绕善良习俗民事司法运用收集典型案例,召开座谈会,形成调查报告。其研究结论对基层法院将善良习俗有条件地引入司法裁判的做法给予高度肯定。该研究报告的对策建议后来转化为泰州市中级人民法院2007年6月发布的《关于民事审判运用善良习俗的若干意见(试行)》(以下简称《善良习俗意见》)。该《善良习俗意见》旨在指导和规范民事审判运用善良习俗的行为,具体分七类常见问题规定了处理指导意见:婚约引起“彩礼”等财物纠纷、同居引起相关纠纷、赡养纠纷、抚育纠纷、财产继承纠纷、违反丧俗及其他善良习俗的侵权纠纷、相邻纠纷等。根据《善良习俗意见》的要求,法官在处理这些纠纷时可以引用善良风俗,包括民间的道歉方式,如请酒、敬茶、挂红等。在同居引起的有关纠纷里认可了农村的所谓“事实婚姻”;在析产继承纠纷里,规定了原《物权法》最终没有规定进去的“居住权”。而关于“什么是善良风俗”的问题,《善良习俗意见》认为应该包括三个特征:一是普遍公认性,即一定地域范围内被社会成员普遍认为是善良的、形成风俗的;二是合法性,即不违反法律和国家的政策,不损害社会公共利益,不侵犯他人合法权益。三是反复适用性,即该风俗习惯被反复运用于人们的社会生活中,事实上规范着人们的行为。至于善良风俗进入司法裁判的适用原则,《善良习俗意见》采用了补充性原则,即法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策,没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。同时,因为善良风俗具有地方性的特点,通常情况下只适用于本辖区当事人。双方或一方是辖区外的当事人,一般不适用,或是经过法官行使释明权以后适用。
借助传统元素争取社会认同,带有类似于“传统型权威”及身份认同的双重特征。但在乡土社会迅速解体的大背景下,地方风俗习惯作为社会规范的有效性已然不足,以之作为裁判理由并不能获得社会的普遍认同。依据风俗习惯裁判只在少数案件中获得过较好的社会效果,具有偶然性、局部性。在大多数情况下,风俗习惯不过是当事人选择利用的“备用砝码”。就法院介绍的情况看,涉及风俗习惯的纠纷案大多数都是通过调解解决的。此外,《善良习俗意见》中不乏超越法律甚至与法律规定相冲突的“权利”安排。如此或许在局部带来了“案结事了”的结果,但从宏观角度看势必造成法律与习俗的博弈,破坏法律与司法的安定性,给当事人一种可以“讨价还价”的印象。长期来看只会损害法律和司法的权威,最终引发当事人和社会公众关于司法的认知性期待与规范性期待的不一致,难以形成稳定的司法认同,可谓得不偿失。
法院重寻社会认同改革的另外一个思路是“回到马锡五”。法院反思那些引发当事人申诉上访,特别是引起社会广泛关注、受到舆论批评热议的案件,认为审判方式改革的指导思想发生了偏差,“盲目崇拜、照抄照搬西方的司法制度和审判模式,淡化法院职权,强调当事人主义和司法的消极中立,提倡所谓的一步到庭、当庭宣判。这种忽视中国国情、超越实际、脱离群众的一判了之的做法带来了大量的问题,产生了大量的涉诉上访案件,群众很有意见。”
导致法院裁判得不到社会理解认同的一个重要的原因,是司法的专业化、精英化的趋势令司法“不接地气”,裁判结果与社会现实脱节、与公众情感背离。
而“马锡五审判方式”是历史和现实的选择,其探索总结的深入群众查明真相、巡回审理群众参与、调判结合案结事了、简化程序便民利民等司法方式,是将诉讼制度与中国国情有机结合的产物,是党的实事求是思想路线在人民司法领域的生动体现,不仅切实可行,而且获得了群众广泛认可与拥护。
为此,法院重拾“马锡五审判方式”的宝贵传统,重视其对当今的司法工作的启示意义,鼓励法官多采取巡回审判、调查走访,特别是依靠群众解决纠纷的成功经验。提倡法官在处理社会关注、当事人对立情绪大的案件时,不仅要主动听取当事人的意见,依法进行释明,而且要走进群众中,主动吸纳、参考案件发生地群众的意见,以疏解对抗情绪,增强当事人对裁判的认可度。
2013年6月,中央发动了为期一年的“群众路线教育实践活动”,法院系统把弘扬马锡五审判精神作为司法工作积极践行党的群众路线的主要方式。巡回审判、调解为主、主动调查案件事实、征求当事人和群众意见基础再作出裁判等做法得到赞扬与推广。全国法院连年推出的模范法官,如金桂兰、尚秀云、陈燕萍等,其工作方式与经验无不是“马锡五审判方式”的现代版。
江苏省推出的“陈燕萍工作法”是其中一个典型的个案。
陈燕萍是江苏省靖江市人民法院的一名法官。她长期在人民法庭工作,摸索出一套贴近基层社会实际、有效化解纠纷的工作方法。陈燕萍工作法包括以下几个方面:对当事人“温情接待、耐心倾听、换位思考”;为查明案件事实“指导举证、深入调查、严格审核”;在适用法律时“转换法言法语、把握法律精神、引入情理风俗”,追求所办理的案件“原告放心,被告信服,群众满意”。陈燕萍工作法被概括为:“真心贴近群众:用群众认同的态度倾听诉求;深入调查研究:用群众认可的方式查清事实;注重释法析理:用群众接受的语言诠释法理;真情化解纠纷:用群众信服的方法化解纠纷。”在人民法庭工作的十四年间,她办理了3100多件案件,无一错案、无一上访、无一投诉,近70%的案件调解解决,获得当地社会的高度认同,包括基层民众的广泛赞誉和党委政府的高度认可。在江苏省高级人民法院总结的《陈燕萍工作法研究报告》(2010年)中指出:“陈燕萍工作法并非陈燕萍法官一人独创,而是千千万万基层法官的缩影,只是她的事迹更加出色而成为广大基层法官的代表。”
其实,陈燕萍工作法亦非史无前例,近几年法院系统树立的典型,如尚秀云、宋鱼水、金桂兰、顾双彦等,尽管所处的地域不同,面对的纠纷性质不同,地方民风习惯不同,处理具体案件的策略各有千秋,但如果上升到“工作法”层面则有惊人的相似。法官处理纠纷的策略与司法方法往往是回应本地民众解决纠纷具体需要的产物。从社会认同角度分析陈燕萍工作法形成的原因,可以从一个侧面研究当代中国司法的生存环境及其影响因素,并可从中发现司法制度未来发展可能的轨迹。
陈燕萍工作法获得社会认同的重要原因之一,是司法的社会政治功能存在障碍。如前所述,社会转型带来社会控制机制的转变,推动法律与司法走上社会治理主角的位置。而在社会自我解纷能力长期萎缩的情况下,纠纷解决过分依赖制度供给,是推动作为社会控制结构的法律和司法发展的又一动力。但是,社会控制的真空状态只是为法律和司法接替意识形态成为主要的社会控制机制创造了机遇,如果据此就得出法律和司法控制已经在社会控制体系中占据了主导地位的结论还为时过早。社会控制系统的结构性转型过程中很容易出现“空挡”,即原有的社会控制结构丧失或部分丧失控制功能,而法律和司法这个替代结构的功能未能到位。下文将论证:由于法律和司法与变化了的社会结构不相适应,法律和司法要发挥社会控制功能仍有很多障碍。因此,司法的弹性运作成为弥补司法功能障碍的替代选择,法官的人格魅力也是司法获得社会理解与支持的重要补充。这是陈燕萍工作法得到普遍认同的重要原因。
1.法律合法性不足要求司法具有一定的弹性空间。从总体性社会走向市场化过程中产生的社会分化和断裂,也导致社会规范的片段化。
习惯、家规、宗教等传统社会规范不再适应新的社会关系而失效,法律又不可能面面俱到。而且现代法律主要是围绕市场来制定的,越是远离市场的地方(或者市场化程度越低的社会领域),失范的程度就越高。人们更多以自身利益最大化为原则和行动指南,以至于不得不用减少相互之间的交往来避免纠纷和无序。
这愈发导致社会结构的松散和失范。再加上以下两个方面的原因,使得法律对社会转型期的多元价值的包容性不足,法律的社会认同度因而也就不高:一方面立法的民众参与度不高,一个供民众广泛民主协商的公共领域尚未成型,各种价值缺乏对话平台,难以达成共识并影响立法,部门(包括司法机关)立法的格局仍然是立法的主打方式;另一方面法律对政治及其意识形态的依赖性依然很强。这样的立法难免带有浓厚的部门本位主义色彩,脱离社会生活。一些法律颁行很久都不为民众所知晓,更谈不上被民众所接纳并成为解决纠纷的准据就不足为怪了。
法律合法性不足常常成为法官审理案件的难题,也是当事人不服裁判的主要原因。信访成为司法挥之不去的伴生物,给法院、法官带来无尽的压力。于是在审判实践中,严格依据法律进行裁判的一般原则很容易让位于个案中灵活适用法律的“弹性司法”(或者“柔性司法”)策略,即要求法官根据特定时期社会经济条件,注重考虑政策取向,兼顾民间情理要求,以纠纷的彻底解决为目标,鼓励法官“创造性”地解释法律和运用法律程序。比如在国际金融危机这样的特殊时期,法院要求人民法院在解决纠纷的过程中保持“适度弹性”——“不能简单套用法律条文”,而是“把依法保障企业发展稳定,作为依法服务‘三保’工作的重心所在,正确解读法律原则和政策精神,慎重把握审判尺度,充分运用弹性司法方式,最大限度地化解矛盾纠纷,避免刚性裁判带来的负面影响”
。并不是所有的案件都涉及应对金融危机、服务“三保”的重大问题,但“特殊情况特殊处理”的弹性司法取向却是司法的日常工作场景,陈燕萍工作法就是其中最具有代表性的一个。
2.社会纠纷的复杂性,要求司法更多人性化。转型时期中国社会纠纷呈现出现实性与非现实性冲突并存的特征。
对于夹杂非现实性因素的纠纷,司法往往是无能为力的,特别是在法律对社会多元价值的包容性较小的情况下更是如此。这类冲突的性质很对立,又无法通过法律与司法的格式化得到是与非的评价,只能是朝着激化的趋势发展。法院曾经采取过“关门”策略,对这样的纠纷不予受理
,避免“惹火烧身”。但是,法院很快发现,一旦当事人选择信访渠道寻求解决和发泄不满,法院的处境就变得更加被动。在不得不处理这样棘手的案件时,人性化的司法和人格化的法官更加容易获得当事人的信任和社会的支持。于是法院特别推崇司法的柔性运作,即所谓“柔性司法”,就是要求法官在解决纠纷的过程中,不能简单套用法律条文,而要重视当事人利益的平衡,善于寻找法律与情理的结合点,强调针对特殊情形的政策考量,倡导减少冲突和对抗的“和谐司法观”等。这在陈燕萍法官审理的案件中比比皆是。
陈燕萍工作法之所以取得了良好的化解纠纷、恢复和谐的效果,起决定作用的不是法律与程序,而是陈燕萍个人的同情心和所付出的辛苦甚至金钱;让当事人愿意接受司法处理结果的主要不是法律原则与程序规则所宣示的公平正义价值,而是投桃报李式的互惠关系,是当事人在法官的帮助下找到心理平衡的结果,是“爱心—感化—息讼”为机理的纠纷解决方式。
3.司法的理性化规约能力差强人意,司法的正当化更多依赖法官个人素质与技术。司法发挥社会控制功能的原理是:通过法律化约复杂的社会规范,使人们的行为具有可预测性和确定性,再通过程序和既判力使这种可预测性和确定性成为现实,从而使人们的行为处于实际的控制之中。
司法控制是对社会行为的理性化规约的一种形式。但是,当前的司法结构并不完全具备这种理性规约能力,屡屡出现社会控制功能障碍:首先,由于司法的制度化程度低,程序的非制度化运作导致司法过程存在大量的不确定因素,人们难以预测司法结果,而且在变动不居的裁判结果中看到了“会哭的孩子有奶吃”的侥幸,因此严重降低了社会对司法的信任,进而影响了司法的社会控制功能。
其次,屡屡发生的司法腐败行为致使司法结构自身出现了大量的社会控制问题。最后,司法与社会的亲和度差。
制度设计的不尽合理,司法救济的成本过高,不良的司法行为,以及操之过急的司法改革举措,都在不同程度上削弱了司法的社会亲和度。而司法的亲和性与其社会控制功能呈正相关关系。社会控制功能障碍导致司法把社会纳入法律场景的能力有限,法官完全按照程序规则审理案件的结果常常不为当事人和社会所接受,法官不得不在程序规则之外付出更多努力,用个人的道德、魅力以及与当事人周旋的“司法智慧”弥补司法能力的不足。陈燕萍工作法就是真实写照。
但是,当事人对个别法官的信任是否等于社会对司法的普遍认同?法官在个案中树立起的威信加起来是否就是司法公信力?普遍存在的司法公信力失落的事实给出了否定的回答,突出表现在:(1)再审程序频繁、反复启动,裁判的既判力得不到维护。(2)法院裁判执行难直接削弱司法权威,不断削弱司法公信力。(3)司法与社会沟通不足,法院裁判难以获得社会的理解和信任。彭宇案、李昌奎案、吴英案等舆论改变司法的事情连年发生,暴露出司法的专断与被动两个极端:作裁判时无视社会意见,闭门造车;当裁判引发社会关注和批评后又经不起舆论的拷问,随风而倒,使司法公信力陷入危机。(4)涉诉信访居高不下,社会“信访不信法”情绪弥散。这正是司法公信力低下、社会认同度不高的显著标志。
下文将论证:社会转型,尤其是治理模式转型,使当代中国司法认同模式开始了本质的转变。而一定时期内司法制度与社会双向的不适应,是导致司法认同危机的主要原因。