第三章
法律翻译中的文化传递

法律语言是法律文化的载体，法律文化是法律语言形成的基础环境。法律翻译跨越语言学、法学和翻译学三大领域，是沟通不同法律体系的重要途径，是语言转换和文化移植的双重过程，直接影响着不同法律文化间的交流效果。因此，在法律翻译过程中，译者必须注重文化考量，充分了解中外不同法律文化的基本内涵和特色，语言文化双管齐下，从而实现等效法律翻译。

一、法律文化与法律翻译

“一带一路”建设日益推进，众多中国企业参与国际竞争。由于中外法律体系、文化观念、价值理念等客观因素的差异，中国企业在与国际企业合作中，因翻译不当导致的冲突时有发生，遭受了巨大经济损失。这一现象已经引起企业界和学术界的高度关注。

十八届四中全会对发展涉外法律服务业、培养涉外法治人才队伍做出了重要部署，提出了明确要求。《教育部、中央政法委关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2. 0的意见》提出加快培养涉外法律人才。培养合格的涉外法律人才，尤其是“精英明法”的国际化人才，国家需要大批高素养的法律英语翻译人才。法律翻译，特别是法律英语翻译是涉外法律工作的重要内容之一，其重要性是由英语法律语言的国际通用语地位决定的。在当前国内涉外法律人才奇缺的情况下，涉外法律工作必须借助法律翻译才能完成，所以，可以说法律翻译人才是涉外法律人才的一种。

（一）法律文化的内涵

20世纪80年代末，伴随我国的对外开放和司法体制改革，作为舶来品的“法律文化”（legal culture）一词才开始在法学界走红。法律文化是文化的一种具体形态。由于“文化”概念本身错综复杂，对法律文化的解释，学者们观点莫衷一是。在西方，首创“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯·弗里德曼，他在《法律文化与社会发展》一文中最先提出并界定了法律文化的含义，“法律文化是指公众对法律制度的了解、态度和行为模式。法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯……”（Friedman，1969）；英国学者拜尔对这一概念进行了更加宏观的阐述，“法律文化包含历史、制度环境、立法与司法活动、法律行为者的观念和态度、法律职业者、构成性规范和价值等，它包括全部法律现象”（Bell， 2001:12）。我国学者也从不同角度对法律文化进行了定义：“法律文化是人类文化系统中不能缺少的一个组成部分，是社会精神文明的重要构成；法律文化是人类在漫长的文明进步过程中从事法律活动所创造的智慧结晶和精神财富，是社会法律现象存在与发展的文化基础；法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律制度、组织机构等总和”（刘作翔，1992:36）；“所谓法律文化，既是一种现象，又是一门科学，还是一种方法。谈论法律文化，首先是把法律作为一种文化现象来把握。任何一种有效的法律，都必定与生活于其下的人民的固有观念有着基本协调的关系”（梁治平，1987）。

文化先于制度。尽管以上对法律文化的定义表述不一，但都赞同法律文化受各个国家、地区或民族文化的影响而具有独特性，可涉及历史、环境、习俗、社会制度、意识形态、价值观念等方面。法律就是文化，法律制度的移植或借鉴离不开法律文化。因此，法律翻译要做到等效，译者必须重视中外法律文化的差异性。

（二）法律翻译的文化性特征

法律翻译是一种跨文化交流活动，法律文化可具体为源语和目的语中的法律制度、规范、组织，法律心理、思想、习惯以及整个法律运行环境。法律文化融于整个社会文化系统，但又自成体系。法律文化与一个国家的文明发展程度紧密相关，法律翻译要适时传递法律文化信息。

法律翻译作为涉外法律工作的重要内容之一，目的语语言表述准确甚为关键。法律翻译之所以难，是因为法律语言反映法律文化，并受法律文化的制约。要有效地从事法律翻译活动，译者不但要有相关法律知识、双语能力，而且还要有法律相关的双文化乃至多文化知识，特别是对两种法律语言的民族心理意识、文化形成过程、历史习俗传统、宗教文化，甚至地域风貌特征等一系列互变因素均要有一定的了解。这是法律翻译的文化特征决定的。

二、影响法律翻译的文化因素

语言的发展常常折射文化的变迁。翻译是通过语言机制的转换连接或沟通自身文化和异域文化的桥梁，它不仅涉及两种语言，而且还涉及两种社会文化，并受到多种因素的影响。

（一）词源因素

法律英语主要指英美等普通法国家在立法、司法过程中使用的专业语言。法律英语术语大多来自于日常用语，也有专门术语、行话和借用术语，其中外来法律术语主要来源于法语和拉丁语。例如，来源于法语的jury（陪审团），de facto marriage （事实婚姻），voir dire（挑选陪审员过程）等；来源于拉丁语的ad hoc（专门的），custody （拘留），appeal（上诉），ex post facto（追溯）等。此外，法律英语中也在使用很多古英语词汇，它们在长期的使用过程中已经形成了为人们所公认的特定含义，例如，herein（此处），whereby（由此），hereto（至此），aforesaid（上述的）等。中国的法律术语中也存在着古词语，如“大赦”“诉状”“自首”等以及一些文言虚词，如“兹”“上述”等。

（二）法系因素

目前，世界上影响最大的两个法系是大陆法系和英美法系。大陆法系主要以德国、法国为代表，比较注重法典的编纂，将成文法典作为最关键的法律渊源。英美法系以美国、英国为代表，比较注重判例。两个法系的根本区别在于法律观念的不同，大陆法系注重理性，英美法系强调经验。此外，法系的差异还反映在诉讼程序上，英美法系的诉讼程序复杂，例如审前证据开示（discovery）流程，在大陆法系中就不存在。英国和美国属于同一法系，两者在法律渊源、司法程序和法律适用等方面存在共性，但在具体的法律体制上也存在着许多差异，如司法机关的名称、设置、职能等。

（三）思维因素

西方国家从思维形式上侧重于抽象思维。早在罗马时代，就已经有了契约、侵权责任、不当得利等法学概念。同时，西方国家的思维也是一种“求异”思维，注重逻辑，这种方式导致了整个社会鼓励创造，推崇创新。而中国则惯于形象思维，相信“人之初性本善”，注重道德培养，强调法律的感情因素。因此，由于思维方式不同，英汉民族在观察事物和现象时的角度会有所不同，甚至是相反的。这种思维上的差异也表现在语言上，例如法律英语中的 Law of Unfair Competition 译成“反不正当竞争法”;Statute of Frauds 译成“防止欺诈条例”。英美法律文件中的 Put an ×，不能直译为“打×号”，应译为“打√号”或“签字画押”。

（四）历史宗教因素

各国的法律都与本国历史紧密相连。要理解法国对宗教的规范措施，就必须了解1789年大革命前的法国及19世纪后期的政治斗争，否则，就不可能真正理解法国法律。不了解英国18和19世纪在印度扮演的角色，便无法理解印度的法律。不了解英国历史，就很难理解大宪章（The Great Charter）。

外国法律与宗教密不可分。今天德国的平稳状态是基督教徒与天主教徒大体势均力敌的结果，但这曾是激烈斗争的根源。英美国家受基督教影响最大，连美元上都印有“我们相信上帝”（In God We Trust），新任美国总统要手按圣经宣誓就职。基督教文化相信“人性本恶”“人生来都是有罪的”，所以极力推崇法律，不注重道德说教。美国宪法第一修正案规定了政教分离和宗教自由，这是文明国家第一次用法制的形式把政教分离问题法律化、明确化。

三、文化缺省下的法律术语误译

术语翻译是法律翻译的关键。术语翻译的准确与否直接关系到翻译质量的优劣。术语翻译错了，就极可能造成误解，甚至酿成纠纷。下面仅举数例“没文化”的误译：

（一）望文生义导致的误译

把attorney in fact译成“实际律师、事实律师”，这是望文生义的逐字硬译。精准汉译英美法律术语，可靠的方法当然是查阅该术语的源语释义:An attorney who may or may not be a lawyer who is given written authority to act on another’s behalf esp. by a power of attorney. 指经授权委托书授权主要从事非诉讼活动者，多在庭外处理委托事务，不一定具有律师资格。所以 attorney in fact应译为“委托代理人”。attorney at law 才是我们通常意义上讲的“律师”。类似的例子还有death benefit，不要轻率地将其译为“死亡利益、死亡好处费”“丧葬费”等，根据其定义： Amount paid under insurance policy on death of insured. A payment made by an employer to the beneficiary or beneficiaries of a deceased employee on account of the death of the employee. 所以，death benefit应译为“死亡抚恤金；死亡保险金”;Death grant（State grant to the family of a person who has died， which is supposed to contribute to the funeral expenses.）才是“丧葬费”。有人把 Federal Public Defender Office译为“联邦安全办公室”，其实应该译为“联邦公共刑辩律师办公室”；美国法中常见到reasonable person，在法律语境下，应译为“普通正常人”，国内法学教材中译为“理性人”是欠妥的。

（二）法律文化差异导致的误译

在美国，州最高法院一般都称为the Supreme Court，但纽约州例外，其最高法院叫the Highest Court，而the Supreme Court 在该州却指初审法院。美国法庭上，律师通常称法官Your Honour或 Judge，例外的是按洛杉矶高等法院的规矩，不能当面称呼法官Judge。在联邦最高法院，大法官必须被称呼为Justice，首席大法官为Chief Justice。美国的associate justice常被译为“副法官”“助理大法官”或“陪审大法官”，其实都是误译。associate justice与justice同义，都指大法官，只是和chief justice （首席大法官）相对应而已，是不担任院长或审判长的大法官。

英国法官的称呼更加讲究，与法官所在法院的级别有密切关系。御前大臣（也称大法官Lord Chancellor）为英格兰首席法律官员，同时兼任内阁成员及上议院议长；皇家首席大法官Lord Chief Justice为上诉法院刑事庭庭长，兼任高等法院王座庭庭长。在英格兰和威尔士，只有高等法院High Court以上的法官才被称为 My Lord/My Lady，有时也称 Your Lordship/Your Ladyship。一般的Crown court的首席法官因具有高等法院法官的地位才被称为 My Lord。我国香港律师对法官的称呼承袭了英国传统。在高等法院，诉讼双方都会尊称法官为My Lord/My Lady或Your Lordship;在区域法院，则称法官为 Your Honour;在裁判法院会称裁判官为Your Worship或Sir。

我们常说美国实行三权分立，其中的“司法权”是从judicial 翻译过来的，但是中文语境下的“司法”包括公检法司，而美国法语境中的judicial仅指法院的审判权及法律解释权，这显然和中文的“司法”内涵不对应。此外，美国法中的Attorney General不能译成“大律师”“检察长”等，应译成“司法部长”而非其他（张法连，2016），和 Chief Justice 应表述为“美利坚合众国首席大法官”一样， Attorney General应表述为“美利坚合众国司法部长”而不是“美利坚合众国司法部部长”。

（三）一词多义导致的误译

issue这个词在不同的语境下有不同的含义:He died without an issue. 中的issue应译为“子嗣”；而在What’s the issue of this case? 中，issue is a legal term， refers to sth. to be decided by a judge，应译为“纷争点、争议点”，所以需要特别指出的是“台湾问题”应译为Taiwan Question而不是Taiwan Issue，否则台湾问题就成了国际问题，需要国际法庭法官裁判。再比如 He was awarded $1， 000 damages for the injury he suffered in the accident. award 在普通英语中意为 to officially give a prize or money to someone for a special reason，而在法律语境下意为judged by the court。

common law也属一词多义现象，不能在任何语境下都译为“普通法”。从英美法系的发展史来看，该术语在不同语境中应作不同解释。common law的本意是指在1066年英格兰被诺曼人征服后，英王派自己的法官到各个领主区域的法院，依据当地的习惯并参照诺曼人的法律观念审理案件，并将判决的内容用文字完整记载下来，成为日后相似案件判决的基础和参考。该法律的适用有一致的法律标准，且在全英国范围内具有普遍的约束力，故首先common law应译为“普遍法”或“共同法”。也有人认为与 civil law（大陆法）相对，把common law译为“海洋法”，也是欠妥，因现代法律体系中已有专门的海洋法（ocean law）。其次，当与equity（衡平法）相对而言时，应译为“习惯法”。再次，当与statutory law（成文法）相对而言时，应将common law译为“不成文法”，因前者以抽象法律条文为特征，而后者则以法院判决内容这种不成文的法律方式作为法律规范。最后，当与 cannon law或ecclesiastic law （教会法）相对而言时，应将common law 译为“世俗法”。

（四）法系差异导致的误译

大陆法系与英美法系在法律渊源、法律结构、司法组织、诉讼程序和法官权限等方面存在着明显的差异，并体现在法律文化上。

cross-examination这个词常被误译成“盘问”“盘诘”“反复讯问”。按照英美法系的审判制度，起诉方和被告方均可要求法院传唤证人出庭作证，在庭上先由要求传证人的一方向证人提问，然后再由对方向证人提问，也就是起诉方询问被告方的证人或被告方询问起诉方的证人，即双方交叉询问证人，所以 cross-examination最好译成“交叉询问”。deposition是英美诉讼法上特有的制度，可以由双方当事人在审判前互相询问对方或其证人进行采证，发生在审判前，而且是在庭外进行的（通常在一方律师的办公室举行），一般译作“庭外采证”或“庭外采取（的）证词或供词的笔录”。该词不同于中国法律制度中的“证词”或“法庭作证”，因而不能译成“录取证词”或“在法庭上作证”。把jury译为“陪审团”是典型的误译，请看其定义 jury: a body of citizens sworn to give a true verdict according to the evidence presented in a court of law。所以，jury应译为“公众裁判团”。当然这一类误译已是“约定俗成”。

我国的人民陪审员制度与美国的陪审制度均被称为“陪审”，但是由于两大法系的渊源、文化历史传统等因素的差异，两者虽然中文名称相同但有实质差异。法律英语中的juror专指英美国家的陪审员，中国的陪审员应译成judicial assessor，以示区别法系差异。我国刑事诉讼法中“取保候审”是否和美国刑事诉讼法中的bail相对应？二者具有相同点：都是刑事诉讼法概念，形式都为提供保证人或交纳保证金，对象都是犯罪嫌疑人，目的都是让犯罪嫌疑人随传随到，给予其一定程度的自由。二者不同点在于：“取保候审”属于强制措施，虽程度较轻，但价值取向是限制犯罪嫌疑人自由，体现公权力;bail体现的司法理念是无罪推定，是对民权的保护；批准主体不同，“取保候审”是公检法机关均有权决定，而bail一般由法官决定；实施细节不同，“取保候审”的保证金一般为现金，而bail也可为不动产。所以，把“取保候审”译为bail是欠准确的，用post a bail and await trial with restricted liberty of moving或obtain guarantor pending trial翻译“取保候审”则更好体现了中美法系的差异。

（五）词义相近导致的误译

英汉法律术语中存在着大量的类义词，即意思相近甚至同义，翻译时稍不注意就会混淆。法律翻译要做到正确措辞，准确理解术语的含义是前提。

美国侵权法中的battery和assault 是对人身的故意侵权（intentional torts to a person）行为，包括殴打、威吓、非法监禁以及精神伤害等。A battery is the actual infliction of unlawful force on another person. battery指被告故意对他人人身进行伤害性的、冒犯性的接触，其涵盖面广，只要碰到他人的身体以及与身体相连的东西，就算殴打或恶意触碰。battery可译为“殴打”“恶意触碰”。In the law of tort， an assault is an act that causes another person to apprehend the infliction of immediate unlawful force on his person. 在美国侵权法中，assault 指引起他人对即将发生的殴打产生合理警觉的行为。也就是说，被告的行为引起了他人对即将要发生的伤害的警觉，至于其行为是否伤害了原告，甚至是否触碰到了原告，法律并没有要求。因此，将assault 译成“威吓、恫吓”更准确一些。这正是两个术语间的主要区别：殴打必须有身体上的接触，威吓则没有接触。殴打和威吓容易混淆，就是因为二者在时空上常同时出现，且相互转换。murder， manslaughter 和homicide 通常都可译作“杀人”，其实它们有很大区别。murder指“故意杀人”，即“谋杀”，专指“有预谋的蓄意谋杀”（premeditated and deliberate murder），常可按情节分为一级和二级等多种等级的谋杀。manslaughter指“过失杀人”或“误杀”，着重于没有预谋的杀人，它分为无故意非预谋杀人罪（involuntary manslaughter）和非预谋但故意杀人罪（voluntary manslaughter）。manslaughter 是一种犯罪，应译成“防卫过当致人死亡罪”。homicide 指一个人的作为或不作为导致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定该行为一定为犯罪或有过错。所以，homicide泛指所有的杀人，既包括意外的过失杀人，也包括故意杀人。在刑法上他杀可分为无罪杀人（lawful homicide）和有罪杀人（felonious homicide）两种。

中文法律语言中也含有大量的词义相近的法律术语，翻译时一定要先搞清楚其具体含义，否则做出的翻译就和源语大相径庭了。比如“交代”还是“交待”？在说“交代罪行”“坦白交代”的时候，宜用“交代”；在说吩咐、安排、总结工作等事情的时候，宜用“交待”。所以，“交代（罪行、问题） ”可译为confess 或admit;“交待（工作） ”则要译为arrange。“吊销、撤销、注销”也有不同的含义：吊销是一种行政处罚行为，具有强制性和制裁性；撤销是一种对行政许可的法律收回行为，具有剥夺性和不可逆转性以及补救性；注销在一定程度上也是一种法律行为，具有程序性质，有时带有一定的惩罚性。所以翻译选词上要格外小心：注销登记 nullify the registration，吊销许可证 cancel/revoke a license，撤销案件dismiss/withdraw a case。“被告”与“被告人”也是两个不同的概念。被告与原告相对应，是民事诉讼法律术语；而被告人与被害人、公诉人相对应，属刑事诉讼法律用语。所以“被告”只可译为defendant，“被告人”也可译为 the accused。

四、法律文化考量下法律翻译策略

法律翻译比一般的语言翻译更为复杂，因为“法律翻译并不是用译入语中的概念和制度来替代原来的法律体系中的概念和制度的简单过程，而是一个包含语言转码和法律转码的双重解码过程”（Susan Sarcevic， 1997）。因此，译者必须在两种文化之间找到相对应的语言表达方式，做出相应的转换。

（一）概念对等时使用确切对等词

中国属于大陆法系，如果其法律渊源中存在着与英语法律术语相对等的术语，则直接进行翻译，实现目的语词与源语词的一一对应。例如plaintiff（原告）， will（遗嘱），criminal law（刑法），等等。同时，还要注意法律英语中“近义词并用”的惯用法，如 null and void （无效）， terms and conditions （条件）， rights and interests（权益），等等。

（二）接近对等时使用功能对等词

如果汉语或英语中没有确切的对等词，译者可以在忠实原文的基础上选择功能对等词。例如英语中的jail和prison，人们习惯于把两个词都译成“监狱”而不加区分是不对的。jail的用法更倾向于口语化，一般关押的是等待审讯的或者已判轻罪的犯人，更接近于中国的“看守所，拘留所”；而prison 关押的是已判刑，而且刑期较长的犯人，其功能对等词应该是“监狱，牢狱”。因此，选择功能对等词可以保证在没有确切对等词的情况下法律翻译的正确性和可接受性。

（三）部分对等时扩充词义

如果某个汉语功能对等词不能用来翻译源术语，此时可以用扩充词义的方法来限定或扩大对等词的意义。例如法律英语中barrister和solicitor 两个术语都可译成“律师”，但在英国英语里，barrister的含义是指有资格在任何法庭作辩护的出庭律师； solicitor的含义是一般事务性律师，不能出庭辩护。所以这两个术语分别译为“出庭律师”和“事务律师”意义就非常明确了。

（四）完全不对等时使用释义、中性词或新词

释义是指直接用译入语把源语中的意图内涵表达出来，这是解决缺少确切对等词的有效手段之一。例如，把法律英语中的sunset law 译成“日落法”很令人费解，虽然译成了汉语，中国人却看不懂。这个术语的英语定义为:a statute that includes provision for automatic termination of a government program， agency， etc.， at the end of a specified time period unless it is reauthorized by the legislature。意为“定期审查政府机构工作以便决定是否保留该机构或其工作计划之法律”，即“定期废止法律”，这样就一目了然了。采用释义法翻译，目的语读者能更好理解源术语的准确含义。

由于法律文化的不同，不少法律英语中的概念在汉语中找不到确切对等或接近对等的概念，只能用汉语中的某些中性词来翻译。例如在英美法系中，libel和slander是侵权法的概念，而不是刑法的概念，对于侵害他人名誉者，受害人可以提起损害赔偿的诉讼。中国没有专门的侵权法，只有《侵权责任法》，有些侵权行为根据其严重程度分别由民法和刑法来调整，但中国有诽谤罪，可以译作defamation。libel， slander和“诽谤罪”显然不是对等的法律概念，这种情况下就要分别使用中性词“书面诽谤”和“口头诽谤”来翻译。

法律翻译过程中，当使用释义、中性词、扩充等都不能实现功能对等时，就需要创造新词。比如美国法中的plea bargaining，指被告人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项做出guilty plea（有罪答辩，指刑事被告人理智自愿地在法庭上正式承认犯有受指控的罪行）就可以换取检察官的某种让步。这种检察官和被告人律师之间经过协商达成某种协议，通常是被告人获得较轻的判决或者撤销其他指控的有效途径，所以该术语可创造性地译为“认罪协商”。中国的司法体制改革借鉴域外经验，我们也建立了相应的“认罪认罚”制度。

五、结语