购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

第07篇
书评与评论(二):评《法律杂志与评论》

在令人感兴趣的本期《法律杂志与评论》的第三篇文章中,弗雷德里克·波洛克(Frederick Pollock)先生讨论了奥斯丁的法律定义。由于他的结论基本上与法理学演讲课程开篇即详细表达出来的观点相符合,而他在哈佛学院发表前述演讲时,他的文章正在经受杂志社的审查,因此,当我们希望在未来某时更加详细地介绍这些观点时,简要述及这位演讲者逐渐形成的观点,或许是令人感兴趣的。

从一个哲学的观点来看,奥斯丁的定义是无法令人满意的,这种一般观点已经表达在我们的书页中了。据奥斯丁所言,法律(若恰当地说)被界定为某个确定的政治优势者或者主权者(强迫政治劣势者或者臣民集体行动或克制,并且在不服从的情况下强制施行刑罚)的命令;同时,所有声称旨在那样做的主权者的命令就是法律。现在,每个人都承认,“谁是主权者”是一个事实问题,相当于谁手中握有一个国家的全部政治权力的问题。也就是说,主权是一种权力形式,而主权者的意志就是法律,因为他拥有强制服从或者惩罚不服从的权力,而不需要任何其他理由。那么,主权者的意志成为法律的限度,就是他拥有或者被认为拥有强制或惩罚的权力的限度。许多例证表明,这种主权者的权力不仅在外部受到战争责任(据称,这或许是一种真实的制裁)的限制,而且在内部也受到相互冲突的主权原则(属地原则与属人原则)、由不享有主权者权力之人构成的组织以及没有任何组织的公众意见的限制。据称,或许存在无需主权的法律,并且,或可恰当地声称,在有主权者的地方,其他非主权者的团体甚至意见或许会在哲学意义上创设不利于主权者意志的法律。因为人们应当记住,在大部分国家中还有多数国家,在大部分人中还有多数人,并不享有此项政治权力;与此同时,他们的实际权力,因而包括他们的要求,都不应当被忽视,并且,在某些情况下,也不应当被拒绝。

在所提及的这些演讲中,从法律人赋予这一词语颇为有限的意义上看,除了依据法院程序强制实施的、因而实际上对于法律人相当重要的属性之外,法律是否还具有任何其他的普通属性,是值得怀疑的。可以看出,由于其在支配行为时的效力,按照这种方式强制实施的那些规则并不总是依赖于法院。如果说,或者从哲学上讲,或者从法律上讲,与法律一样,那些规则必然源于主权者的意志,这仅仅是一个虚构而已。

在海涅希乌斯(Heineccius)(Recitationes,§72)之后,奥斯丁曾经主张,只有通过经由法院采纳所证实的主权者的默许,习惯才能成为法律;在习惯被采纳之前,与政治经济学理论、法官的政治抱负和嗜好以及帝王的妃子所可能有的谄媚一样,它仅仅是作出裁决的某种动机。但是,显而易见,不论禁止性法令如何规定,在许多情况下,习惯和商业惯例具有同法律一样的强制力;如果在其被采纳之前仅仅是做出裁决的动机,那么,为了将来某一裁决而采纳它们的裁决又是什么呢?实际上,一项法令又是什么呢?我们相信,我们认为法律提供给法官的动机将会产生影响,并会促使他们以某种特定方式裁决特定案件,而且,我们将会基于那种预期来调整自己的行为,除此之外,还有其他意义上的法律吗?一项先例可以不被遵循;一项法令可以因解释而使其内容落空,或者,在我们按其行事时,也可以因缺少保留条款而予以废除;但是,我们希望与之相反,并且,如果我们的期待成为事实,我们就可以说,我们应当在日常生活中遵守法律。必须记得,正如从关于英格兰法律和宪法的司法解释的大量实例中所清晰看到的,在一个文明国家中,司法解释并不是创制法律的主权者的意志,即使在主权者意志成为司法解释的来源的情况下,那也是,一个主体即实施司法解释的法官群体所说的话,才是主权者的意志。除了主权者的命令以及法官自己的专断意志之外,法官还具有做出裁决的其他动机。如果此类其他动机完全有可能成功地提供一项预测根据,那么它们是否同样具有强制性,则是无关紧要的。对于律师而言,唯一的问题就是法官将会如何做出裁决?在一篇法理学的论文中,法官进行裁决的任何动机,或许是宪法、法律、习惯或者先例,只要是在当时的大多数案件中可能被依赖的,均应当被视为法律的渊源之一。那些单一的动机,如帝王妃子的谄媚,并不能成为预测的根据,因而也不会予以考虑。

为了确定主权者的哪些命令才可以被称为法律,我们现在转向奥斯丁的定义的自洽性。在所提及的那些演讲中,奥斯丁认为,不能始终依赖于他似乎将之默认为终极标准的特定惩罚或制裁。

除对于特定行为的纳税之外,这种义务观念还包括许多的内容。对于钢铁的保护性关税并不会导致一项不得将其输入国内的义务。就强制推行义务以实施某一特定行为并阻止相反行为的权力而言,义务这个词含有存在某种绝对请求的意思。如果法律意味着允许打算遵守法律的人以特定代价而享有某项选择权,那么就不能说存在一项法律义务。法律义务的标准就是命令的绝对性。如果法律规定,在涉及其特定的职责行为的情况下,某人应当面临一项刑事诉讼,但是,在可以使该行为接受法庭审判的所有其他关系中,这一行为是应受保护的,且被视为合法,实际上,也就是允许存在某种选择权。一个颇受世人瞩目的例证可以在众所周知的“克利奥尔案”(Creole)(2 Wall.Jr.485)中得以体现。在该案中,有一项法律规定,特定船舶应当“不得不”雇用引航员或者“被没收并且支付”一项被称为“罚款”的款额,该项法律使得此一雇用成为可选择的,并承担一项税务——无论是正当的,还是无关紧要的。因而,惩罚的强制执行仅仅是试图证明某项绝对命令是可预期的证据(一项解释规则)。但是,除非对于该命令的违反不受法律的保护,否则,一项绝对命令是根本不存在的。

更加无庸置疑,在那些根本不存在直接适用于某一特定行为的惩罚的情况下,不作为或者作为的法律义务存在与否,应当取决于这些间接后果。为某种享受而支付公平的价格或价值,或者不得不返还或者放弃属于他人的财产的责任,并不属于惩罚;在一定程度上,这仅仅是普通法上一项普通的民事诉讼责任。在此类情况下,如果不存在附随的间接后果(或许是与某些合同相关的事实,例如,支付金钱),那就很难说存在某种严格的义务。而正是基于上述经验性理由,此项规则被纳入到法律教科书中,由法院加以运用,从而应当为专业人士所知悉。

由于民事诉讼责任本身并不是一项创设义务的惩罚或制裁,所以,它并不必然包含应受处罚性,或者违反义务。正如奥斯丁所认为的,谁会像刑事辩护律师那样如此过分地看待法律呢。法律的目的在于达到某一外部结果。如果法律通过影响人们的意志而极有可能达到那一结果,或者可以在不存在故意与过失时确定法律的欲求,那么法律就可以非常恰当地将故意或过失作为诉讼理由——责任的必要构成因素之一。但是,在其他情况下,有人或许认为,这是一种过于狭窄的限制;也有人或许认为,应当保护权利免受即使是无害的侵占;无论如何,人们都应当得到保护而免受来自外部危险源的损害,在这种情况下,过失并不是一项构成因素。公共政策必须确定界限应当划在何处。在某些西方国家,此项要求家畜所有者自己负责控制其家畜的普通法规则已经被完全抛弃了,因为在那些国家中,长期以来,将广阔的大草原圈占起来根本是不可能的。 G/RmVgXTuci8W2pfkipQxhpouzb8b7uCFLJPehdsZNR+h0aPkNb+/5WRBT0vomPJ

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×